Temas de derecho laboral: la prohibición de pagos parciales de la cesantía y sus implicaciones para el empleador

Hola a todos:

 

Ésta es una pregunta típica de los empleadores, específicamente, de personas naturales. El escenario es el siguiente:

 

Usted como empleador (persona natural, por no decir, ama de casa), contrata a su trabajador (caso típico, su empleada del servicio), y como toda persona del común (absolutamente ignorante de la imperatividad de las normas laborales), le termina entregándole a su trabajadora, todos los años, en dinero, las cesantías que le liquida anualmente cada 31 de diciembre, “como manda la ley”.

 

Cuando, después de varios años, decide terminar la relación laboral con la trabajadora (ejemplo de moda durante el 2020 y 2021, por cuenta del Covid 19, usted se recluyó en su casa con su familia, incluyendo sus hijos pequeños, y por temor a cualquier tipo de contagio, así como por economía doméstica, dejó de requerir a su antigua empleada), viene la inquietud al hacer la liquidación (en el caso de que decida, Dios así lo quiera, consultar a un abogado, pensando en cuanto es “lo justo” que hay que pagarle a su trabajador), y se descubre con la sorpresa de que le debe, no solo las cesantías del último año y fracción, sino las cesantías de años anteriores, y que el dinero que de buena fe, y seguramente con acuerdo expreso (y además, verbal) con la trabajadora, lo perdió, tiene que volverlo a pagar (so pretexto de causar indemnización moratoria) y además, no lo puede compensar frente a las sumas que le quieran reclamar judicialmente.

 

(Y mejor, ni hablemos de la explicación sobre cómo resolver el problema de no haberle pagado seguridad social, y concretamente aportes obligatorios a pensión, que, porque la trabajadora le dijo que mejor no le consignara, que porque la sacaban del Sisbén).

 

Veamos cómo se interpreta la situación.

 

En una publicación anterior había explicado que se prohíbe tajantemente a los empleadores efectuar pagos parciales del auxilio de cesantías antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado (Art. 254 C.S.T.; al respecto, SL del 14 de mayo y 24 de junio de 1987). Aclarando que el hecho de pagar antes de la época señala en la ley ocasiona la pérdida de la respectiva suma (Art. 254 C.S.T.), mientras que la mora en verificar el pago en la época indicada determina la indemnización moratoria (Art. 65 C.S.T.). Son dos hechos distintos que solo tienen en común que ambos conciernen al auxilio de cesantía como prestación social (SL del 28 de julio de 1967, SL del 11 de febrero de 1969).

 

Lo primero que pregunta el empleador es que, si hubo un acuerdo entre ellos, porqué le toca volver a pagar las cesantías, si el empleador actuó de buena fe. El tema no es ese. Para empezar, debemos recordar que la ley laboral en su absoluta mayoría, imperativa (es decir, no es posible sustraerse a su mandato, y cualquier pacto al contrario se entiende como no escrito, es decir, jurídicamente ineficaz e inexistente). Y la ignorancia de la ley no es excusa (Art. 9º CC).

 

Adicional a lo cual, debe entenderse que dicha norma, que establece una prohibición tan tajante (1. Se prohíbe a los empleadores efectuar pagos parciales del auxilio de cesantías antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados. 2. Si los empleadores efectuaren dichos pagos: 2.1, perderán las sumas pagadas; y, además, 2.2, no podrán repetir lo pagado), se justifica atendiendo a la finalidad del auxilio de cesantía, cual es pagarlas al trabajador en el evento de que llegase a quedar cesante, con el propósito de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas), o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento, relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, Subsección B. Sentencia del 15 de junio de 2017, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez).

 

Esto es: las cesantías tienen como objetivo principal brindar un auxilio monetario al trabajador cuando se termine su relación laboral. Entonces, es un contrasentido (argumento con un sentido marcadamente paternalista, si así se quiere ver; y en todo caso, realista y protector del trabajador, como extremo más débil de la relación laboral, cuya capacidad de ahorro se presume mucho más exigua que la del empresario – empleador) entregarle parcialmente las cesantías, por cuanto su finalidad es servir como una “cajita de ahorros” en el momento en que más lo va a necesitar, o sea, al momento de su desvinculación. Y no durante la relación laboral, pues ese dinero se le va a volver “plata de bolsillo” y se perderá su objetivo.

 

Hay otra razón adicional, relacionada con el cambio de modelo, introducido con la Ley 50 de 1990 (cesantías anualizadas), aplicable a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1º de enero de 1991, así como a los trabajadores antiguos que se fueron acogiendo al nuevo sistema. Recordemos que, a diferencia de las cesantías retroactivas, las anualizadas únicamente permanecen en poder del empleador durante un año como máximo, debiéndose trasladar, a más tardar el 14 de febrero del año inmediatamente siguiente, a la administradora de fondo de cesantías que elija el trabajador.

 

¿La razón? Garantizar un manejo responsable de los recursos (recuérdese que as AFP, Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías, son entidades del sector privado vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, y reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), y evitar que los empleadores se beneficiaran indebida y peligrosamente de éstas, utilizándolas para mejorar su flujo de caja en detrimento de ese ahorro de los trabajadores (necesarísimos para solventar sus necesidades básicas durante los meses inmediatamente posteriores a la terminación de la relación laboral).

 

La consignación en los Fondos de Cesantías, además de servir como una garantía de que no se pierdan por la eventual insolvencia del empleador, permite generar un ahorro importante para la consolidación de proyectos de vivienda o educación de los afiliados, razón por la cual resulta crucial garantizar ese “seguro” o ahorro a favor del trabajador (y permitir que dicha prestación repose en una entidad vigilada del sector financiero, con posibilidades de rendimientos de acuerdo al perfil de riesgo, conservador o arriesgado; y de servir como prenda para respaldo de créditos bajo lineamientos legales específicos). Su importancia se vio con la pandemia, con la opción dada por el Gobierno Nacional para el retiro de cesantías por disminución de ingresos (Decreto 488 de 2020).

 

Todo ello enfatiza la racionalidad de tan tajante prohibición del Art. 254 CST. Al respecto, para reafirmar, la jurisprudencia ha dicho lo siguiente: el pago completo o en parte del auxilio de cesantía efectuado en contravención a lo dispuesto en el Art. 254 CST es inválido: el patrono pierde la suma entregada al trabajador. Además, afirmar que se pagó la cesantía contrariando el precepto citado, no puede constituir un motivo atendible para demostrar la buena fe, a fin de exonerarse de la indemnización moratoria del Art. 65 CST (por el no pago de los salarios y prestaciones a la terminación del contrato, prestaciones que incluyen notoriamente, el auxilio de cesantía), es alegar un hecho contrario a la misma ley.

 

Así entendido, la sanción del Art. 254 CST es distinta de la contemplada en el Art. 65 Ibid. Desde el punto de vista contractual, el hecho de incumplir una obligación puede generar diversas sanciones, lo que no ocurre en el caso estrictamente penal, aun cuando el hecho ilícito puede dar lugar a una sanción penal y a otra de carácter patrimonial. Tanto en el derecho privado como en el laboral, la sanción económica para el contratante que incumple comprende generalmente la obligación de pagar no solo el lucro cesante, sino también el daño emergente. De esa manera, el hecho del pago del auxilio de cesantía efectuado antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley (Art. 254 CST), es nulo, es decir, no tiene validez legal alguna, y como consecuencia de la falta de pago de la prestación (a la terminación del contrato), procede la sanción por mora del Art. 65 CST, es decir, que el hecho de la nulidad origina la obligación de pagar el auxilio de cesantía, y el hecho de la mora es la causa de la respectiva indemnización, o sea que una y otra obligación tienen causas diferentes (SL del 9 de diciembre de 1977, reseñada en SL del 10 de diciembre de 1986).

 

Sin embargo, si bien es cierto que los Arts. 65 y 254 CST prevén hipótesis y situaciones diferentes, la Corte en una oportunidad (1986) estimó que no deben aplicarse simultáneamente porque ello sería contrario a las finalidades de dichas normas, fuera de que se daría lugar a injusticias irreparables (Arts. 1º, 18 y 19 CST), pues la interpretación de las normas laborales debe hacerse dentro de un espíritu de equidad.

 

Esa vez se dijo (reinterpretando el fallo antedicho de 1977), que siendo verdad que el Art. 65 CST tiene claro carácter de indemnización por parte del empleador renuente a pagar salarios y prestaciones que le deba al trabajador (por tanto, la norma no puede aplicarse en los casos de duda justificada acerca de la misma existencia del derecho por haber incertidumbre de buena fe del empleador acerca de ella); y que el Art. 254 Ibid., prohíbe a los empleadores, bajo sanción de perder lo que hayan pagado, efectuar pagos parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados.

 

En ese contexto, la Corte de 1986 dijo que con esta sanción no puede concurrir la indemnización del Art. 65, porque esta última tiene por objeto y finalidad resarcir los perjuicios que el empleador le haya podido causar al trabajador con el no pago oportuno de los salarios y prestaciones debidos, y en el caso del pago irregular de cesantía parcial ningún perjuicio se le ha ocasionado al trabajador cuando éste efectivamente ha recibido anticipos por ese concepto, de los cuales ha usufructuado. Entonces no cabría en rigor jurídico hablar de indemnización, como lo hace el Art. 65, porque ésta solo se debe cuando se han causado perjuicios a una persona. Por consiguiente, la sanción impuesta a los empleadores por infringir el Art. 254 CST priva del poder liberatorio del pago hecho ilegalmente, razón por lo cual debe volver a hacerlo cuando el trabajador se lo reclame al terminar el contrato de trabajo, porque bien puede aceptar el pago parcial que se le haya hecho por aplicar en sus relaciones con los demás el principio de equidad.

 

¿Qué significa lo anterior? Que, según se dijo en aquella ocasión, si el trabajador aceptó el pago irregular de las cesantías y los usufructuó, podía llegarse a afirmar que por haber recibido gustosamente el pago, no concurre la indemnización moratoria del Art. 65 CST. Porque la finalidad del Art. 65 antedicho es indemnizar por el no pago de la prestación social, y no puede exigirse reparación del daño que no se causó (SL del 10 de diciembre de 1986, M.P.: Jacobo Pérez Escobar).

 

Sin embargo, en SL del 14 de mayo de 1987 (M.P.: Nemesio Camacho Rodríguez), se asumió la posición contraria, en el sentido de reiterar: (a) el hecho de que el empleador pierda la suma pagara por cesantía parcial no autorizada, no justifica la deficiencia en el pago final, en primer lugar porque se trata de sancionar una falta diferente (el incumplimiento patronal de la obligación de pagar en la oportunidad de ley), y en segundo lugar, porque no puede tenerse como una conducta revestida de buena fe la que ha conducido a la violación de una prohibición expresa de la ley. (b) la circunstancia de haber mediado la intervención del trabajador en la consumación del acto violatorio de la ley, si bien es censurable, no convierte la actitud del empleador en una conducta revestida de buena fe, particularmente si se tiene en cuenta que la prohibición del Art. 254 CST específicamente se orienta a los empleadores que son quienes deben responder por la violación de la misma. Es decir, el trabajador no puede ser sujeto activo de la violación de la prohibición mencionada, pues no se orienta ésta hacia él, quien a la postre termina involucrado por el mismo empleador para configurar la violación de la ley y no como actor de la misma, especialmente si se tiene en cuenta que tal violación de la ley se gesta un perjuicio para el mismo trabajador.

 

Esta posición fue reiterada en SL del 30 de septiembre de 1993 (M.P.: Ramón Zúñiga Valverde), y curiosamente dejó de discutirse (posiblemente en la medida en que se fue implementando el régimen de cesantías anualizadas de la Ley 50 de 1990). Por lo cual, bien puede decirse que la postura de 1987 (similar en muchos aspectos, pero completamente diferente en cuanto a parecer no condonar la participación del trabajador al aceptar el pago ilegal) es la que debe asumirse.

 

Para aclarar, dentro de lo confuso que pueda parecer el asunto: la sanción del Art. 254 tiene lugar por el pago indebido, mientras la del Art. 65 se impone por la mora en el pago debido. Son dos hechos distintos que solo tienen en común que ambos conciernen al auxilio de cesantía (SL del 28 de julio de 1967, M.P.: Carlos Peláez Trujillo).

 

En algunos casos (contratos de trabajo sucesivos, en los cuales se liquidan las cesantías, a la terminación de cada contrato), este pago (irregular si se declara que hubo una sola relación laboral, sin solución de continuidad), no conduce a la aplicación de la indemnización moratoria, por haber actuado el empleador con razones plausibles revestidas de buena fe (SL del 27 de mayo de 1994, M.P.: Ernesto Jiménez Díaz).

 

La discusión sobre el pago ilegal de cesantías no es nueva. Entre los primeros fallos de la Corte se encuentran SL del 23 de febrero de 1959 (M.P.: Roberto de Zubiría C.) y SL del 11 de febrero de 1969 (M.P.: Juan Benavides Patrón), más otros como SL del 24 de junio de 1987 (M.P.: Juan Hernández Sáenz), y SL del 7 de junio de 1989 (M.P.: Manuel Enrique Daza Álvarez), todos éstos, antes de la modificación del sistema de cesantías retroactivas por el de cesantías anualizadas, vigente actualmente.

 

Eso sí, la Corte es enfática en decir que solo al terminar el contrato de trabajo se causa el derecho a la cesantía (SL del 5 de octubre de 1964, M.P.: José Joaquín Rodríguez), aunque dicho auxilio deba consignarse al fondo anualmente (SL3284 – 2021, 26 de julio, M.P.: Santander Rafael Brito Cuadrado; SL1491 – 2021, 26 de abril, M.P.: Omar de Jesús Restrepo Ochoa). Y que la satisfacción de la cesantía debe ser inmediata (SL del 24 de marzo de 1995, M.P.: Ramón Zúñiga Valverde).

 

Todo lo dicho, sin perjuicio de recordar lo adoctrinado por la Corte sobre la indemnización por la no consignación (total o parcial) de las cesantías en el fondo, lo cual terminó desestimulando la situación irregular que estamos analizando, la cual, sin embargo, a veces sucede, muy especialmente tratándose de empleadores personas naturales y sus empleados de servicio doméstico.

Hasta una próxima oportunidad, 

Camilo García Sarmiento