Vicisitudes del recurso de apelación contra autos en materia penal

Hola a todos: 

Hoy quiero abordar un poco el tema del trámite de los recursos contra autos en materia penal. 

Según la norma procesal penal vigente, y aplicable a este asunto (Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004), se notificarán las sentencias y los autos (Art. 168). 

Por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados (Inc. 1º, Art. 169 Ibid.). 

Ahora, en cuanto a los recursos, son recursos ordinarios la reposición y la apelación. Salvo la sentencia, la reposición procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia (Inc. 1º y 2º, Art. 176 Ibid.). 

En cuanto al recurso de apelación contra autos (Inc. 1º, Art. 178, Ibid., mod., Art. 90, Ley 1395 de 2010), éste se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no impugnantes en la respectiva audiencia. Si el recurso fuere debidamente sustentado se concederá de inmediato ante el superior, en el efecto previsto en el Art. 177 Ibid. 

Por su parte, el recurso de queja está establecido en el procedimiento penal. Cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el recurso de queja dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso (Art. 179 B Ibid., adic., Art. 93, Ley 1395 de 2010). 

Negado el recurso de apelación, el interesado solicitará copia de la providencia impugnada y de las demás piezas pertinentes, las cuales se compulsarán dentro del improrrogable término de un (1) día (hábil) y se enviarán inmediatamente al superior (Art. 179 C Ibid.). 

Dentro de los tres (3) días (hábiles) siguientes al recibo de las copias deberá sustentarse el recurso, con la expresión de los fundamentos. Vencido este término se resolverá de plano. Si el recurso no se sustenta dentro del término indicado, se desechará. Si el superior necesitare copia de otras piezas de la actuación procesal, ordenará al inferior que las remita con la mayor brevedad posible (Art. 179 D Ibid., adic., Art. 95, Ley 1395 de 2010). Si el superior concede la apelación, determinará el efecto que le corresponda y comunicará su decisión al inferior (Art. 179 E, adic., Art. 96, Ley 1395 de 2010). 

Finalmente, podrá desistirse de los recursos antes de que el funcionario judicial los decida (Art. 179 F, adic., Art. 97, Ley 1395 de 2010).

Recuérdese que insistentemente ha expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal que el recurso de reposición constituye un medio otorgado por la Ley a los sujetos procesales, para que provoquen un nuevo examen de la providencia a partir de los argumentos expuestos en la sustentación, a fin de que el funcionario tenga la oportunidad de corregir los errores en que haya podido incurrir. De ahí que, el impugnante está obligado a señalar de manera clara y precisa los motivos por los cuales estima que se debe revocar, modificar o aclarar la providencia recurrida, lo cual le implica abordar puntualmente los fundamentos de la decisión atacada, con el propósito de conseguir que esta sea cambiada en alguno de los sentidos ya indicados (AP1264 – 2024, enero 31, M.P.: Quintero Bernate, H., citando AP del 15 de febrero, del 30 de abril y del 31 de julio de 2019, entre otros). Y que la sustentación (que, según definición de la RAE, es defender o sostener determinada opinión, AP del 15 de mayo de 1985, M.P.: Saavedra Rojas, E.) de la apelación es el camino procesal para que el juez de segundo grado adquiera la posibilidad de revisar la totalidad de la providencia impugnada (AP del 11 de noviembre de 1986, M.P.: Duque Ruiz, G.), pues la segunda instancia está consagrada para que el juez (individual o colegiado) revise integralmente la decisión del funcionario de inferior categoría, con la posibilidad legal, de confirmar, reformar, adicionar, aclarar o revocarla, sin que exista obstáculo legal que impida se consideren las mismas circunstancias de hecho o de derecho que fueron analizadas por al a quo, o bien se consideren unas nuevas (SP del 2 de noviembre de 1982, M.P.: Reyes Echandía, A.). Al margen de los distintos estatutos procesales de cada época, el principio subyacente es exactamente el mismo.

Todo lo expuesto, quiere decir que, tratándose de un auto (que se profiere oralmente en audiencia), la interposición y SUSTENTACIÓN de los recursos, tanto de reposición como de apelación, se debe hacer oralmente, y en la misma audiencia. 

Además, existe una norma absolutamente clara, referente al recurso de apelación contra autos en materia penal (Inc. 1º, Art. 178, Ley 906 de 2004, mod., Art. 90, Ley 1395 de 2010), conforme a la cual, éste se interpondrá, SUSTENTARÁ y correrá traslado a los no impugnantes en la respectiva audiencia. Si el recurso fuere debidamente sustentado se concederá de inmediato ante el superior, en el efecto previsto en el Art. 177 Ibid. 

Existiendo una norma especial en el procedimiento penal que regula de manera íntegra el trámite del recurso de apelación contra autos, es improcedente pretender integrar esa norma con las que regulan el mismo trámite en materia civil. 

Todo lo expuesto, aplicado a un caso práctico que acabo de manejar, y que vale la pena comentar por la anécdota:

En una audiencia preliminar a la cual asistí (como apoderado de uno de los investigados, todavía la investigación penal está en fase de indagación), a la apoderada judicial de la víctima le negaron la petición. Acto seguido, en audiencia, interpuso el recurso de apelación. Hasta aquí, todo normal. 

Lo curioso es que, después de interponerlo (oralmente, en audiencia), la abogada manifestó al juez que iba a sustentar el recurso, por escrito, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. El juez le dijo, perfecto, entonces esperará la radicación del recurso por la defensora de víctimas y allí se determinará lo que en derecho corresponda, se notificó de la decisión en estrados y terminó la audiencia. 

La abogada radicó su sustentación (escrita) dentro de los 5 días siguientes, y el juez (de control de garantías) le declaró desierto el recurso, por cuanto no lo sustentó como lo exigía la ley ritual penal. 

Ante ello, la abogada interpuso tutela, alegando que el juez NO LE HABÍA REQUERIDO para sustentar el recurso, y que le había PERMITIDO sustentarlo por escrito. Frente a lo cual yo discrepé, señalando que, por el contrario, el Juez accionado simplemente esperó a que la profesional del Derecho (de quien, se debe presumir, conoce la norma procedimental penal) efectuara su sustentación, oralmente, y a inmediata continuación de su manifestación dada oralmente en la misma audiencia, de interponer el recurso de apelación. 

(De hecho, yo fui uno de los sorprendidos, como lo debieron haber sido todos los demás abogados partícipes de la audiencia, en cuanto a que la abogada, simplemente interpuso el recurso, y en vez de sustentarlo oralmente, dijo que iba a presentar el respectivo escrito de sustentación dentro de los 5 días siguientes).

Lo que en mi concepto sucedió (como asistente a la referida audiencia) fue simple y llanamente, que la abogada, (a) interpuso oralmente, inmediatamente después de ser notificada en estrados, el recurso de apelación; (b) el juez y los demás asistentes nos quedamos esperando a escuchar su sustentación (la cual debía haber realizado, como dice la norma ritual, a continuación de haber interpuesto el recurso, oralmente, en la misma audiencia); (c) pero la abogada simple e inexplicablemente dijo que IBA A PRESENTAR por escrito su sustentación, mediante escrito dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. 

Si la abogada expresamente manifiesta al juzgado (y a todos los asistentes), de manera literal, lo siguiente: “Su señoría, mi deseo es interponer recurso de apelación, que LO SUSTENTARÉ dentro de los cinco (05) días siguientes a esta audiencia”, lo que le dijo al juez era, a la letra: (a) que su deseo era interponer el recurso de apelación (o sea, en términos sencillos, que manifiesta interponer el recurso de apelación); y (b) que ella (la abogada de los accionantes en esta tutela) HABÍA DECIDIDO SUSTENTARLO (“lo sustentaré”) dentro de los cinco (5) días (hábiles) siguientes a esta audiencia. 

EN NINGÚN MOMENTO, LA ABOGADA LE PIDIÓ PERMISO AL JUEZ PARA SUSTENTAR ORALMENTE, NI SE QUEDÓ ESPERANDO A QUE EL JUEZ LE REQUIRIERA O LE DEJARA SUSTENTAR EL RECURSO, O NADA DISTINTO A LO QUE, EXPRESAMENTE, A LA LETRA, ELLA MISMA MANIFESTÓ. 

Así las cosas, si ella misma (la abogada) fue quien decidió sustentar el recurso por escrito, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes (lo cual va en completa contravía con lo prescrito de manera imperativa por una norma procesal, que resulta ser de orden público y frente a la cual, ni los sujetos procesales, ni el juez de la causa pueden disponer algo diferente, ya que la norma, aquí expresa, especial y omnicomprensiva de todo el trámite, no faculta a obrar de manera distinta al rito que allí impone), no tiene por qué el juez “hacerle la tarea” a esta profesional del Derecho, de recordarle que TIENE QUE SUSTENTAR EL RECURSO ORALMENTE Y EN LA MISMA AUDIENCIA, como lo manda estrictamente el Inc. 1º, Art. 178, Ley 906 de 2004 (me disculpo por la expresión, pero es que aquí, a pesar de lo hasta coloquial, resulta perfecta y pertinente, en punto de señalar lo que la Corte Suprema de Justicia, en sus distintas Salas de Casación, dice, en cuanto a la prohibición de exceder su carácter de director del proceso, para terminar ejecutando actos que son propios y exclusivos de la parte interesada, INVADIENDO ASÍ EL PODER DISPOSITIVO DEL IMPUGNANTE Y HACIENDO LAS VECES DE PARTE, tal como se califica expresamente en SL del 11 de febrero de 1947, M.P.: Jaramillo Arrubla, C., y en AC del 28 de junio de 2013, M.P.: Díaz Rueda, R.).

De esta manera, no es labor del juez recordarle a la profesional del Derecho (de quien se espera que conozca las normas que rigen el procedimiento, en este caso, penal) cómo debe hacer las cosas, porque estaría supliendo la iniciativa procesal de las partes (y hasta podría llegar a entenderse, el posible descuido o incuria de la abogada que no sustentó el recurso ORALMENTE Y EN LA MISMA AUDIENCIA, existiendo norma expresa que le obligaba a hacerlo), atentando entre otras cosas, contra el principio de igualdad real de las partes, a que se refiere el Art. 4º C.G.P.

Las normas rituales penales citadas no han sido declaradas inconstitucionales, salvo el Inc. 2º del Art. 176 de la Ley 906 (declarado inconstitucional por omisión legislativa, con efectos diferidos, y en los términos señalados en C – 792 de 2014, octubre 29, M.P.: Guerrero Pérez, L., y SU – 215 de 2016, abril 28, M.P.: Calle Correa, M., en cuanto omite la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias, lo cual no es aplicable al caso presente).

Específicamente, con respecto al Art. 90 de la Ley 1395 de 2010 (que modificó el Art. 178, Ley 906 de 2004), la Corte Constitucional la declaró exequible, en C – 250 de 2011 (abril 6, M.P.: González Cuervo, M.), con argumentos que refuerzan el acierto con que el juez aquí accionado, obró a efectos de declarar desierto el recurso de apelación.

En dicha demanda (C – 250 de 2011), el demandante consideraba que el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010 al disponer que el recurso de apelación se interpone y sustenta ante el juez de primera instancia y no ante el de segunda instancia, vulnera el principio de inmediación de las pruebas, que establece que éstas deben practicarse directamente ante el juez, en forma pública y con la participación directa del imputado. Sin embargo, para la Corte, en razón a que el recurso de apelación no constituye un proceso autónomo o un nuevo juicio en el cual deban debatirse todos los temas del mismo y como tal, requerirse la inmediación de las pruebas con el juez de segunda instancia y en la medida en que la apelación constituye la oportunidad en la cual el superior jerárquico controla una decisión adoptada en la primera instancia, sin tener que reconstruirse íntegramente la acusación y la defensa, siendo en consecuencia suficiente que con los registros que sobre el mismo y la interposición y sustentación del recurso que se hayan realizado en audio y/o video, y hayan sido allegados al juez de la segunda instancia, pueda adquirir elementos de juicio para la decisión que corresponda.

Frente a esa misma norma, la Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la referida C – 250 de 2011, en las sentencias C – 371 (mayo 13) y C – 542 (julio 6) de 2011, M.P.: Vargas Silva, L.

Por cierto, en el texto original de la Ley 906 de 2004, el Art. 178 señalaba que el recurso de apelación (contra autos) se interponía oralmente en la respectiva audiencia, y que se sustentaba oralmente, ante el juez o magistrado que debía resolverlo, en audiencia de argumentación oral a celebrarse dentro de los cinco (5) días (hábiles) siguientes a la interposición (y concesión) del recurso. Si el recurrente no concurría a la audiencia de argumentación oral, se declaraba desierto el recurso. 

Hago notar que en la versión inicial del Art. 178 Ibid., la sustentación era oral, pero en una audiencia separada de aquella en la cual se interponía y concedía el recurso. NO ERA ESCRITA, como la apoderada judicial de los accionantes DECIDIÓ que iba a proceder. 

Vamos a ver en qué termina el asunto (cuando sea el momento, les actualizaré), pero para evitarse inconvenientes de esa naturaleza, la lógica indica que hay que preparar la audiencia, pensando en realizar la sustentación, oralmente, tal como a la letra lo reza la norma. 

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento