Aportes a seguridad social durante la suspensión del contrato de trabajo (jurisprudencia Corte Constitucional y Consejo de Estado)

Hola a todos:

Hoy voy a hablar sobre los efectos de la suspensión del contrato, con respecto a los aportes a seguridad social y parafiscalidad, tanto de los trabajadores privados, como de los servidores públicos, con énfasis en un caso límite, el de la licencia temporal no remunerada. Aparte de lo conocido (vacaciones, cesantías y otras prestaciones sociales), muy en especial, voy a referirme a la jurisprudencia y doctrina, tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, el Ministerio de Trabajo y el DAFP, frente a los aportes a salud y pensión. Y lo que podría aplicar a otros rubros, concretamente, aportes a ARL y a Caja de Compensación Familiar. 

Para el sector privado, el Art. 53 C.S.T., señala los siguientes efectos de la suspensión del contrato de trabajo: Durante el período de las suspensiones contempladas en el Art 51 Ibid., se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el empleador la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del empleador, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores. Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el empleador al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones.

Conforme a lo anterior, frente a las prestaciones sociales, el Art. 53 es claro al advertir que los periodos de suspensión del contrato de trabajo pueden ser descontados al liquidar vacaciones (que no son una prestación social, sino un descanso remunerado), cesantías y jubilaciones. Al afectarse las cesantías, se afectan (indirectamente) los intereses a las cesantías. Pero, la norma (Art. 53 C.S.T.), no autoriza descontar el tiempo que duró la suspensión del contrato de trabajo, para efectos de calcular el valor de la prima de servicios ni de los intereses de cesantías, sólo vacaciones y cesantías (Ministerio del Trabajo, Concepto 200588 de 2008, julio 16). Esto es lógico, legal y constitucional, pues considerando que la ley protege especialmente los derechos laborales del trabajador, no se le puede descontar un derecho que la ley expresamente no ha contemplado a su favor. 

Frente a la prima de servicios, esta fue la posición del Ministerio en el año 2008. En un concepto posterior (2021), el Ministerio manifestó que, cuando se presenta la suspensión del contrato de trabajo, cesa la obligación por parte del trabajador de prestar sus servicios en favor del empleador y para este último la obligación de cancelar los salarios en favor del trabajador. La suspensión del contrato de trabajo, recordó la entidad, consiste en la imposibilidad legal o voluntaria de ejecutarlo durante un tiempo determinado, en el cual las partes quedan relevadas de los efectos del contrato. Por tanto, la relación laboral no se extingue, sino que hay una paralización en la prestación del servicio, tiempo en el que no se causan ni el salario, ni las prestaciones sociales.

Lo anterior en razón a que se interrumpe el vínculo contractual y, por ende, se da una solución de continuidad, lo cual a su vez afecta el reconocimiento y pago de diferentes prestaciones a cargo del empleador, como es la prima de servicios, cuyo reconocimiento depende del tiempo laborado, de acuerdo con lo establecido en el Art. 306 C.S.T. 

Según esta disposición, el empleador está obligado a pagar a sus trabajadores la prestación social denominada prima de servicios, que corresponderá a 30 días de salario por año, el cual se reconocerá en dos pagos: la mitad máximo el 30 de junio y la otra mitad a más tardar los primeros 20 días de diciembre. Su reconocimiento se hará por todo el semestre trabajado o proporcionalmente al tiempo trabajado. Por lo tanto, si durante el primer semestre del año, en algún periodo de tiempo, se suspende el contrato de trabajo se verá reflejado en el pago de la prima, pues esta se verá disminuida. En caso de no prestar servicios durante todo el semestre no habrá lugar al reconocimiento de la prima de servicios, precisó el ministerio. Esto debido a que no se cumpliría con las condiciones legales para su reconocimiento, pues, según jurisprudencia de la Corte Constitucional, la prima de servicios es catalogada como una prestación social especial a cargo del empleador, la cual solo es exigible cuando se cumple con todas las condiciones que prevé la ley.

Ahora, frente a los aportes a seguridad social, su tratamiento es diferente dependiendo del concepto específico de seguridad social: salud, pensión y riesgos laborales. 

Respecto a los aportes a salud durante la suspensión del contrato de trabajo, el Art. 3.2.5.2, Decreto 780 de 2016 establece que en los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el Art. 51 C.S.T., no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado. De esta manera, en caso de suspensión del contrato, el empleador tiene la obligación de seguir aportando a salud, más no el trabajador. 

Esa postura existía desde antes de 2016, como lo había recordado el Ministerio de la Protección Social en concepto del 14 de marzo de 2011, al señalar que, aunque la licencia no remunerada suspende el contrato laboral y, por lo tanto, cesa para el trabajador la obligación de prestar sus servicios y para el empleador la obligación de pagar salarios y prestaciones sociales, no pasa lo mismo con las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, conforme a lo establecido (para aquel entonces) en el Decreto 806 de 1998.

En cuanto a los aportes a riesgos laborales (A.R.L.), durante la suspensión del contrato de trabajo, sabiendo que el sistema de riesgos laborales asegura o cubre el riesgo que corre un trabajador en ejecución del contrato de trabajo, y en este caso, como el contrato está suspendido, y el trabajador no desarrolla ninguna actividad laboral, no hay razón para cotizar por este concepto. El trabajador que no labora no se expone a ningún riesgo, y no habiendo riesgo que asegurar, no hay lugar al pago de cotizaciones al sistema de riesgos laborales.

Sobre los aportes a pensión durante la suspensión del contrato de trabajo, no existe una norma que de forma expresa lo contemple, por lo que ha sido la jurisprudencia y la doctrina quienes han señalado que los aportes se deben seguir haciendo. Así lo han considerado Colpensiones, la UGPP, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Ministerio del Trabajo, así que es claro que el empleador debe seguir haciendo aportes al sistema de pensiones cuando el contrato de trabajo esté suspendido.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia del 14 de junio de 1983 señaló que suspender el pago de los aportes a la seguridad social cuando se presenta suspensión en el ejercicio de las funciones por parte del trabajador, implica para este, el desconocimiento de los derechos a la permanencia y continuidad en el sistema. 

El D.A.F.P., en concepto 090471 de 2021 (marzo 15), se absolvió la consulta referente a una persona que, como empleado de carrera administrativa fue suspendido del cargo como consecuencia de una medida de aseguramiento y posteriormente condenado por el juez competente, hechos que ocurrieron en el año 2000, por lo cual consulta si la entidad en la que estaba vinculado debió seguir pagando los aportes a seguridad social, en especial lo correspondiente a pensión.

En aquella oportunidad, el D.A.F.P. analizó el contenido del Art. 71 del Decreto 806 de 1998 (abril 30), que establecía lo siguiente: 

“Art. 71. Cotizaciones durante el período de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo. En los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato. 

En el caso de suspensión disciplinaria o licencia no remunerada de los servidores públicos no habrá lugar a pago de aportes a la seguridad social, salvo cuando se levante la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho período.”

El Inc. 2º del Art. 71 del Decreto 806 de 1998, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en Sentencia 049 del 22 de septiembre de 2010, Exp. 11001 – 03 – 25 – 000 – 2006 – 00049 – 00 (1067 – 06), C.P.: Arenas Monsalve, G., con base en los siguientes argumentos: 

Consecuente con lo hasta aquí expuesto, corresponde ahora establecer si las novedades laborales denominadas “suspensión disciplinaria” y “licencia no remunerada” en el régimen legal laboral de los empleados públicos suponen la vigencia del vínculo laboral con el Estado o si durante tales situaciones administrativas dE.S.A.P.arece dicho vínculo, para finalmente determinar si el contenido normativo demandado debe o no anularse.

La licencia es la separación transitoria del ejercicio del cargo por solicitud propia que implica la interrupción de la relación laboral pública y la suspensión de los efectos jurídicos, y de los derechos y obligaciones del empleado. Esta situación administrativa está consagrada como un derecho al tenor de lo dispuesto en el Art. 7º del Decreto 2400 de 1968, reiterado jurisprudencialmente en los siguientes términos:

La licencia ordinaria es un derecho incontestable del trabajador, que ha sido consagrado en forma reiterada en nuestra legislación y celosamente respetado por el empleador, por cuanto se ha entendido siempre que el hecho de tener que privarse, durante la licencia, de la contraprestación vital de su trabajo, que es el salario, hace que el trabajador use en forma prudente esta garantía que le otorga la ley (Sección Segunda. Sentencia del 14 de junio de 1983). Por su parte la suspensión como sanción disciplinaria, se impone al servidor que es encontrado responsable de alguna de las faltas que traen como consecuencia la separación temporal del ejercicio del cargo, una vez culminado el proceso disciplinario.

En efecto, durante la ocurrencia de una cualquiera de las situaciones administrativas descritas, el servidor queda transitoriamente separado del ejercicio de su cargo, es decir, se presenta una interrupción de la relación laboral entre el servidor y la Administración y por ende durante su vigencia no percibe remuneración alguna y tampoco dicho término puede computarse para efectos prestacionales, no obstante que el vínculo laboral se mantiene vigente y es por ello que culminado el período de licencia o de sanción, el servidor debe reincorporarse inmediatamente a su empleo so pena de incurrir en abandono del cargo.

En este orden de ideas, pudo concluir la Sala que la licencia no remunerada y la suspensión disciplinaria que no comporte retiro definitivo del servicio, no rompen la relación laboral, por lo que es válido afirmar que se mantiene vigente la obligación del empleador de efectuar los aportes al sistema, al igual que ocurre en tratándose de empleador privado, pues no se evidencia una razón jurídica o fáctica que haga procedente el trato diferente para uno u otro. El exceptuar al Estado en su carácter de empleador, de pagar el aporte a la Seguridad Social está desconociendo uno de los principios pilares del sistema de salud y que no es otro que el de la continuidad en la prestación del servicio de salud por el cual propende nuestro Estado Social de Derecho.

Sobre las excepciones a la cotización en el Decreto 806 de 1998, la Sección Segunda determinó que dicho decreto fue expedido por el Presidente de la República, en uso de la facultad reglamentaria de las leyes que le señala el Núm. 11, Art. 189 de la Constitución Política. También se indicó en el encabezado del decreto que reglamentaba el literal k) del Art. 1º de la Ley 10 de 1990, el cual a su vez define el servicio público de salud y autoriza la intervención del Estado para lograr distintas finalidades, entre ellas (lit. k) la de dictar las normas sobre la organización y funcionamiento de los servicios de las instituciones de seguridad y previsión social. Finalmente, el decreto en estudio reglamenta los siguientes artículos de la Ley 100 de 1993: el Art. 154, que regula la intervención del Estado en el servicio público de la seguridad social; el Art. 157 que clasifica los tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud y crea los regímenes contributivo y subsidiado; y el Art. 159 que garantiza a los afiliados del sistema de salud, “la debida organización y prestación del servicio público de salud” y regula los términos de la misma.

Invocando las citadas normas, el Decreto 806 de 1998 introduce en el Art. 71 las siguientes interrupciones o excepciones al deber de cotización de los empleadores y los trabajadores al sistema de salud: (a) contempla el caso de la huelga o suspensión del contrato de trabajo: aquí se trata en realidad de una sola situación jurídica, cual es la suspensión del contrato de trabajo, respecto de la cual la ley laboral contempla diversas causales, una de las cuales es el caso de la huelga legalmente declarada. (b) la norma introduce variación a las reglas de cotización al sistema de salud en los casos de suspensión disciplinaria o de licencia no remunerada de servidores públicos, al consagrar que en caso de que se presente una cualquiera de estas situaciones administrativas, no hay lugar al pago de los aportes a la seguridad social y que este pago se reanudará cuando concluya el período de la licencia o de la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho período.

Consecuente con lo hasta aquí expuesto, consideró la Sala que suspender el pago de los aportes a la seguridad social cuando se presenta suspensión en el ejercicio de las funciones por parte del trabajador, implica para éste, el desconocimiento de los derechos a la permanencia y continuidad en el sistema; al no tener fundamento la exoneración al Estado del pago de la cotización cuando el servidor público está suspendido del ejercicio de sus funciones por sanción disciplinaria o por licencia no remunerada, se impone la anulación del aparte normativo demandado, por vulnerar los principios de igualdad, solidaridad, continuidad y reserva de la ley como ejes centrales del Sistema de Seguridad Social.

Aunado a lo anterior, no se evidencia una causa que justifique la exoneración que la norma le hace al Estado de no cancelar los aportes cuando el servidor se encuentra en licencia no remunerada o ha sido sancionado disciplinariamente con suspensión, contrario a lo que ocurre en tratándose de empleador privado el que aún en presencia de una cualquiera de las situaciones administrativas descritas, está en la obligación de pagar los aportes que a él le corresponden con base en el último salario base reportado.

Consecuente con lo hasta aquí expuesto, encontró la Sala que el gobierno al exonerar al Estado del pago de los aportes a la seguridad social cuando los servidores públicos se encuentren en licencia no remunerada o hayan sido suspendidos por falta disciplinaria de sus cargos, además de vulnerar el principio de igualdad frente al empleador privado, desbordó la potestad reglamentaria, en cuanto tal y como se consignó en los párrafos precedentes, la obligación de cotización al sistema es un deber legal que no contempla como causales de exoneración la licencia o la sanción disciplinaria de suspensión en las que a pesar de presentarse suspensión en el cumplimiento de las funciones del servidor, se mantiene vigente la relación laboral. 

Finalmente, el argumento del Ministerio de Protección relativo a que la ausencia de remuneración impide calcular el aporte, no es suficiente para exonerarlo de su pago, pues tal y como ocurre en el caso del empleador privado, dicho aporte puede ser calculado con fundamento en lo que ha venido devengado el empleado, pues debe recordarse que éste no ha sido desvinculado sino suspendido. Sumado a lo anterior debe recordarse que suspender el pago de los aportes constituye un riesgo no sólo para el empleado sino para el Estado-empleador, quien tendría eventualmente que asumir el riesgo no cubierto por la ausencia de cotización, lo cual generaría costos innecesarios y evitables de asumirse el pago del aporte (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 049 del 22 de septiembre de 2010, M.P.: Arenas Monsalve, G.).

Antes de la referida sentencia del Consejo de Estado, el Ministerio del Trabajo consideró que al empleador no le asistía la obligación de realizar aportes en materia de pensiones durante la suspensión del contrato de trabajo (conceptos No. 103464 del 15 de mayo y No. 246235 del 24 de agosto de 2010), pero esos conceptos fueron emitidos cuando el Inc. 2º del Art. 71 del Decreto 806 de 1998 no había sido declarado nulo por dicha Alta Corporación. Después de la Sentencia 049 del 22 de septiembre de 2010, la posición cambió totalmente hacia lo opuesto, es decir, que la obligación del empleador de hacer aportes a seguridad social (salud y pensión) se mantiene, durante la suspensión del contrato de trabajo (lo cual debe entenderse, indistintamente de si la relación es con un empleador privado o de servicio público).

Por su parte, el concepto 105191 de 2013 del Departamento Administrativo de la Función Pública, con asunto Aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones en licencia remunerada o suspensión disciplinaria, recoge la línea jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, indicando que la licencia no remunerada y la suspensión disciplinaria que no comporte retiro definitivo del servicio, no rompen la relación laboral, por lo que es válido afirmar que se mantiene vigente la obligación del empleador de efectuar los aportes al sistema, al igual que ocurre en tratándose de empleador privado, pues no se evidencia una razón jurídica o fáctica que haga procedente el trato diferente para uno u otro. El exceptuar al Estado en su carácter de empleador, de pagar el aporte a la Seguridad Social está desconociendo uno de los principios pilares del sistema de salud y que no es otro que el de la continuidad en la prestación del servicio de salud por el cual propende nuestro Estado Social de Derecho. 

Respecto a la base sobre la que se debe cotizar a pensión, en dicho concepto se afirma que debe ser la misma sobre la que se aporta a salud, que sí está definida expresamente en el Art. 3.2.5.2, Decreto 780 de 2016. 

El concepto 105191 de 2013 D.A.F.P. concluye que, como quiera que ni la licencia no remunerada ni la suspensión disciplinaria comportan un retiro definitivo del servicio ni rompen la relación laboral, es válido afirmar que se mantiene vigente la obligación del empleador de efectuar los aportes al sistema, de acuerdo a los porcentajes estipulados en la ley; el cual para el caso de la salud la norma ha fijado como Aporte para el empleador el 8.5% y para el trabajador el 4% del ingreso laboral del afiliado. Para el caso de la Pensión le corresponde al empleador el 12% y al trabajador el 4%.

En el caso de los aportes a salud, el Decreto 780 de 2016 señala que el trabajador no debe hacer su aporte del 4% mientras el contrato esté suspendido, pero en el caso de los aportes a pensión no existe una ley que exima al trabajador de realizar el aporte que le corresponde, que también es del 4%, y tampoco existe una norma que obliga al empleador a que asuma la cotización que le corresponde al trabajador; esta situación se puede solventar con la sugerencia que hace el Departamento de la Función Pública, que es la misma realizada por el Ministerio del Trabajo y por Colpensiones: en la práctica, el empleado puede autorizar al empleador que le descuente de sus prestaciones y salarios el porcentaje correspondiente a su aporte una vez se reintegre de la licencia no remunerada.

Como el trabajador no recibe salario cuando el contrato de trabajo está suspendido, no se le puede hacer ningún descuento, y el camino a seguir es que el empleador le preste el dinero para hacer las cotizaciones y luego se lo descuente de los pagos futuros que deba hacer por concepto de prestaciones o de salario cuando se reintegre. Lo anterior, a pesar de que el Art. 53 C.S.T., permite descontar el tiempo de suspensión de las jubilaciones, pero se debe tener en cuenta que para cuando se redactó esa norma, las jubilaciones estaban a cargo del empleador, situación que cambió con la Ley 100 de 1993, de modo que esa disposición es inaplicable hoy en día.

En otras palabras, durante la suspensión del contrato de trabajo, procede el pago de aportes a salud y pensión, y se suspende del pago de aporte a las administradoras de riesgos laborales (ARL). Lo anterior, toda vez que el trabajador debe continuar protegido en lo que concierne a la atención médica por contingencias o accidentes de origen común que puedan presentársele y frente a una posible solicitud de pensión por invalidez o de sobrevivientes. Esto último, ya que debe recordarse que estas últimas se adquieren con el requisito de las 50 semanas cotizadas en los últimos tres (3) años anteriores al padecimiento del accidente y, por lo tanto, no realizar la cotización de los aportes a pensión podría causarle un perjuicio al trabajador o su familia en este aspecto. En lo que tiene que ver con el aporte a ARL, se tiene que se suspende debido a que el trabajador no se encuentra prestando el servicio y, por ende, no se encuentra expuesto a ningún riesgo de carácter laboral.

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado clara y reiteradamente que, mientras dure la suspensión y de acuerdo con las normas laborales referidas, la prestación del servicio de seguridad social (salud y pensión) siguen vigentes en cabeza del empleador, con el fin de garantizar a los trabajadores este principio que goza de carácter constitucional, según dispone el Art. 53 de la Constitución (T – 430 de 2021, diciembre 7, M.P.: Ortiz Delgado, G., citando SU – 562 de 1999 y T – 048 de 2018).

A este respecto, en la sentencia T – 048 de 2018 (febrero 22, M.P.: Lizarazo Ocampo, A.); la Corte Constitucional señaló que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en afirmar que mientras dure la suspensión del contrato laboral y de acuerdo con las normas laborales ciertas obligaciones tales como la prestación del servicio de seguridad social (salud y pensión) siguen vigentes en cabeza del empleador.

En T – 503 de 2002 (junio 27, M.P.: Montealegre Lynett, E.), la Corte Constitucional ya había dicho que, sucedida la suspensión de los contratos laborales, cesan de manera temporal algunas de las obligaciones a cargo de trabajadores y empleador. El trabajador deja de prestar el servicio y el empleador suspende el pago del salario. Sin embargo, la prestación de la seguridad social (salud y pensión), durante la suspensión de los contratos de trabajo, se mantiene en cabeza del empleador. De esta manera, la seguridad social como principio del trabajo se encuentra garantizada legal y constitucionalmente. La suspensión de los contratos de trabajo es una situación propia del derecho del trabajo, en la cual la relación laboral no se ha extinguido, generando una realidad muy particular para el trabajador quien en la práctica no podría buscar otra ocupación, pero tampoco está obligado a cumplir con la labor para la cual fue contratado. Sin embargo, las obligaciones que siempre serán exigibles por el trabajador son aquellas atinentes a la seguridad social, dado el carácter constitucional que ostenta según el Art. 53 de la Constitución, y que a la vez son deberes inherentes a la dignidad del trabajo y a la equidad.

En dicha sentencia, se citó SU – 562 de 1999 (agosto 4, M.P.: Martínez Caballero, A.), que había señalado la lectura textual del Art. 53 C.S.T., indica que lo único que se interrumpe es la obligación de prestar el servicio y el pago del salario, luego, se mantiene la prestación de la seguridad social, es decir que durante la suspensión hay que responder por la atención a la salud de los trabajadores. Con mayor razón después de la Constitución de 1991, que señaló a la seguridad social como principio del trabajo en el Art. 53, luego la garantía de la seguridad social en salud, en estos casos de protección de trabajadores, entre ellos los trabajadores con contrato suspendido, está respaldada constitucional y legalmente.

Por otra parte, es necesario indicar que la suspensión de los contratos de trabajo es una situación propia del derecho del trabajo, en la cual la relación laboral no se ha extinguido, generando una realidad muy particular para el trabajador quien en la práctica no podría buscar otra ocupación, pero tampoco está obligado a cumplir con la labor para la cual fue contratado. Sin embargo, las obligaciones que siempre serán exigibles por el trabajador son aquellas atinentes a la seguridad social, dado el carácter constitucional que ostenta según el Art. 53 C.P., y que a la vez son deberes inherentes a la dignidad del trabajo y a la equidad. 

En SU – 562 de 1999 se dijo igualmente que, en rigor no debiera hablarse de suspensión del contrato de trabajo, sino más bien, de que el deber de prestación del trabajador queda limitado a poner a disposición del patrono su fuerza de trabajo, y correlativamente eso significa un intervalo de no exigibilidad de algunas condiciones. Pero una obligación que siempre será exigible es la de la seguridad social, entre otras razones por el carácter constitucional que ahora tiene en el Art. 53 C.P., esto significa que hay deberes de prestación que subsisten en su totalidad, y son deberes inherentes a la dignidad del trabajo y a la equidad porque se está ante la situación especialísima de un trabajador que no recibe salario, y por otro aspecto, de manera genérica, la seguridad social en salud es un derecho prestacional que conlleva la universalidad en la cobertura y un servicio público que obliga a la continuidad. En otras palabras, para el caso que se examina hay una doble protección luego no puede haber liberación del deber de dar seguridad social en salud porque esto afectaría los derechos que surgen del trabajo y de la salud.

La irrenunciabilidad e impostergabilidad en el cumplimiento de las obligaciones propias de la seguridad social, es más patente en el caso de la suspensión de los contratos de trabajo, situación en la cual el trabajador ha dejado de percibir su salario, y se encuentra con pleno derecho para exigir que sus garantías laborales mínimas se encuentren garantizadas, particularmente las que tengan que ver con la continuidad en la prestación de los servicios de salud y en su seguridad social en pensión (C – 177 de 1998, M.P.: Martínez Caballero, A., citada en T – 503 de 2002).

Recuérdese que cuando se suspende el contrato de trabajo no se produce su terminación, éste sigue vigente (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL del 13 de febrero de 2003, reiterada en SC del 29 de octubre de 2003). Las normas que regulan la suspensión del contrato de trabajo son de orden público que contienen un mínimo de derechos y garantías en favor de los trabajadores, contra las cuales no es posible realizar pactos o acuerdos en contrario tendientes a cercenar los derechos mínimos de aquellos, ya que, en caso de presentarse esa situación, el acto se reputa ineficaz (SC del 26 de agosto de 2020, citada en T – 035 de 2022, febrero 7, M.P.: Rojas Ríos, A.)

En concepto 23851 de 2020 (mayo 13), el Ministerio del Trabajo conceptuó que, durante la suspensión del contrato, el empleador está en la obligación de pagar los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, en su totalidad, pues de lo contrario, tendría obligación de responder por las mencionadas contingencias. Para el Ministerio, durante la suspensión del contrato debe el empleador realizar los aportes a salud y pensión no solo en la parte que debe asumir la empresa sino también asumiendo la parte que le corresponde al trabajador, valor que podría recobrar cuando el trabajador retorne a laborar, descontándolo de los salarios o de la liquidación si finaliza el contrato. En palabras del Ministerio, como la seguridad social es un derecho constitucionalmente protegido e irrenunciable, estará en cabeza del empleador realizar el 100% de los aportes correspondientes a salud y pensión, so pena de responder por contingencias como la enfermedad general o la muerte que le puedan sobrevenir al trabajador durante la suspensión del contrato. 

Esta misma postura se reafirmó en concepto No. 05EE2020120300000058304, en el cual, además de citar T – 503 de 2002, T – 162 de 2004 y T – 048 de 2018, se rememoró C – 1369 de 2000, en la cual la Corte Constitucional realizó un análisis de la obligación del empleador frente al sistema de seguridad social durante la suspensión del contrato (si bien lo hizo respecto de la huelga), señalando que las consecuencias que según el art. 53 del C.S.T. se derivan de la suspensión de los contratos de trabajo plantea problemas de orden constitucional, en cuanto a que del ejercicio legítimo de un derecho no se pueden derivar consecuencias negativas para su titular, como son el no pago de salarios, de ciertos derechos laborales que sólo se causan por la prestación efectiva del servicio, y la posible afectación de los derechos derivados de la seguridad social. La Corte consideró que de las vicisitudes propias de un conflicto colectivo de trabajo que desemboca en una huelga, no pueden implicar el desconocimiento del derecho irrenunciable de los trabajadores a la seguridad social (Art. 48 C.P.). Por lo tanto, la garantía del derecho de huelga es compatible con la del derecho a la seguridad social y durante la cesación de actividades, debe el empleador entregar a las entidades a las cuales se encuentran afiliados éstos para salud y pensiones, tanto los aportes a su cargo como los de los trabajadores. Claro está que una vez termine la huelga, puede el empleador deducir lo pagado de los derechos laborales causados o que se causen a favor de los trabajadores (C – 1369 de 2000).

Así las cosas, de conformidad con la disposición del Art. 71 del Decreto 806 de 1998 y las posturas jurisprudenciales anteriormente citadas, entendió el Ministerio de Trabajo que, como quiera que la Seguridad Social, es un derecho constitucionalmente protegido e irrenunciable, estaría en cabeza del empleador realizar el 100% de los aportes correspondientes a salud es decir, el (12,5%) en razón a que durante la suspensión del contrato de trabajo, el trabajador no devenga salario alguno, lo anterior, a fin de garantizar sus derechos, lo cual no obstante, de igual forma se considera pertinente señalar que una vez termine la suspensión, el empleador podría deducir el porcentaje que por ley le corresponde asumir al trabajador, a la luz del Art. 53 C.S.T.

La licencia no remunerada (Núm. 4º, Art. 51 C.S.T.) se trata de un permiso que no es obligatorio conceder por expreso mandato de la ley, como por ejemplo la licencia por luto o calamidad doméstica, sino que se trata de un acuerdo entre las partes como consecuencia de la petición libre y espontánea del trabajador sin necesidad de una justificación expresa, y por esa razón, no son remuneradas, puesto que el trabajador no presta sus servicios durante el tiempo que dure la licencia. No obstante, si bien el empleador está facultado por la ley laboral para suspender los contratos de trabajo de sus empleadores por motivos expresos,  las obligaciones distintas al pago de salario, que cesan por motivo de la suspensión, no pueden ser desconocidas ni omitidas por parte del empleador pues la norma, al contemplar los efectos de la suspensión, no dispuso en ningún momento la interrupción de otro tipo de obligaciones derivadas del contrato de trabajo tales como las referentes a la seguridad social (T – 449 de 2021, diciembre 13, M.P.: Ibáñez Najar, J., citando SU – 138 de 2021, SU – 592 de 1999, T – 502 de 2002 y T – 048 de 2018).

En SU – 503 de 2002 (junio 27, M.P.: Montealegre Lynett, E.), se reiteró que, sucedida la suspensión de los contratos laborales, cesan de manera temporal algunas de las obligaciones a cargo de trabajadores y empleador. El trabajador deja de prestar el servicio y el empleador suspende el pago del salario. Sin embargo, la prestación de la seguridad social (salud y pensión), durante la suspensión de los contratos de trabajo, se mantiene en cabeza del empleador. De esta manera, la seguridad social como principio del trabajo se encuentra garantizada legal y constitucionalmente. La suspensión de los contratos de trabajo es una situación propia del derecho del trabajo, en la cual la relación laboral no se ha extinguido, generando una realidad muy particular para el trabajador quien en la práctica no podría buscar otra ocupación, pero tampoco está obligado a cumplir con la labor para la cual fue contratado. Sin embargo, las obligaciones que siempre serán exigibles por el trabajador son aquellas atinentes a la seguridad social, dado el carácter constitucional que ostenta según el artículo 53 de la Constitución, y que a la vez son deberes inherentes a la dignidad del trabajo y a la equidad. De esta manera, se mantiene la atención en salud de los trabajadores.

En T – 162 de 2004 (febrero 25, MP.: Tafur Galvis, A.), se dijo que la ley establece los efectos producto de esa suspensión, en ese sentido se debe entender entonces que una vez ocurrida la suspensión de los contratos de trabajo cesan de forma temporal algunas de las obligaciones a cargo de las partes en la relación laboral, esto es, empleador y trabajador.  Así pues, el trabajador deja de prestar los servicios para los que fue contratado y el empleador a su vez suspende el pago de los salarios o remuneración como contraprestación a ese servicio. Sin embargo, al respecto la jurisprudencia de esta Corporación (entre otras, SU – 562 de 1999) ha sido clara en afirmar que mientras que dure la suspensión del contrato laboral por un tiempo determinado y de acuerdo con las normas laborales referidas, ciertas obligaciones tales como la prestación del servicio de seguridad social (salud y pensión) siguen vigentes en cabeza del empleador con el fin de garantizar a los trabajadores este principio que goza de carácter constitucional de forma tal, que es al patrono a quien corresponde asumir la obligación de prestar el servicio de salud salvo que se encuentre cotizando a la respectiva EPS a la que tenga afiliada al empleado. En ese orden de ideas al declararse la suspensión de los contratos laborales, el trabajador deja de prestar los servicios para los que fue contratado y como consecuencia de ello dejar de percibir el salario que le corresponde, razón más que suficiente para afirmar entonces, que es el patrono quien tiene la obligación de continuar con la prestación del servicio en salud, ya que a consecuencia de la suspensión, el trabajador no se puede ver afectado en sus garantías laborales mínimas que se encuentran reconocidas en las normas laborales vigentes pues este ordenamiento jurídico busca proteger a la parte débil de la relación laboral que puede verse afectada en sus derechos e intereses.

Nótese también que, con respecto al reconocimiento de pago de incapacidades, el Decreto 780 de 2016 determina el derecho del afiliado a recibir el pago de las prestaciones económicas (dentro de las cuales está el pago de las incapacidades) cuando este se encuentra activamente cotizando al Sistema de Seguridad Social en Salud. Por lo cual, los trabajadores a quienes se les suspendió el contrato siguen activamente cotizando al sistema de salud, justamente para que, al financiarse el Sistema, se puedan garantizar los derechos que surgen de la cotización. Este Decreto también incluye las causales que excluyen el reconocimiento de la incapacidad, dentro de las cuales no está la suspensión del contrato de trabajo. El hecho de que el trabajador tenga su contrato de trabajo suspendido no implica que no pueda tener derecho al pago de las prestaciones económicas, pues, como vimos, sólo en los casos expresamente señalados por la ley pueden no reconocerse estas prestaciones económicas (y la suspensión no es uno de esos casos). Ahora bien, si un trabajador se incapacita y su contrato está suspendido, no por eso se debe entender que el contrato se reactiva. Incluso, la Planilla para liquidación de aportes (PILA) permite reportar estas dos novedades en un mismo mes.

Todo lo precedentemente explicado, resume la posición legal, jurisprudencial y doctrinal relevante para resolver sobre este tema, específicamente con respecto a aportes a salud y a pensión. Lo mismo que con respecto a aportes a A.R.L., los cuales se concretan simplemente a posiciones doctrinales del Ministerio de Trabajo (a falta de pronunciamientos expresos de nuestras Altas Cortes en este específico tópico). 

Ahora, con respecto a aportes a parafiscalidad, de antaño se ha entendido que dicho aporte no tiene los caracteres que identifican a los impuestos (a diferencia de éstos, que no traen al contribuyente una contraprestación directa y tangible, el aporte se traduce en la utilidad potencial derivada de la formación profesional que imparte el S.E.N.A a los trabajadores de las empresas aportantes, lo que a la postre redunda en beneficio de la productividad de las mismas; Sección Segunda, Sentencia del 20 de marzo de 1991, C.P.: Arciniegas Baedecker, R.). Son tres los elementos distintivos de las contribuciones parafiscales, a saber, (a) la obligatoriedad con fundamento en el poder soberano del Estado; (b) la singularidad que radica en la obligatoriedad de sus destinatarios los que corresponden a un grupo específico, previamente establecido y (c) la destinación sectorial al estar dirigida a sufragar gastos de entidades que por lo general desarrollan funciones administrativas (S.E.N.A., E.S.A.P., I.C.B.F.) (Sección Segunda, Sentencia del 28 de febrero de 2013, C.P.: Arenas Monsalve, G.).

Loa aportes parafiscales al S.E.N.A., I.C.B.F. y E.S.A.P. (cuando correspondan), se hacen cuando los trabajadores o empleados perciban un salario igual o superior a 10 S.M.M.L.V. (Art. 114 – 1, E.T.), lo cual no ocurre en el caso presente. Ello, para enfatizar, que esa exoneración es parcial, se aplica con respecto a la remuneración (salario) de cada trabajador individualmente considerado, y no aplica para los aportes a Caja de Compensación Familiar, frente a las cuales es obligatorio efectuar el aporte, independientemente del monto de la remuneración y la clase de trabajadores.

Específicamente, con respecto a los aportes del empleador, destinados al subsidio familiar (Caja de Compensación), dicho subsidio es una prestación social pagadera en dinero, en especie (el reconocido en alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, drogas y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación de la ley) y en servicios (el que se ofrece a través de los programas que desarrollan las cajas de compensación familiar tales como educación, capacitación, bibliotecas, recreación, turismo, vivienda, crédito, adulto mayor y discapacitados. Para estos servicios, las cajas de compensación familiar fijan tarifas diferenciales de acuerdo con el salario de los trabajadores afiliados según cuatro categorías, de la A a la D), a través de las cajas de compensación familiar, las cuales obran como operadoras y administradoras de estos recursos. Tiene como objetivo aliviar las cargas familiares de los trabajadores con menores ingresos y recursos económicos, contribuyendo así al sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad. 

Para hacer efectiva esa prestación (cuando corresponda), el empleador debe hacer, a su exclusivo cargo, aportes a la respectiva Caja de Compensación Familiar, entidad que forma parte del sistema de seguridad social integral (por lo cual, los aportes del empleador son aportes a seguridad social y no pueden ser entendidos como prestaciones sociales como las cesantías, primas de servicios, navidad, productividad y otras afines). 

La ley no condiciona el pago de dicha prestación a la prestación efectiva del servicio (el trabajador tiene derecho a disfrutar de ellos, por ejemplo, mientras está disfrutando sus vacaciones anuales remuneradas) y la normatividad legal (encabezada para el caso de los servidores públicos, por el Art. 71 del Decreto 806 de 1998, cuyo Inc. 2º fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en Sentencia 049 del 22 de septiembre de 2010, Exp. 11001 – 03 – 25 – 000 – 2006 – 00049 – 00 (1067 – 06), C.P.: Arenas Monsalve, G.) no exime de su pago por el empleador (el obligado legal a efectuar dichos aportes).

De esta manera, atendiendo a lo siguiente: (a) la ausencia de regulación legal (o pronunciamientos jurisprudenciales) que expresamente faculte a los empleadores a dejar de pagar los aportes a Caja de Compensación Familiar en los eventos de suspensión del contrato de trabajo (así sea por licencia temporal no remunerada), que se repite hasta la saciedad, es una mera suspensión, y no una terminación de la relación laboral (sea privada o en el sector público), y (b) la finalidad que persigue el sistema del subsidio familiar (que busca mejorar el bienestar del trabajador o empleado, sin que ello esté condicionado a la prestación personal, real y efectiva, del servicio, teniendo éste último derecho a disfrutarlo en periodos de vacaciones; situación muy distinta de lo que ocurre con los aportes a A.R.L., que buscan amparar riesgos derivados de la prestación personal, real y efectiva, de dicho servicio por el trabajador o empleado frente a su empleador, contra el pago por este último, de una remuneración como contraprestación); es improcedente para el empleador (sea privado o público), dejar de realizar los aportes a seguridad social durante la suspensión del contrato de trabajo, al menos, expresamente, en lo relativo a salud y pensión.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento