Temas de derecho notarial: particularidades de la insinuación de la donación (jurisprudencia CSJ, 1954 - 2024)
Hola a todos:
Hoy voy a explicar las particularidades de un trámite notarial muy interesante, el de la insinuación ante notario, que se utiliza para las donaciones.
Como lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (por ej., en SC10169 - 2016, M.P.. García Restrepo, A.), en términos del Art. 1458 del Código Civil, desde su versión original, las donaciones entre vivos, según su valor, requieren de insinuación, esto es, de previa autorización por autoridad competente, requisito que desde la vigencia del Decreto 1712 de 1989, por una parte, opera solamente cuando la cuantía del negocio supera el equivalente a 50 SMMLV y, por otra, puede cumplirse ante los notarios del país, caso en el cual deben atenderse las previsiones de dicho ordenamiento jurídico.
Para que pueda darse la insinuación notarial es necesario, en primer lugar, que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal (art. 1º, Decreto 1712 de 1989); y, en segundo término, que la respectiva petición sea presentada personal y conjuntamente por los dos o por sus apoderados, ante el notario del domicilio del primero, o del lugar que corresponda al asiento principal de sus negocios, si tuviere varios (art. 2º, ib.).
Como es lógico entenderlo, de satisfacerse las referidas condiciones, corresponderá al notario cognoscente de la solicitud, conceder la autorización pertinente, lo que hará constar en escritura pública que, según voces del artículo 3º del Decreto 1712 de 1989, además de los requisitos que le son propios y de los exigidos por la ley, deberá contener la prueba fehaciente del valor comercial del bien, de la calidad de propietario del donante y de que éste conserva lo necesario para su congrua subsistencia (subrayas y negrillas, fuera del texto).
Allí se dijo que secuencia del derecho de propiedad que nos faculta para disponer de los bienes que nos pertenecen como queramos, no siendo contra ley o contra derecho ajeno (Art. 669 C.C.), se reconoce y sanciona la validad de las donaciones entre vivos, con el lleno de ciertas formalidades y dentro de ciertos límites, que se justifican por motivos de orden superior; bien por el interés del propio donante, quien por irreflexión puede precipitarse en liberalidades excesivas y ruinosas; o bien por el interés de la familia del donante, cuyos parientes más próximos llamados a recibir su herencia, pueden verse privados de las asignaciones forzosas, por obra de donaciones que absorben la totalidad de su patrimonio; o bien por el interés de los acreedores, a quienes puede menoscabarse la prenda general tácita sobre los bienes de su deudor, al través de liberalidades sin tasa.
Dentro de este criterio la ley reglamenta restrictamente las donaciones entre vivos, cuya validez y eficacia se reconoce cuando se cumplen las formalidades prescrita y no se quebrantan aquellos intereses. El Código Civil exige determinadas formalidades respecto de algunas donaciones, como la insinuación judicial (después, notarial) en las que valgan más de $2.000,00 (luego, más de 50 SMMLV) (Art. 1458 C.C.), la escritura pública debidamente registrada en las de bienes raíces (Art. 1457), y el inventario solemne de los bienes en las que se hagan a título universal (Art. 1464). Reglamente especialmente la capacidad para donar y para recibir (Arts. 1444 a 1449), impone reservas en favor del donante (Art. 1465) y en favor de los legitimarios (Art. 1244 y ss), grava en ciertos casos a los donatarios con las deudas del donante y autoriza la rescisión de las donaciones en fraude de los acreedores (Art. 2491, Núm. 2). Y dentro de la prevención y cautela por las donaciones desorbitadas, durante mucho tiempo el Código autorizó la interdicción judicial por prodigalidad en razón de donaciones cuantiosas sin una causa adecuada (Art. 534):
El requisito de la insinuación en las donaciones que valgan (para aquella época) más de $2.000,00, tiene su origen en el derecho romano. consistía en la publicidad del escrito de donación entre vivos, mediante su inserción en los registros de los magistrados. Bajo Justiniano solo se exigía en las donaciones que pasaran de 300 sólidos, y más tarde, de 500. El fin principal de la donación era asegurar, en interés de terceros, la publicidad de las donaciones y proteger, al mismo tiempo, al propio donante y a su familia contra liberalidades exageradas o determinadas por motivos ocultos. La falta de insinuación acarreaba la nulidad de la donación, de pleno derecho, en cuanto excediera del límite fijado.
En nuestro derecho, la insinuación consiste en la autorización para hacer la donación, concedida por juez competente (ahora, por notario), a solicitud del donante o donatario. Hallándose limitadas las donaciones por el respeto a los intereses a que anteriormente se hizo mérito, el juez no puede autorizarlas sino cuando se le demuestre que con ellas no se contraviene ninguna disposición legal, ni se atenta contra tales intereses. El juez debía resolver la solicitud, con prudente juicio, mediante el proceso que reglaba en su época el Art. 1204 del Código Judicial, oyendo al agente del Ministerio Público y al Síndico Recaudador del Impuesto de Sucesiones y Donaciones (Art. 26, Ley 63 de 1936), y exigiendo las pruebas que estime necesarias para asegurar la justicia de su decisión. Así se deberá comprobar que al donante le quedan bienes con qué atender a su congrua subsistencia y que con la donación no se perjudican los derechos de los legitimarios ni se defrauda a los acreedores.
El Art. 1458 C.C., contiene en el fondo una prohibición, en cuanto no permite las donaciones entre vivos, de mayor valor de aquellos $2.000,00 (ahora, los 50 SMMLV) sin que se hayan insinuado. La infracción de la norma prohibitiva debería acarrear la nulidad de la donación (Art. 6), si la ley no dispusiera expresamente que vale hasta la cuantía señalada y es nula en el exceso, de lo cual sigue nuestro Código la misma doctrina del derecho romano. La nulidad en el exceso surte el efecto de las nulidades de pleno derecho, al existir constancia del valor de los bienes donados. Si se ha donado sin insinuación un bien raíz que valga más de aquel valor, el donatario solo conservará un derecho proindiviso en la finca, equivalente a aquella suma.
No se requiere insinuación sino en las donaciones entre vivos. No la necesitan las que se hagan por causa de muerte, por razones obvias; éstas, si no se han revocado (Art. 1203), transmiten el dominio a la muerte del donante, y entonces cesa el interés de protección del donante. Por otra parte, los intereses de los asignatarios forzosos y de los acreedores quedan suficientemente protegidos con las normas sobre sucesión por causa de muerte, que impiden la afectación de las legítimas por tales donaciones y garantizan el pago de las deudas del de cujus a cargo de sus causahabientes. Tampoco necesitan insinuación las donaciones entre cónyuges, porque éstas son siempre revocables (Arts. 1195 y 1196).
La insinuación es necesaria en las donaciones gratuitas. Las donaciones con causa onerosa, que son en realidad donaciones gratuitas, están sujetas a insinuación; pero aquellas en que se impone un gravamen, no lo están sino en la parte gratuita, o sea, descontando el valor del gravamen; y las donaciones remuneratorias, solo exigen insinuación en cuanto excedan el valor de los servicios remunerados, o sea, respecto de la parte en que son gratuitos (Arts. 1461, 1462 y 1491).
No exceptúa la ley de la formalidad de la insinuación, las donaciones irrevocables a los legitimarios, aun cuando expresamente se hayan hecho como anticipo de legítima o mejora. Y teniendo en cuenta los motivos anteriormente expuestos que justifican el establecimiento de la insinuación como formalidad esencial de las donaciones entre vivos que valgan más de aquellos $2.000,00 (hoy en día, 50 SMMLV), no se ve razón alguna valedera para eximir de tal requisito las que se otorguen en favor de los legitimarios. Para esta clase de donaciones existen los mismos motivos que justifican la exigencia de la insinuación (antes judicial, ahora notarial).
Con aplicación de la doctrina sobre la simulación - prevalencia, la Corte ha reconocido validez y eficacia a las donaciones entre vivos ocultas bajo la apariencia de una compraventa fingida, siempre que aquellas reúnan los requisitos de forma y de fondo para su reconocimiento en derecho. En la simulación relativa, según aquella doctrina, figuran dos contratos: uno aparente u ostensible, inexistente para las partes, y otro verdadero y oculto, disimulado bajo aquel ropaje ilusorio. Despojado el contrato verdadero, de su disfraz, hay que examinar si reúne las condiciones esenciales para su existencia o validez. Así, una donación disfrazada de compraventa, debe ser tratada jurídicamente de igual manera que una donación manifiesta; podrá ser revocada por causa de ingratitud, estará sujeta a colación y reducción en caso de que menoscabe el derecho de los legitimarios, podrá rescindirse por los acreedores en caso de fraude a sus intereses, y anularse en el exceso de los $2.000,00 (hoy, de los 50 SMMLV) cuando no haya existido insinuación (antes, judicial, ahora, notarial).
El legitimario puede obtener la reducción de una donación irrevocable, hecha por su ascendiente en favor de otro legitimario, con menoscabo de sus derechos de tal, aun cuando aparezca cumplida la formalidad de la insinuación respecto de esa liberalidad; y el legitimario puede, con el mero interés de heredero, demandar la nulidad de una donación inter vivos, otorgada por sus ascendientes en favor de otro legitimario, en el exceso de los $2.000,00 (hoy, de los 50 SMMLV), por no haberse satisfecho el requisito de la insinuación exigido en el Art. 1458 C.C., aunque tal liberalidad no vulnere la legítima rigurosa del actor. Se trata de situaciones jurídicas bien diferentes que no pueden identificarse. En el último caso, el legitimario, como cualquier heredero, ejercita la acción que el mismo donante, en vida, puede promover para anular el acto liberatorio, en el exceso de los $2.000,00 (hoy, de los 50 SMMLV), por haberse omitido la formalidad de la insinuación requerida para la validez de la donación (SC del 4 de abril de 1956).
Esta doctrina se reiteró en SC del 22 de marzo de 1962 (M.P.: Hernández Arbeláez, J.), en la cual se recordó que, intereses de orden superior exigen, en relación con las donaciones entre vivos, la intervención prudente del juez, a fin de que no se contravenga ninguna disposición legal y, ante todo, para evitar la ruptura del plano de equilibro, correspondencia y proporción de la liberalidad con las facultades del donante, quien, como es natural, debe conservar medios adecuados a su futura congrua subsistencia y permanecer a salvo (como en su época ocurría) de entredicho por dilapidación (Art. 1458 C.C.).
Ahora, si la dádiva está impulsada por la destinación del objeto a cierto fin cultural, el hecho de que quien recibe un valor se encuentre ligado por el deber de cumplir la voluntad del donante, no suprime la nota liberal del acto sino cuando en concreto puede hallarse que el contenido económico de la operación lo transforma de gratuito en oneroso. Esto fue relevante para aquel fallo, por cuanto el aporte en bienes materiales y en servicios personales para fines educativos, de beneficencia o de interés público, hecha a entidades de derecho público (La Nación, departamentos, municipios) sin recibir directamente contraprestación alguna, reviste con nitidez el carácter de donación, aunque el lleno de la finalidad determinante del acto liberal envuelva desembolsos más o menos cuantiosos como aporte que a su turno haya de hacer la entidad que recibe para ese fin concreto. En síntesis, si se hace una donación de una casa a un municipio, así sea con la finalidad de que allí se funde un colegio, ello no le evita el trámite de la insinuación para donar (SC del 22 de marzo de 1962).
En cuanto a este tema, recuérdese que ha sostenido la doctrina, y sobre tal aserto edifica la teoría de la simulación de los actos jurídicos, que si el contrato válidamente celebrado es ley para las partes, nada impide, dentro del régimen de la libertad de las convenciones, que los pactos secretos sean eficaces, sin perjuicio de los intereses de terceros, pues que la voluntad declarada se subordina a la voluntad real. Y como la escritura pública es medio por excelencia para pregonar declaraciones jurídicas frente a toda persona, muy frecuentemente acontece que el documento de esta especie se utilice para la simulación, no porque esta forma de declarar la voluntad se haga invulnerable, sino porque en principio exhibe los atributos de la plena prueba, y conserva todo su rigor mientras no se presente la demostración contraria. Las escrituras privadas (dice el Art. 1766 C.C.), hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros, pero sí inter partes, desde luego que no esté desconocido el valor de estas contraescrituras privadas. Así, cuando, a sabiendas de su falta de sinceridad, los otorgantes hacen declaraciones ostensibles en forma solemne, la fe debida a la escritura pública solo puede ser desvirtuada entre las mismas partes, como lo sostiene la doctrina con fundamento en la ley, con la contraescritura privada auténtica; la confesión, y por último, el principio de prueba escrita, complementado con testigos o indicios (SC del 22 de febrero de 1971, M.P.: Murcia Ballén, H.).
También, vale recordar que si se quiere demostrar, en esta clase de juicios, la condición de legitimario (indispensable para postular la eventual revocación de la donación por afectar los derechos de los legitimarios), la prueba principal es el registro civil de nacimiento (que demuestre la condición de descendiente, para ser legitimario), y solamente, como pruebas supletorias (a falta del registro civil, prueba solemne y principal), el documento o la escritura que contiene el reconocimiento del hijo extramatrimonial, pues una cosa es el conjunto de circunstancias que configuran un estado civil, y otra, muy distinta, la prueba de ese mismo estado. La copia del respectivo instrumento en que se reconoce al hijo natural conforme a la ley, prueba el reconocimiento, pero el medio de prueba principal de ese estado no lo es la copia de es acto, sino la copia auténtica de la respectiva partida que debe asentarse en el registro civil. Del mismo modo, no es prueba principal del estado civil de hijo legítimo la copia de un proceso en que al pretendido hijo se le ha tolerado esa calidad, ni lo es la sentencia que termina un juicio de insinuación autorizando la donación al pretendido hijo. Y aun más, no lo es siquiera la sentencia que, en juicio sobre estado civil, declara que el demandante es hijo natural del demandado; ella le reconoce al hijo su calidad de tal, pero no es prueba principal de ese mismo estado, ya que la ley ha señalado un medio probatorio específico para demostrarlo, que consiste en la copia auténtica de la respectiva acta del registro del estado civil. Aquella sentencia y esos documentos auténticos, pueden conllevar poder probatorio de un estado civil, solo de manera supletoria y cuando está demostrada plenamente la falta de las respectivas actas del estado civil, que son la prueba principal. No estando comprobada esta falta, esos documentos ningún poder persuasivo tienen (SC del 17 de abril de 1970, M.P.: Giraldo Zuluaga, G.).
Hasta aquí, la jurisprudencia anterior a la entrada en vigencia del Decreto Ley 1712 de 1989.
Sabiendo que en un estadio primigenio se consideró que dicha autorización debía venir precedida de un riguroso escrutinio y una sólida argumentación judicial (como lo explicaba la aludida SC del 4 de abril de 1956), con el tiempo, tal severidad se tornó excesiva, no solo ante la existencia de múltiples remedios dispuestos para reconstituir (de ser procedente) el patrimonio del donante, sino de cara a la expansión de los principios de autonomía de la voluntad privada y libre disposición. Así, el legislador aumentó el límite máximo de las donaciones que no requieren insinuación; se derogaron las normas que imponían la intervención oficiosa del fisco y del ministerio público, y el procedimiento terminó siendo delegado a los notarios, al menos en aquellos casos en los que donante y donatario sean personas plenamente capaces (en el sentido que se le otorgaba a esa expresión antes de la entrada en vigor de la Ley 1996 de 2019, de adjudicación de apoyos).
Así fue como quedó consagrado en la reforma del precitado artículo 1458 del Código Civil, introducida por el artículo 1 del Decreto 1712 de 1989, a cuyo tenor, corresponde al notario autorizar mediante escritura pública las donaciones cuyo valor excedan la suma de 50 SMMLV, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal. Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a 50 SMMLV, no requieren insinuación.
A través de las disposiciones del citado Decreto 1712 de 1989, se delegó en los fedatarios públicos la verificación previa de ciertas exigencias formales, imprescindibles para que la insinuación pudiera asentarse en una escritura pública, a saber: (i) capacidad de los contratantes (donante y donatario); (ii) presentación de una solicitud conjunta –a nombre propio, o a través de apoderado– donde conste su voluntad de celebrar la donación; y (iii) aportación de pruebas fehacientes sobre el valor comercial de los activos que se transferirán, la propiedad del donante sobre estos, y la conservación de recursos para asegurar la congrua subsistencia de dicho estipulante.
De este modo, cuando el notario entienda satisfechos estos requisitos, autorizará que la solicitud de insinuación se asiente en una escritura pública, sin que en tal documento deban registrarse declaraciones o expresiones suyas, pues ese funcionario público no tiene dentro de sus competencias determinar la existencia o el alcance de los derechos intersubjetivos de los contratantes (como la disposición sobre propiedades, o la posibilidad de celebrar un contrato de donación), ni puede adoptar decisiones de ningún tipo relacionadas con estos. Basta, pues, con que la solicitud pertinente y sus anexos se eleven a escritura pública, para que se entienda surtida en legal forma la insinuación que exigen las leyes civiles.
En suma, el trámite actual de la insinuación –al menos en su faceta notarial– retoma elementos de las dos hermenéuticas principales que defendieron los glosadores, pues comprende, de un lado, una verificación de requisitos, atendiendo las previsiones de la ley, y de otro, la emisión de un documento público donde se consigna el querer de donante y donatario, del cual se conserva registro en los libros de protocolo correspondientes, con el propósito de dotar de publicidad a la convención (SC3725 - 2021, septiembre 8, M.P.: Rico Puerta, L.).
En SC del 19 de julio de 2000 (M.P.: Castillo Rugeles, J.), se aclaró que la normativa del Art. 1 del Decreto Ley 1712 (que modificó el Art. 1458 C.C.), no es meramente procesal (lo que pudiera dar a entender que implica un contenido sustancial). También, que la modificación impuesta por dicho artículo entró en vigor el 1 de agosto de 1989 y no afectaba (en cuanto a que la insinuación otrora era judicial, y sobre el excedente de los $2.000,00, y ahora, notarial, y sobre el excedente de 50 SMMLV).
La postura de que el Art. 1 del Decreto Ley 1712 (que modificó el Art. 1458 C.C.) no es meramente procesal, no significa que sea de contenido sustancial, pues en pronunciamientos posteriores, la Corte aclaró que las normas del citado Decreto son descriptivas en cuanto a que los notarios públicos son competentes para autorizar las donaciones entre vivos, cuyo monto exceda los 50 SMMLV, y establecer los requisitos para su procedencia, además de consagrar los elementos que debe contener el instrumento público a través del cual se realice el aludido negocio jurídico, pero sin que en ellos se haga referencia a la creación, modificación o terminación de un vínculo obligacional (AC del 10 de septiembre de 2012 y del 10 de septiembre de 2013, AC8255 - 2017 y AC1338 - 2022, citadas en SC361 - 2023, noviembre 29, M.P.: Ternera Barrios, F.).
En SC del 18 de marzo de 2002 (M.P.: Santos Ballesteros, J.), la Sala recordó que en relación con la insinuación de donaciones, el Decreto 1712 de 1989, que modificó el artículo 1458 C.C., facultó a los notarios para autorizar, mediante escritura pública, las donaciones que la requieran, es decir, aquellas cuyo monto exceda de cincuenta salarios mínimos mensuales, siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones que la misma norma precisa, como son: que tanto donante como donatario sean plenamente capaces, que la solicitud se eleve ante el Notario del círculo que corresponda al domicilio del donante de común acuerdo y que no se contravenga ninguna disposición legal; así mismo señala que la escritura deberá contener, además de los requisitos que le son propios y los exigidos en la ley, la prueba del valor comercial del bien, de la calidad de propietario del donante y de que éste conserva lo necesario para su congrua subsistencia.
A su vez, el Art. 5º, Núm. 17 del Decreto 2272 de 1989, determinó que los jueces de familia conocerían en primera instancia de la insinuación de donaciones entre vivos en cantidad superior a 50 SMMLV, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios, con lo cual el mismo legislador estableció que estas solicitudes pueden presentarse bien ante el notario o bien ante el juez de familia, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, pues si esto no es así (que alguno de ellos, por ejemplo, sea menor de edad), la competencia radica únicamente en este último funcionario (el juez de familia), sin posibilidad de elección.
Por lo demás, como se anotó anteriormente, cuando se solicita la insinuación ante Notario, para poder suscribir la escritura pública correspondiente se deben acompañar los documentos que se señalaron, pero cuando el trámite se adelanta ante el juez, mediante proceso de jurisdicción voluntaria, debe darse cumplimiento a lo preceptuado en los antiguos Arts. 650 y 651 del C.P.C. que indican los requisitos que debe reunir la demanda para esta clase de procesos, previstos en los Arts. 75 y 76 de la misma obra, y generales para cualquier demanda, con exclusión de los que se refieren al demandado, y que se deben acompañar los anexos y pruebas indicados en los Núm. 1º., 2º. y 6º. del artículo 77 Ibid., esto es, el poder para actuar, la prueba de la representación legal del actor, si se trata de persona natural que no puede comparecer por sí misma, y los documentos y pruebas anticipadas que se pretendan hacer valer y que se encuentren en poder del demandante, lo mismo que los necesarios para acreditar el interés de este último; el Art. 662 C.P.C., disposición específica para la insinuación de donaciones, condiciona la sentencia al pago del impuesto respectivo, para lo cual en dicha providencia se debe ordenar el avalúo de los bienes en la misma forma prevista para las sucesiones, con la citación personal del síndico. Respecto a la condición impuesta en el artículo citado, es preciso aclarar que el Art. 1º. del Decreto 2143 de 1974 englobó en un solo impuesto, que denominó impuesto sucesoral, el gravamen establecido sobre las asignaciones por causa de muerte y las donaciones entre vivos, el que reemplazó los gravámenes anteriores tanto de las donaciones como de la masa global hereditaria y las asignaciones; posteriormente el Art.1º. del Decreto 237 de 1983 suprimió el impuesto sucesoral que había sido establecido por el Decreto 2143 de 1974; y el Art. 70 de la Ley 75 de 1986 eliminó la intervención del síndico, tanto en los procesos de sucesión como de insinuación de donación, con lo cual los supuestos contemplados en el Art. 662 quedaron sin ninguna eficacia. (SC del 18 de marzo de 2002).
Ya que los Arts. 21 y 22 C.G.P. (competencia de los jueces de familia en única y en primera instancia) no se refieren expresa y específicamente al tema, se retomará ese tema más adelante con la doctrina y jurisprudencia vigente.
En SC del 16 de diciembre de 2003 (M.P.: Ardila Velásquez, M.), se reiteró la doctrina de que la nulidad por carencia de autorización (insinuación) solo opera en tanto la donación exceda de 50 SMMLV. En concreto, la Sala razonó que, cuando el Inc. 2 del Art. 1 del Decreto Ley 1712 estableció que las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a 50 SMMLV, no requieren insinuación, forzoso es concluir que la nulidad por carencia de autorización sólo operará en tanto la donación exceda de esa suma, ya que lo demás sería exigir insinuación también para la cantidad menor, contrariando, ahí sí, la expresa disposición legal. Esta interpretación en ninguna forma se opone a lo dispuesto por el artículo 1740 del código civil, según el cual es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes; pues la insinuación y la nulidad que su carencia acarrea están referidas nada más que a la cuantía de la donación, por lo que nada se opone que el contrato sea valido hasta la mencionada suma en la medida en que la ley no prescribe para ello la aludida autorización.
Es que, bien mirado el asunto, en lo fundamental la modificación al Art. 1458 no consistió más que en aumentar, por razones obvias, de dos mil pesos a 50 SMMLV el valor a partir del cual la donación ha de ser insinuada y de otro lado, en facultar al notario para otorgar la correspondiente autorización en los eventos en que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal (SC del 16 de diciembre de 2003).
Por lo demás, vistas las cosas desde la perspectiva que viene de analizarse, no podría concluirse más que la finalidad de la insinuación, que obedece a intereses de orden superior, no es en el fondo otra que la de proteger al donante, quien en tal virtud, antes como ahora deberá demostrar para obtener esa autorización que conserva lo necesario para su congrua subsistencia (artículo 3º decreto 1712 de 1989), lo cual explica que el comentado requisito sea en lo esencial meramente cuantitativo. Al fin y al cabo, hay que decirlo, donar no es de ninguna manera un acto ilícito; jamás lo ha sido y muy seguramente jamás lo será; y al punto resulta ser así que la ley nunca ha mirado con malos ojos, desconfiadamente, a quien es magnánimo, bienhechor con sus congéneres. Antes bien, aceptando la filantropía y el altruismo de algunos, adopta medidas, como de hecho lo es la insinuación, para precaver que esa generosidad no llegue a extremos tales que pueda comprometer su propia subsistencia o la de los suyos (SC del 16 de diciembre de 2003).
En SC del 14 de agosto de 2006 (M.P.: Valencia Copete, C.), se habló sobre la prueba fehaciente del valor comercial del bien para efectos de la insinuación ante notario público. Se repitió que, a través del decreto 1712 de 1º de agosto de 1989, que modificó el Art. 1458 del Código Civil, el legislador, por un lado, autorizó que el trámite relativo a la insinuación de la donación se adelantara ante notario público, en aquellos eventos en que su cumplimiento se hiciera necesario; y, por el otro, estableció los nuevos criterios mediante los cuales tal dispensa emergía inevitable, determinó la solemnidad mediante la cual debían otorgarse las donaciones y señaló los presupuestos que tendría que reunir el acto que la contuviera.
En efecto, desde la vigencia de dicho ordenamiento jurídico le corresponde al notario autorizar, mediante escritura, las donaciones cuyo valor exceda la suma de cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes, en aquellos eventos en que donante y donatario sean plenamente capaces, no contravengan ninguna disposición legal y lo soliciten de común acuerdo por medio de escrito presentado personal y conjuntamente ante el notario del domicilio del primero, como lo prescriben los Arts. 1º y 2º. Ahora bien, a términos del Art. 3º del mentado estatuto, se tiene que el instrumento público por cuyo conducto el fedatario autorice la correspondiente donación, además de los requisitos que le son propios y los exigidos por la ley, debe contener la prueba fehaciente del valor comercial del bien, de la calidad de propietario del donante y de que éste conserva lo necesario para su congrua subsistencia. Y aun cuando la insinuación, en aquellos casos legalmente requeridos, constituye, per se, un trámite independiente y antelado a la donación propiamente dicha, lo cierto es que tal exigencia puede cumplirse y acreditarse en el mismo acto contentivo de ésta, en tratándose de objetos respecto de los cuales se requiera la solemnidad del documento escriturario para su transferencia, pues no otra cosa es lo que emerge del artículo 4º del citado decreto al prescribir que cuando se trate de bienes para cuya enajenación según la ley se requiera escritura pública, el mismo instrumento podrá contener la insinuación y la respectiva donación. De suerte que si las anteriores son las exigencias legalmente impuestas con relación al negocio jurídico de donación, por imperio de los mentados preceptos normativos esos requisitos deben estar incorporados en el instrumento público contentivo del aludido negocio dispositivo (SC del 14 de agosto de 2006).
En SC6265 - 2014 (mayo 19, M.P.: Del Rutén Ruiz, J.), se volvió a abordar ese punto, al tratar sobre una donación en la cual el valor de los bienes se determinó con base en el avalúo catastral de las heredades, y no sobre el valor comercial. A ese respecto, la Corte, recordando SC del 31 de agosto de 2010, señaló que el avalúo catastral y el avalúo comercial, tienen naturalezas, metodologías y finalidades diferentes que impiden asimilarlos. Justamente, el avalúo catastral fue concebido por las normas tributarias con el fin de determinar la base gravable del impuesto predial. Así lo establece el Art. 7º del Decreto 3496 de 1983, al expresar que el avalúo catastral consiste en la determinación del valor de los predios, obtenido mediante investigación y análisis estadístico del mercado inmobiliario. El avalúo catastral de cada predio se determinará por la adición de los avalúos parciales practicados independientemente para los terrenos y para las edificaciones en él comprendidas, mientras que el Art. 3º de la Ley 44 de 1990, señala que la base gravable del Impuesto Predial Unificado será el avalúo catastral, o el auto avalúo cuando se establezca la declaración anual del impuesto predial unificado.
Tal estimación se efectúa a través de un procedimiento generalizado y abstracto, con base en la información que se obtiene a través de los procesos de formación y conservación catastral y, además, teniendo en cuenta parámetros objetivos que se aplican a los bienes que se hallan en una determinada zona, en aras de obtener una aproximación probabilística, o como refiriera la Corte Constitucional, es una estimación que se logra mediante investigación y análisis estadístico del mercado inmobiliario (C-467 de 1993). Para tal fin, según prevé el Art. 8º del Decreto 3496 de 1983, reiterado en el Art. 61 de la Resolución 2555 de 1988 dictada por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, se toman las zonas homogéneas geoeconómicas teniendo en cuenta los valores unitarios que las autoridades catastrales determinen, al paso que según el Art. 67 de dicha Resolución, en el avalúo catastral no se tienen en cuenta los valores histórico, artístico, afectivo, good will y otros valores intangibles o de paisaje natural que pueda presentar un inmueble.
Por su parte, el avalúo comercial representa el valor de un bien en el mercado, en un momento y en un lugar determinado, teniendo en cuenta sus características particulares. En ese sentido, el Art. 2º del Decreto 1420 de 1998, señala que se entiende por valor comercial de un inmueble el precio más favorable por el cual éste se transaría en un mercado donde el comprador y el vendedor actuarían libremente, con el conocimiento de las condiciones físicas y jurídicas que afectan el bien. No se trata ya de un dato tendiente a fijar el monto de un tributo, sino de la tasación concreta de un bien, de acuerdo con las reglas de la oferta y la demanda, atendidas, desde luego, la movilidad y el dinamismo de la economía, así como las condiciones especiales de ese sector del comercio. A diferencia del avalúo catastral, es posible que aquí sí se tomen en consideración circunstancias especiales como el valor histórico, cultural o artístico de un predio, o incluso, su entorno paisajístico.
Como es fácil apreciar, no cabe confundir o asimilar una y otra noción, de tal suerte que cuando el Art. 3º del Decreto 1712 de 1989 ordena acreditar el avalúo comercial, no basta con aportar el avalúo catastral, porque con ello no se acredita cuál es el costo real que en el mercado tiene un inmueble específico, en una época y en un sitio específico. Es más, la propia ley ha hecho la distinción de ambas valoraciones (la catastral y la comercial), al advertir, por ejemplo, que en materia de arrendamientos el valor comercial de un predio no podrá ser superior al doble del avalúo catastral (Art. 9º de Ley 56 de 1985 y Art. 18 de la Ley 820 de 2003); o cuando consigna que en el proceso de expropiación, el precio de base de la enajenación forzosa no podrá ser inferior al 70% del avalúo comercial y en caso de que no se presentaren posturas admisibles, se citará para una segunda subasta, en la cual será postura admisible la oferta que iguale al 70% del avalúo catastral. Ello muestra que el propio legislador es consciente de la diferenciación que allí subyace (SC6265 - 2014, citando SC del 31 de agosto de 2010).
Por lo demás, el hecho de que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi sea el llamado a expedir los certificados catastrales, en los cuales se incluye el avalúo catastral de un inmueble, conforme regula el artículo 27 de la Ley 14 de 1983, en armonía con el artículo 19 del Decreto 3496 de 1983, y la posibilidad de que esa misma institución efectúe avalúos comerciales, cual prevé el Decreto 1420 de 1998, no implica que unos y otros puedan ser equiparados, porque -se insiste- su naturaleza, metodología y finalidad son por completo diferentes. Entonces, aunque la entidad que puede efectuar los avalúos sea la misma, ello no los hace iguales, pues cada una de esas valoraciones tiene las connotaciones ya mencionadas (SC6265 - 2014, citando SC del 31 de agosto de 2010).
Ello, para advertir sobre la inconveniencia de pretermitir insinuación para inmuebles cuyos precios reales para la época de los negocios son muy superiores de aquellos que aparecen registrados en las escrituras públicas contentivas de los negocios cuya simulación se pretende.
En SC837 - 2019 (marzo 19, M.P.: Tejeiro Duque, O.), se discutió sobre la simulación absoluta de la compraventa de apartamento, depósitos y garajes entre compañeros sentimentales por precio irrisorio, ausencia de prueba del pago y causa simulandi que obedece a la exclusión del bien del patrimonio del simulante ante inminente disolución y liquidación de su sociedad conyugal. Reiterándose que la omisión de la insinuación suprime eficacia a la donación en lo que supere los 50 SMMLV, debiendo el juzgador declarar la nulidad proporcional del negocio (NO de todo el contrato) como consecuencia de la falta de insinuación por el monto requerido (reiterando SC del 24 de noviembre de 2010, y SC del 16 de diciembre de 2003).
Este fallo (SC837 - 2019) es importante también, por cuanto la Sala aclaró que el Decreto 1712 de 1989, por el cual se autorizó la insinuación de donaciones ante notario público, al regular los eventos en que es necesaria la referida insinuación, solo toma en consideración el precio asignado al acto jurídico en sí, por lo cual una negociación que recaiga sobre la nuda propiedad, no está exenta de esa exigencia legal.
En SC5131 - 2020 (diciembre 15, M.P.: García Restrepo, Á.), se discutió sobre la obligatoriedad o no de exigir la presentación de un avalúo comercial como prueba única del valor del inmueble para la insinuación de la donación. La Sala estimó que exigir una prueba específica para acreditar el valor comercial del predio donado es un error de interpretación, pues el legislador no impuso allí una tarifa legal de prueba, quedando en libertad los contratantes para aportar los medios demostrativos para llevar al pleno o fehaciente convencimiento de lo declarado sobre dicho aspecto. Por lo tanto, si con el documento adjuntado en ejercicio de la libertad probatoria deferida (avalúo catastral), las partes contratantes y el Notario quedaron persuadidos en su momento de que el fundo valía más de 50 SMMLV, y que por esa razón se requería la insinuación que en efecto propusieron, no tenía cabida la nulidad absoluta al amparo de los artículos 1741 y 1742 C.C., porque ella solo era posible decretarla por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos (Art. 1741 ib.), y el requisito y formalidad para el negocio jurídico en cuestión, esto es, insinuación y escritura pública, sí se llevaron a cabo, atendiendo los designios de los artículos 1457 y 1458 de la citada obra, con las modificaciones al último introducidas por el Decreto 1712 de 1989.
De otra parte, más allá de que desde el punto de vista técnico avalúo comercial y catastral sean conceptualmente diferentes, lo cierto es que no fue el propósito del legislador, con el Art. 3° del Decreto 1712 de 1989, establecer un rigorismo extremo para acreditar algunos aspectos propios de la insinuación, como el valor comercial del bien donado, dado que en este punto como en los otros dos que allí se mencionan, no se exigió una prueba específica, sino un medio de convicción fehaciente o certero (SC5131 - 2020).
Por supuesto, es de elemental sentido común aportar un avalúo comercial, para demostrar el valor comercial de un inmueble (y resulta hasta imprudente limitarse a aportar un avalúo catastral, para exponerse a estas discusiones judiciales posteriores). Pero en otros casos (donación de acciones, de vehículos automotores, etc.), se pueden aportar ante el notario otras pruebas que no exijan, necesariamente, contratar a un perito valuador. Para un vehículo, bien podría ser el impuesto del automotor; o para la donación de unas acciones, la certificación de revisor fiscal y contador sobre el valor intrínseco de éstas (que resulta de dividir el patrimonio líquido de la sociedad entre el número de acciones, y multiplicarlo por el número de acciones que se pretende transferir).
En el caso de SC5131 - 2020, sin necesidad de avalúo comercial, con el solo valor del avalúo catastral se hizo evidente para las partes negociales la necesidad de insinuar la donación de un inmueble.
También ha habido casos en los que, cuando es imposible estimar el valor del acto jurídico, no es procedente exigir a los contratantes la autorización de un notario para efectuar la donación ante la imposibilidad de fijar una cuantía (SC del 18 de agosto de 1995). Ello no quiere significar, en todo caso, que tal sea una regla irrestricta. Pues habrá casos en que se conozcan las fuerzas económicas de la sucesión en que se radicará el derecho donado. Circunstancias estas en las cuales sí se deberá valorar el cumplimiento del Art. 1458 C.C. (SC del 20 de mayo de 2003, M.P.: Castillo Rugeles, sobre donación de derechos herenciales en los que, a pesar del aparente carácter aleatorio del acto, si podía inferirse una estimación sobre su valor para a su vez, decidir sobre la insinuación de la donación. Ambas providencias, citadas en SC361 - 2023, noviembre 29, M.P.: Ternera Barrios, F.).
En la misma SC361 - 2023 (citando SC5131 - 2020, diciembre 15), se resaltó que la finalidad de la insinuación (autorización del notario para la celebración del contrato de donación) se busca proteger, en esencia, los intereses del donante en razón de la cuantía del negocio, siendo estas formalidades exigidas por la ley esenciales para el contrato de donación, porque se trata de asegurar la libre voluntad de aquel frente a la trascendencia del acto, gravedad cuyas consecuencias también podrían extenderse a la familia y a terceros (asignatarios forzosos del donante), dejando claro que las previsiones normativas consistentes en que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal, además que la respectiva petición sea presentada personal y conjuntamente por los dos o por sus apoderados, ante el notario del domicilio del primero (del donante), o del lugar que corresponda al asiento principal de sus negocios, si tuviere varios; son requisitos ad substantiam actus de la insinuación notarial, so pena de conducir a la nulidad absoluta de la donación soportada en la misma, en aplicación del Art. 1741 C.C. (AC1338 - 2022), que procuran salvaguardar los intereses del donante, pues con ellos, por ejemplo, se busca que el donante no quede sin los recursos indispensables para su adecuado sostenimiento, o evitar que los bienes a donar sean declarados por un valor inferior al que requiere insinuación (SC5131 - 2020, citada en SC361 - 2023).
Este fallo (SC361 - 2023) es interesante, por cuanto allí se discutió sobre una cesión de derechos herenciales, teniendo en cuenta la imposibilidad de fijar la cuantía del acto para efectos de la insinuación notarial.
De manera muy especial, la competencia del notario (del domicilio del donante, y si este tuviese varios, del asiento principal de sus negocios), es una exigencia legal que integra la solemnidad exigida, no discrecional del donante ni del donatario, de tal suerte que su inobservancia acarrea que la insinuación no produzca efecto (SC10169 - 2016, julio 26), porque la anuencia del fedatario, en legal forma, define el cumplimiento o no de la solemnidad (SC del 19 de agosto de 1935, citada en SC361 - 2023).
En SC3725 - 2021 (septiembre 8, M.P.: Rico Puerta, L.), se discutió sobre la donación de acciones de la sociedad Bavaria S.A. de abuela materna a dos de sus hijos, dejando claro que las leyes sustanciales no exigen que el notario deje constancia en la escritura pública que recoge la insinuación de su “autorización” de aquel acto. Se entiende que la emisión del instrumento público que da cuenta de los términos de la solicitud conjunta de donante y donatario resulta bastante para materializar aquella formalidad y, consecuentemente, dar por satisfecho el requisito de validez que establece el citado canon 1458 del Código Civil.
La última sentencia sobre el tema (SC1468 - 2024, julio 9, M.P.: Tejeiro Duque, O.), recordó que no siempre el contrato de donación aparece en la praxis como convención con esa esencia jurídica de atribución gratuita patrimonial acordada entre el donante y el donatario mediante la promesa u oferta de efectuar tal consecuencia patrimonial a título gratuito por parte de primero, quien procede con esa intención (animus donandi) y que es aceptada por el segundo. En muchas ocasiones, el contrato de donación surge a la vida del derecho con el ropaje de otra figura jurídica (como lo son la supuesta compraventa del bien a donar) siendo el contrato oculto el de la donación. Se trata de una simulación relativa, ya que “se emplea para dar a un acto jurídico (en el caso, la donación) una apariencia (v.gr., la compraventa del inmueble objeto de la donación) que oculta su verdadero carácter (Spota, A.; Contratos. Instituciones del Derecho Civil. 2da edición. Tomo VI. Parte Especial. Editorial La Ley. Buenos Aires. 2009, pág. 1223). Y reiteró que la insinuación se trata de una medida de protección al donante, quien, por virtud de esa imposición, para obtener la autorización deberá acreditar plenamente que conserva y mantiene lo necesario para su congrua subsistencia, de ahí que esa exigencia legal sea en lo esencial solamente de carácter cuantitativo (citando SC837 - 2019 y SC del 24 de noviembre de 2010).
Esta es, en síntesis, la jurisprudencia decantada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Un tema pendiente, como se señaló previamente, es qué pasa cuando uno de los contratantes (donante o donatario) es incapaz. Estando claro que el notario no puede actuar en ese evento (lo que nos obliga a acudir ante juez), en la actualidad, el C.G.P., no menciona sobre el trámite a seguir para agotar el requisito de la insinuación de la donación por vía judicial. Pero el derogado C.G.P., sí disponía, de forma expresa, que este tipo de asuntos debía manejarse por el procedimiento de jurisdicción voluntaria, y aunque el ordenamiento ritual vigente no lo articule, igualmente queda supeditado actualmente a éste, conforme lo dispone el Núm. 9 del Art. 577 C.G.P., pues como señala la doctrina vernácula, lo que caracteriza el proceso de jurisdicción voluntaria civil es que, inicialmente, no existe conflicto de intereses ni de voluntades, en cuanto a la petición en sí misma que inicia el proceso, y el hecho, por lo tanto, de que la declaración del juez se solicita respecto de cierta o ciertas personas y no en contra de otra (AC418 - 2023, febrero 27, M.P.: González Neira, H., caso de insinuación de donación, en la que el abogado signante actúa como apoderado judicial tanto de la sociedad donante como de los representantes legales del menor de edad donatario. Aquí se determinó la competencia por el domicilio de quien la promueva, Art. 28, Núm. 13, Lit. c, C.G.P.).
Es claro que, la autorización de la insinuación de donación notarial solo será posible en la medida que donante y donatario sean plenamente capaces, que se trate de una solicitud de común acuerdo y que no se contravenga ninguna disposición legal. De modo que, si alguna de estas circunstancias no se cumple se debe remitir ante el juez de familia quien cuenta con toda la competencia para analizar rigurosamente dicha aprobación, según lo previsto en el Núm. 13 del Art. 21 del Código General del Proceso, que les asignó en única instancia el conocimiento de aquellos asuntos relacionados con: licencia para disponer o gravar bienes, en los casos previstos por la ley (AC418 - 2023, que aquí equipara la licencia para enajenar o gravar bienes de un menor de edad a la decisión de autorizar la insinuación del contrato de donación).
En AC754 - 2023, marzo 22, y AC2545 - 2023, septiembre 5, ambas, M.P.: Tejeiro Duque, O., tratándose de conflicto de competencia entre juzgados del circuito de familia de distinto distrito judicial, para conocer de proceso de jurisdicción voluntaria de insinuación de donación a favor de menor de edad, se determinó que en los asuntos de jurisdicción voluntaria, como guarda de niños, niñas o adolescentes, interdicción y guarda de personas con discapacidad mental será competente el funcionario de residencia del incapaz; en declaraciones de ausencia o muerte por desaparecimiento atañe el conocimiento al dispensador de justicia del último domicilio del ausente que haya tenido en el territorio, en los demás casos será el juzgador del domicilio de quien los promueva, esto último, bajo el entendimiento, cuando se comparte la misma vecindad. Ello, en aplicación del Núm. 13 del Art. 28 C.G.P.. Los trámites de insinuación de donación se crearon como un método adicional de protección al patrimonio del donante; en consecuencia, para la fijación de la competencia territorial, prevalece el lugar de su domicilio (aclarando que, si en asuntos de insinuación de donación interviene como donante una persona jurídica, el juez competente para conocer del caso es el del asiento principal de la entidad, AC754 - 2023).
En otros temas: la remisión o condonación de una deuda, como donación que termina siendo, requiere de insinuación ante notario en los casos previstos por el Art. 1458 C.C., pues cuando se repara en la remisión (o condonación) de la deuda, la institución está sujeta a las reglas de la donación entre vivos y necesita de insinuación el los casos en que ésta la necesita, al tenor del Art. 1712 C.C. (STC11027 - 2015, agosto 21, M.P.: Cabello Blanco, M.).
El límite para que la donación valga sin ser insinuada, permanece inmodificable en la suma fijada por el legislador (en un principio, los $2.000,00, ahora, los 50 SMMLV), a lo cual no es posible aplicar factores de corrección monetaria, tenidos en cuenta por la doctrina cuando se trata de subsanar un daño mediante la reposición de un patrimonio; pues es de la exclusiva competencia del legislado r y la norma que así lo consagra no admite interpretaciones contrarias a su texto (SC del 23 de julio de 1981, M.P.: Gamboa Álvarez, E.).
Para lo práctico:
1) El requisito de insinuación notarial debe ser siempre contemplado por las partes para evitar una nulidad futura (AC889 - 2023, julio 17, M.P.: Rico Puerta, L.), como se debate frecuentemente en sede judicial, más que todo, cuando esas donaciones se disfrazan de compraventas (aplicando la teoría de la simulación).
2) En el escenario normativo vigente, corresponde al notario (y no al juez) autorizar mediante escritura pública, las donaciones cuyo valor exceda la suma de 50 SMMLV, siempre que se concurran los siguientes requisitos: (a) que donante y donatario sean legalmente capaces (si uno de ellos es menor de edad, debe tramitarse el asunto ante juez de familia, mediante el proceso de jurisdicción voluntaria); (b) ambas partes (donante y donatario) lo soliciten de común acuerdo (bien sea directamente, o a través de apoderados) y (c) no se contravenga ninguna disposición legal (Inc. 1, Art. 1, Decreto 1712 de 1989).
3) La norma (Inc. 2, Art. 1, Decreto 1712 de 1989) es igualmente clara en advertir que las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a 50 SMMLV, no requieren insinuación.
4) Como lo indiqué previamente, ese parámetro cuantitativo de 50 SMMLV es absoluto, y no admite interpretaciones como la corrección monetaria o similares.
Y pueden darse casos en los cuales es imposible determinar el valor de la donación (concretamente, cuando se donan derechos herenciales, sin saberse las fuerzas de la herencia, es decir, cuando se desconoce el patrimonio dejado por el causante. En este evento, se trata de un acto aleatorio que, por lo demás, no puede ser atacado por lesión enorme, SC del 3 de agosto de 1954, SC del 21 de abril de 1964; SC del 3 de marzo de 1984, M.P.: Ospina Botero, A.; SC del 3 de marzo de 1984, M.P:: Esguerra Samper, J.; SC del 20 de marzo de 2003, M.P.: Castillo Rugeles, J.; y que para lo que aquí nos incumbe, no obliga a las partes a realizar insinuación de la donación, pues no se puede establecer de manera fehaciente, esto es, con precisión, el valor de los bienes relictos).
5) La solicitud debe ser presentada personal y conjuntamente por el donante y el donatario o por sus apoderados (generales o especiales), ante el notario del primero de ellos, es decir, del donante. Si el donante tuviere varios domicilios, la solicitud se debe presentar ante el notario del círculo que corresponda al asiento principal de sus negocios. Si en el lugar hubiera más de un notario, la solicitud podrá presentarse ante cualquiera de ellos (Art. 2, Decreto 1712).
Esta norma es imperativa, en cuanto a asignar una competencia específica al notario del último domicilio del donante, aclarando además, que si éste tiene varios domicilios, debe ser el del domicilio correspondiente al asiento principal de sus negocios (situación que, por supuesto, debe saber el donante, quien debe saber dónde es el centro de su actividad económica). Por ende, no puede salir un donante (persona natural, que está viva al momento de celebrar el acto), con el tema de que si vive en tres lugares al tiempo (pero no quiera que se sepa en el lugar donde está centrada su actividad económica, que se va a hacer la donación), escoger el lugar donde no tiene bienes, o donde tiene menos bienes. Es decir, éste es un tema que requiere una muy prudente (y honesta) estimación (y eventualmente, demostración ante el notario, para evitar problemas futuros).
Sobre las particularidades de la insinuación, cuando la parte contratante acude a través de apoderado, conviene que en el poder quede claramente establecida la autorización al mandatario para realizar la insinuación notarial, así como para aportar los documentos que demuestren fehacientemente el valor comercial del bien, así como que cuenta con los recursos para atender a su congrua subsistencia, lo cual se explicará más adelante.
Y también (yo lo acostumbro hacer), más allá de la autorización del caso en el poder, conviene que el donante firme (con sello de presentación personal, por supuesto), la solicitud misma de insinuación notarial, haciendo las manifestaciones de rigor (sobre su voluntad de donar, su solicitud de insinuar la donación, sobre el valor del bien a donar, y sobre que cuenta con lo necesario para atender a su congrua subsistencia).
6) La escritura pública correspondiente, además de los requisitos que le son propios y de los exigidos por la ley, deberá contener la prueba fehaciente del valor comercial del bien, de la calidad de propietario del donante y de que éste conserva lo necesario para su congrua subsistencia (Art. 3, Ibid.).
Armonizada dicha regla con lo expuesto en el numeral anterior, se debe aclarar lo siguiente: (a) la prueba del valor comercial del bien es libre y no solemne (es decir, no se requiere en todos los casos de un avalúo comercial, aunque ésta es la prueba idónea para el caso de inmuebles. Si de reparar que con el solo avalúo comercial, se supera el límite de 50 SMMLV, en sentido estricto no se requiere de aportar avalúo comercial, lo cual es un gasto adicional al trámite de escrituración, atendiendo a lo dicho en SC5131 - 2020). Para determinados bienes pueden aportarse avalúos comerciales (ganado, maquinaria, muebles y enseres, etc.), o certificaciones de contador o revisor fiscal (bienes de sociedades, acciones, cuotas partes de ellas, etc.), o incluso el recibo del impuesto de vehículos (automotores). Depende de cada caso en concreto.
7) Cuando se trate de bienes para cuya enajenación según la ley, se requiera escritura pública, el mismo instrumento podrá contener la insinuación y la respectiva donación (Art. 4, Ibid.). Es el caso típico de los bienes inmuebles. En el texto de la misma escritura se reseñan los dos actos al tiempo. Pero es recomendable que como anexo de la misma escritura se radique, por escrito, la solicitud conjunta de insinuación (la cual puede ser suscrita, en un mismo oficio, por ambas partes, o por cada una de ellas, con exactamente el mismo propósito).
8) Cuando se trate de los poderes, así como del memorial contentivo de la solicitud de insinuación de donación, tratándose de inmuebles, conviene precisar con absoluto detalle lo siguiente: (a) identificación del bien (matrícula inmobiliaria, cédula catastral, código catastral, chip), así como su ubicación, descripción, cabida y linderos (los elementos mínimos para determinar lo que se quiere enajenar, que el notario siempre pide, especialmente en los poderes). (b) el título de adquisición del bien que se va a donar (muchos notarios lo piden, es recomendable hacerlo). (c) las indicaciones del caso sobre afectación a patrimonio de familia, vivienda familiar, y propiedad horizontal. (d) certificación médica sobre la capacidad mental del donante o del donatario para suscribir actos notariales (cuando se trata de adultos mayores) (d) estado civil de donante y donatario (recuérdese que los bienes adquiridos a título de donación no forman parte de la masa de gananciales).
9) En el poder para donar (que debe incluir, presentar la solicitud de insinuación de la donación), debe tener el mandatario facultades para: firmar en su nombre la respectiva Escritura Pública de Donación (pudiendo realizar Acta de Comparecencia de requerirse); entregar real y materialmente el inmueble a la donataria o a su representante, recibir, desistir, sustituir, transigir, aclarar, adicionar, modificar, resciliar o ratificar la Escritura de Donación; firmar Escritura Pública de Aclaración si hay lugar a ello, y para realizar la totalidad de trámites y gestiones que se requiera o convenga realizar ante cualquier entidad, pública o privada, que tenga relación con el inmueble objeto de la donación, así como en general, para efectuar la totalidad de actos, trámites y gestiones necesarios o convenientes para dar cabal cumplimiento al mandato especial otorgado.
Eso, con más detalle, implica brindar facultades para:
(a) Suscribir en su nombre y representación, como propietario y donante, la totalidad de escrituras aclaratorias, de corrección, presentación, adición, actualización de nomenclatura, ratificación o presentación, que se requieran o convenga suscribir, para dar cabal cumplimiento al mandato otorgado, y para el perfeccionamiento del contrato o negocio jurídico de donación.
(b) Realizar, en su nombre y representación, si fuere del caso, la manifestación expresa sobre afectación a vivienda familiar, según el Art. 6º de la Ley 258 de 1996 (mod., Ley 854 de 2003), en cuanto a que el inmueble del cual es propietaria, NO se encuentra afectado a vivienda familiar, tal como lo acredita el respectivo certificado de libertad y tradición.
(c) Rendir, en su nombre y representación, si fuere del caso, declaración juramentada en la escritura que corresponda, conforme al Art. 53, Inc. 3º, Ley 1943 de 2018.
(d) Rendir, en su nombre y representación, si fuere del caso, declaración juramentada en la escritura que corresponda, conforme a la Ley 793 de 2002 y Ley 365 de 1997.
(e) Solicitar personalmente, en su nombre y representación, y de manera conjunta con la donataria; la insinuación de la donación ante notario, según lo requerido por el Art. 1459 C.C., y lo señalado por el Decreto Ley 1712 de 1989, y para acreditar que quien hace la donación queda con los bienes necesarios para su congrua subsistencia (Art. 3º, Decreto Ley 1712 de 1989), es decir, conserva los recursos necesarios para subsistir digna y modestamente según lo acostumbrado a su nivel de vida, así como informar si es del caso, las razones o motivos de la donación.
(f) Aportar la totalidad de documentos que sean necesarios para formalizar la donación, incluyendo certificado de libertad y tradición, avalúo comercial de inmueble, documentos de identidad de donante y donatario, paz y salvo de impuesto predial, contribución de valorización, sobretasa ambiental y demás tributos relacionados con el inmueble, paz y salvo de administración (en el evento de tratarse de inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal), información y documentación necesaria para acreditar que el donante conserva lo necesario para su congrua subsistencia (Art. 3º, Decreto 1712 de 1989).
Hasta una nueva oportunidad,
Camilo García Sarmiento
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