La fusión de sociedades: definición legal y concepto jurídico

Hola a todos:

Continuando con esta serie de publicaciones sobre la fusión de sociedades, quiero detenerme un poco en la definición legal o concepto de esta modalidad de combinación de empresas. 

El Art. 172 C. de Co., define la fusión, como un acuerdo (calificado expresamente como una reforma estatutaria, según el Art. 162 Ibíd., en armonía con el Art. 158) mediante el cual una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una (sociedad) nueva. De esta manera, la (sociedad) absorbente o la nueva compañía, adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas, al formalizarse el acuerdo de fusión.

Independientemente de cualquier discusión doctrinaria sobre la naturaleza exacta de la fusión (si un conjunto de actos concatenados, destinados a producir un mismo efecto; o como un solo acto jurídico compuesto de varias etapas, de carácter contractual, concurriendo los elementos generales y especiales de todo contrato de sociedad: capacidad, consentimiento, objeto, causa; ánimo de lucro, ánimo de contraer sociedad, aportes de los asociados), la fusión es por expresa disposición legal una reforma estatutaria, de manera que para realizarse deben cumplirse las formalidades propias de la modificación del contrato social (Arts. 158 y 162 C. de Co.). 

En todo caso, las dos posiciones de la doctrina son aplicables al caso colombiano, y no son excluyentes. De esta manera, el proceso contractual de fusión contiene un conjunto de actos interrelacionados y complejos entre dos o más sociedades, todos los cuales se requieren para su plana validez, de tal forma que la omisión de uno o varios de ellos acarreará su nulidad absoluta o relativa. 

En cada una de las sociedades que intervienen, existen actos internos que deben ser cumplidos por ellas mismas, como la valoración de inventarios, por cuanto la fusión implica una transmisión del patrimonio a título universal. Además, se exigen otros actos externos que deberán ser cumplidos de consuno por las sociedades comprometidas en la fusión a través de sus representantes legales, como son los que referentes a la publicidad del proceso, para dar garantías a terceros (acreedores).

Como reforma estatutaria, los asociados pueden, en virtud del ámbito de la autonomía contractual, efectuar otras modificaciones estatutarias simultáneamente con la fusión (como cambios en el objeto social, o en el domicilio, o aumentos de capital). 

También, con ocasión de la fusión, puede modificarse el tipo societario (con la consecuente alteración del régimen de funcionamiento interno de la compañía, y la variación de su responsabilidad frente a terceros). 

Por esas razones, la ley exige la participación de las asambleas generales o juntas de socios, y cuando sea el caso, requisitos especiales de convocatoria, quorum y mayorías decisorias cualificadas. Igualmente, considerando los riesgos que tanto los asociados como terceros pueden asumir, se preven diversas modalidades de garantías para ellos. 

La fusión está estructurada como un complejo proceso de actos, decisiones y formalidades cuidadosamente determinadas en la ley. Es un proceso de orden público (al involucrar la tutela de los derechos de terceros y la necesaria salvaguardia del crédito), que implica: (a) una transmisión a título universal del patrimonio de las sociedades absorbidas, y (b) la incorporación de los socios de éstas en la sociedad absorbente o en la sociedad nueva. 

Está regulada como una intrincada operación (que se perfecciona mediante una serie escalonada de actos de impulso, hasta llegar a la solemnización, mediante escritura pública o documento privado, requerida para obtener plenos efectos en relación con la sociedad absorbente o la nueva sociedad, con los socios y con terceros) que conduce a la extinción, sin liquidación, de una o más compañías, y a la integración de asociados, activos, pasivos y empresas en una sola sociedad. 

En sentido jurídico (más restringido que el sentido contable y económico), la fusión significa la unión estrecha entre sociedades, de manera que solo subsiste una persona jurídica que absorbe los patrimonios de las otras sociedades participantes en la operación (ese es el sentido del Art. 172 C. de Co.). 

La fusión es entonces, un acto jurídico corporativo, mediante el cual una sociedad, extinguiéndose, transmite en su totalidad su patrimonio a otra sociedad preexistente, o a una de nueva creación, produciéndose el cambio de adscripción de sus asociados, mediante el canje de sus acciones, cuotas o partes de interés de la sociedad disuelta por sus equivalentes en la sociedad absorbente o de nueva creación.

La fusión se toma como una operación indivisible que se realiza mediante el aporte que hace la sociedad absorbida a la otra sociadad de todo su activo, con cargo de pagar todo su pasivo. En la fusión se amplía una compañía a expensas de otra u otras, y obviamente, siempre habrá una unidad jurídica, así como la unión de la actividad de cada una de las sociedades (es una fusión de empresas, no de empresarios). 

No debe liquidarse el patrimonio social, porque el patrimonio es un medio para poder continuar con el desarrollo de las actividades de las sociedades que pactan y llevan a cabo la fusión. Por ello es que la fusión excluye la liquidación del patrimonio, ya que solamente así pueden obtenerse ventajas económicas o comerciales de la operación, sin alteración o interrupción de los negocios que se concentran.

Por ser la reunión de dos o más sociedades que lleva consigo su desaparición, por el aporte glogal de sus bienes a una nueva sociedad, o por la absorción de una sociedad a otra, debe haber desaparición de por lo menos una de las sociedades. 

Es una operación indivisible que se realiza mediante el aporte que hace la sociedad absorbida a la otra sociedad, de todo su activo, con cargo de pagar todo su pasivo.  

De la definición del Art. 172 C. de Co., se desprende la existencia de dos modalidades de fusión: (a) por absorción (de forma vertical) y (b) por creación (de carácter horizontal). 

La fusión por absorción es cuando una sociedad absorbe a otra disuelta, mas no liquidada, para formar una sola, cualquiera que sea la naturaleza de la última. 

La fusión por creación es cuando dos o más sociedades se disuelven para formar una nueva. 

También existe una tercera forma, a saber, la la fusión impura, conocida como transformación de la sociedad. Cuando una sociedad que se encuentra en estado de disolución y se pretende continuar con el mismo objeto social, siempre que se haga dentro de los seis (6) meses siguietnes a la disolución, requiriéndose acuerdo unánime de los socios en la determinación, para enervar la causal que dio origen a la declaratoria de disolución. 

Por todo lo expuesto, independiente de sus modalidades, existen cinco (5) características del acuerdo de fusión: 

1) Disolución y extinción de la sociedad absorbida y de aquellas que se fusionan en una sola sociedad cuando son varias.

A diferencia de otras operaciones semejantes a la fusión, en ésta desaparecen las sociedades fusionadas para dar origen a una nueva, o para ser absorbidas por una preexistente (fusionante o absorbente). Disolución que no acarrea la apertura del proceso liquidatorio, como ocurre en las demás hipótesis de ley (Art. 218 C. de Co.). Ello significa que se hace innecesario el cumplimiento de los trámites conducentes a la venta del activo y al pago de los pasivos externo e interno de las sociedades participantes. 

En este punto es bueno, como siempre, precisar la diferencia entre disolución y liquidación de una sociedad. De vieja data (desde mucho antes del actual estatuto mercantil), la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, había explicado que la disolución de la sociedad no lleva la desaparición inmediata de su personalidad jurídica, porque es necesario que el patrimonio social guarde su individualidad hasta que la liquidación se termine. La personalidad sobrevive a la sociedad para los efectos de la liquidación. Una vez terminadas las operaciones de liquidación hay lugar a partir entre los asociados los bienes que constituyen el patrimonio social (SC del 30 de septiembre de 1936, M.P.: Escallón, L.).

Nuevamente, una vez realizada la operación solo subsiste una persona jurídica que asume la totalidad de derechos y obligaciones que estaban en cabeza de las sociedades fusionadas al formalizarse el acuerdo de fusión (Art. 172 C. de Co.). Ello significa que, en realidad debe hablarse de extinción de las sociedades, y no de disolución sin liquidación. 

Así las cosas, la disolución de la sociedad absorbida (en realidad, su extinción) se produce con la modalidad de aumento de capital en la absorbente, paso indispensable para el intercambio de acciones o partes de interés. Al decretarse la disolucion, se autoriza a los representantes legales para que den cumplimiento a la publicación del acuerdo de fusión, y si son sociedades por acciones (anónima, S.A., o por acciones simplificada, S.A.S.), para elaborar el reglamento de emisión y colocación de acciones, en la cual no habrá oferta ni plazo para suscribirlas o pagarlas, porque se trata simplemente de un intercambio de ellas. 

2) Transmisión del patrimonio de la absorbida a la absorbente, o formación de un patrimonio unitario en la nueva sociedad. 

Se trata aquí de una transferencia en bloque de patrimonios, o transferencia sub specie universalitatis, que implica que no es necesario el cumplimiento de una multiplicidad de actos jurídicos (transferencias patrimoniales individuales) para que se produzca la transmisión íntegra de los activos y pasivos de todas las sociedades fusionadas a la compañía fusionante (sea absorbente, o de nueva creación). Los bienes, derechos y obligaciones para los fusionados se transmiten en un solo acto. Ello implica una novación subjetiva de la totalidad de obligaciones en cabeza de las sociedades fusionadas, sin que se requiera la autorización previa de los acreedores. Lo mismo, produce una subrogación de los créditos en favor de las sociedades que se fusionan, cuyo importe se convierte en un activo de la sociedad fusionante (cuentas por cobrar). 

Así, por ejemplo, si en una fusión por absorción, la compañía absorbida tiene como activos cuentas por cobrar a la sociedad fusionante, ese pasivo se extingue como resultado de la fusión (el activo de la una, cuentas por cobrar; se cruza o compensa contra el pasivo de la otra, cuentas por pagar). 

Cuando la transmisión en bloque de los activos involucra bienes inmuebles, la tradición de los inmuebles se hace por la misma escritura pública en que se protocolice el compromiso, o en una escritura separada conforme a la ley, que también debe ser objeto de registro. Pero la entrega de bienes muebles (diferentes de dinero efectivo) se perfecciona con el simple inventario y la manifestación del absorbente o de la nueva sociedad de haberlos recibido.

3) Expansión económica alrededor de una persona jurídica, con unidad de patrimonio, en la cual las sociedades se vinculan en un plano de igualdad, no de subordinación. 

4) En la fusión hay una integración comercial y de objetivos (terminando la competencia comercial entre las empresas que se fusionan), para entrar a competir en los mercados con mayor eficiencia. 

5) La fusión tiene efectos absolutos e irreversibles, de tal manera que una vez registrada la escritura pública que la perfecciona, tiene efectos erga omnes. 

La fusión (en la cual hay una unificación absoluta, tanto jurídica como económica), es un fenómeno jurídico independiente. Una vez logrado el acuerdo de fusión, desaparece la pluralidad de entes jurídicos para formarse uno solo. Este caracter de irreversibilidad deriva prncipalmente por el efecto de la transmisión de transmisión, a título universal, en el cual la nueva sociedad o la sociedad absorbente, se hace cargo de los activos y pasivos de la sociedad o sociedades disueltas y absorbidas. 

Es algo muy distinto de la concentración de empresas, en la cual la unidad patrimonial no se presenta, y la adhesión tiene un carácter retroactivo, donde las empresas pueden recuperar su situación inicial. 

6) Unidad de capitales: traslado de socios o accionistas de las sociedades fusionadas a la fusionante.

Al fusionarse dos o más sociedades, independiente de su forma societaria (por cuotas o partes de interés, o por acciones), el capital de una de ellas se confundirá totalmente con el de la nueva, o con el de la absorbente, unidad de capital que origina unidad de administración y dirección (por lo cual, no pueden coexistir dos asambleas o dos juntas directivas, pues la sociedad nueva o absorbente es una y solo una, después de la fusión).

Mediante el procedimiento de intercambio de acciones, cuotas o partes de interés, los socios o accionistas de las sociedades participantes en la fusión se incorporan a la nueva sociedad que se crea, o a la compañía absorbente. La personificación jurídica única que surge a partir de la operación, y el hecho de que los socios de las compañías fusionadas no obtienen el derecho a la cuota social de la liquidación (recuérdese: las sociedades fusionadas se disuelven, pero no se liquidan, En ello radica la noción aquí propuesta de extinción), implica que estos últimos deben ingresar a la sociedad absorbente (mediante un procedimiento de aumento de capital social o de suscripción de acciones) o a la nueva sociedad, como aportantes de capital social o suscrito. 

De esta manera, en palabras del tratadista Gabino Pinzón: si la liquidación se lleva a cabo para retirar del fondo social los aportes de los socios (poniendo fin a la empresa social), en la fusión los aportes de capital se dejan al servicio de la misma empresa social, que no termina sino que se concentra con la actividad de la sociedad o sociedades fusionadas. 

Para finalizar (temática que será abordada en la siguiente publicación), la noción de acto corporativo complejo, es relevante, porque la fusión, como fenómeno jurídico y económico al mismo tiempo, requiere para su correcta realización la elaboración de un plan que deben seguir las sociedades involucradas, tanto actos internos (estudios previos o de factibilidad, conversaciones preliminares, decisiones internas del máximo órgano social), y externos (con la sociedad que va a fusionarse y sus asociados, con terceros; incluyendo proyección, ofrecimiento y aprobación del acuerdo, ejercicio del derecho de retiro, compromiso de fusión, publicidad del acuerdo, autorizaciones previas cuando sea el caso, solemnización del acuerdo).

A nivel anecdótico, la normatividad colombiana empezó a reconocer la fusión, a partir del Decreto Reglamentario 2521 de 1950 (que solo reguló la fusión por absorción). Luego, el Decreto 2831 de 1952 la contempló como una reforma al contrato social. En el proyecto del Código de Comercio de 1958 (versión inicial), no se contemplaba el fenómeno, para ser incluido después, en lo que terminó siendo el Código de Comercio vigente. Curiosamente, en SC del 14 de julio de 1938 (M.P.: Salamanca, H.), la Corte Suprema de Justicia, desarrolló esa figura en sus aspectos generales (de manera muy similar a su concepción actual), en una época en la cual no existía la institución regulada en nuestro ordenamiento. 

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento

Referencias: 

Cubillos Guzmán, G. (1984). Fusión de Sociedades. Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho. Bogotá. 

Gamboa Casabianca, M. (1980). Fusión de sociedades. Un modelo práctico. Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Facultad de Jurisprudencia. Bogotá.

Noriega Mejía, M., & Orozco Gómez, A. (1989). La fusión en las sociedades mercantiles. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio Económicas. Bogotá.

R. de Florez, I. (1980) Fusión de sociedades comerciales. Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho. Bogotá. 

Reyes Villamizar, F. (1997). Fusión de sociedades. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Bogotá.