Fusión de sociedades: fusiones internacionales, fusión inversa y otros casos exóticos (supuestos de posibilidad o imposibilidad de fusión)
Hola a todos:
En publicación inmediatamente anterior, abordé la noción y características principales de la fusión de sociedades. Ahora, veamos unos casos particulares, donde veremos supuestos donde no puede existir la fusión:
1) Fusión de sociedades en liquidación:
Cuando una sociedad está en liquidación (lo que implica que previamente haya sido declarada disuelta), la capacidad de la sociedad (disuelta y en estado de liquidación) se limita a los actos que tiendan a su inmediata liquidación (Art. 222 C. de Co.).
La norma en cita es explícita e imperativa en prescribir que, disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la Ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto.
Siendo su razón de ser, no solo la garantía de los terceros, representada por la liquidación del activo social, encaminada a satisfacer en primera medida el pasivo externos (frente a terceros, diferentes de los mismos socios), sino a la actualización del derecho de los socios a obtener la cuota social de liquidación.
Cuando dos sociedades se fusionan, las sociedades absorbidas se liquidan, pero no se disuelven. Ello implica que el derecho de terceros a exigir sus créditos pendientes, así como el derecho de los asociados, a obtener la cuota social de liquidación, se difiere en el tiempo al decidirse la fusión de la sociedad.
En ese orden, en Oficio EX - CI - 29720 de 1991 (noviembre 25), la Superintendencia de Sociedades indicó que la disolución que da lugar a la fusión implica un acto de voluntad de los asociados reunidos en asamblea general de accionistas o junta de socios orientada el mencionado propósito (fusionarse), que debe adoptarse durante la vida activa de la compañía, y no en la fase liquidatoria.
En conclusión, cuando siquiera alguna de las sociedades involucradas en la proyectada fusión, está disuelta y en estado de liquidación, no puede aprobar (ni participar en) ese acuerdo de fusión, porque tal decisión no es compatible con los actos necesarios para la inmediata liquidación a que se refiere el Art. 222 C. de Co.
De esa manera, solamente cuando la disolución de la sociedad en liquidación puede revertirse (al efecto, ver las causales de disolución generales del Art. 218 C. de Co.), es viable para la sociedad, en un determinado momento, disuelta (y en estado de liquidación), participar en el acuerdo de fusión, sobre la base de que se enervó la causal de disolución (por ejemplo, cuando se disuelve por decisión de los asociados, adoptada conforme a las leyes y al contrato social) y volvió a un estado activo.
Se aclara que el Art. 31, Ley 1429 de 2010 señala que en ningún proceso de liquidación privada se requerirá protocolizar los documentos de la liquidación según lo establecido en el Inc. 3 del Art. 247 C. de Co., y que cualquier sociedad en estado de liquidación privada podrá ser parte de un proceso de fusión o escisión, además que, durante el período de liquidación las sociedades no tendrán obligación de renovar la matrícula mercantil.
2) Fusión de sociedades con sucursales de sociedades (nacionales o extranjeras):
Las sucursales son establecimientos de comercio abiertos por una sociedad (nacional o extranjera) para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos (Art. 263 C. de Co.).
Las sucursales no son sociedades, sino bienes de una sociedad, que forman parte del patrimonio de la compañía, y son susceptibles de diversas operaciones económicas y jurídicas, como la enajenación del establecimiento de comercio (Art. 525 C. de Co.).
Por consiguiente, si la sucursal o establecimiento de comercio de una sociedad solo constituye un elemento más del activo social, no puede fusionarse, pues esta figura opera solamenteentre sociedades. Así lo indicó la Supersociedades en Oficio EX - 18765 de 1987 (octubre 7).
3) Fusión de sociedades con empresas industriales y comerciales del Estado:
Las empresas industriales y comerciales del Estado (EICE) son definidas por el Art. 85, Ley 489 de 1998, como organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las regals del derecho privado, salvo las excepciones consagradas por la ley; que tienen: (a) personería jurídica; (b) autonomía administrativa y financiera; (c) capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.
La Superintendencia de Sociedades, ha negado la posibilidad de realizar operaciones de fusión entre sociedades y EICEs, porque la tipificación legal de dichas entidades no coincide con la de las sociedades (entre otras razones, porque carecen de accionistas, de asamblea o juntas de socios; su capital no está dividido en partes alícuotas, etc.).
4) Fusión de sociedades con Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL):
La Superintendencia de Sociedades, en Oficio DAL - 055781 de 1986 (marzo 17), al absolver esa pregunta (específicamente frente a cooperativas), señaló tajantemente que las sociedades susceptibles de fusionarse con arreglo al C. de Co., han de ser comerciales.
Años después, mediante Oficios 220 - 201838 de 2018 (diciembre 3), 220 - 238735 de 2022 (noviembre 2), y 220 - 083969 de 2023 (abril 28), reiteró la postura de que es presupuesto determinante para la procedencia de la operación de fusión, la participación exclusiva de personas jurídicas societarias, y por consiguiente, la imposibilidad de fusionar sociedades con cooperativas y otras entidades sin ánimo de lucro y viceversa, dada la diferente naturaleza jurídica de unas y otras.
Ahora, veamos otros supuestos, en los cuales sí es viable la fusión:
1) Fusión de una sociedad colombiana con una sociedad extranjera (fusión transfronteriza o internacional).
En Oficio 220 - 047727 de 2023 (febrero 28), la Supersociedades emitió concepto sobre una operación de fusión internacional, en la cual una sociedad extranjera actúa como absorbente de una sociedad colombiana.
Para empezar, el C. de Co., que restringe la aplicación de la figura de la fusión a las sociedades comerciales (recuérdese que a las sociedades civiles, es decir, aquellas sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, de todas maneras estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil, Art. 100 C. de Co., mod., Art. 1, Ley 222 de 1995), reconoce la existencia de sociedades extranjeras (Art. 469 C. de Co.: son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior).
En ese orden, por supuesto, es viable la fusión de una sociedad colombiana con una sociedad extranjera. Ahora, viene definir qué normatividad es aplicable al asunto.
La fusión interncacional, mediante la cual una sociedad extranjera absorbe a una nacional, se encuentra regulada en Colombia por el Tratado de Derecho Civil Internacional y el Tratado de Derecho Comercial Internacional, firmados en Montevideo (12 de febrero de 1889) y ratificados por la Ley 33 de 1992; también, por la Convención Interamericana sobre Conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles, de Montevideo (firmada el 5 de agosto dde 1979), ratificada con la Ley 21 de 1981. En tales normas internacionales se establece que la existencia y capacidad de las personas jurídicas, la forma y las relaciones del contrato social y, por ende, las reformas al mismo, se sujetarán a la ley vigente del lugar donde hayan sido reconocidos como tales o tengan sus domicilios comerciales.
La fusión internacional involucra los ordenamientos jurídicos de por lo menos dos jurisdicciones y de por lo menos dos entidades económicas, en la medida que supone que existe una sociedad extranjera sometida a las leyes de la jurisdicción de su origen y una sociedad colombiana sometida a la jurisdicción nacional. Así, la fusión internacional entre una sociedad extranjera y una sociedad colombiana, en la cual la sociedad extranjera actúa como absorbente, está permitida en Colombia, siempre y cuando las entidades económicas involucradas respeten los preceptos que regulan el procedimiento de fusión y la correspondiente extinción por absorción de la compañía colombiana.
De esta manera, como la sociedad extranjera absorbe el patrimonio y la operación
comercial de la sociedad colombiana en el país, se parte de la premisa de que por tal razón la absorbente inicia negocios permanentes en Colombia, en tanto que la reforma estatutaria implica una integración empresarial. Así las cosas, la sociedad absorbente extranjera adquiere la obligación de constituir una sucursal de sociedad extranjera en Colombia (Arts. 471 y 472 C. de Co.). Una vez agotado el trámite de la fusión de conformidad con los procedimientos establecidos por la ley nacional, debe procederse a su formalización conforme a la ley colombiana, surtido el cual producirá efectos frente a la sociedad extranjera y frente a la sociedad colombiana.
Aplicado todo lo anterior al caso práctico:
La integración empresarial que se realiza a través de una fusión internacional mediante la cual una sociedad extranjera absorbe una sociedad colombiana, supone la existencia de por los menos dos jurisdicciones, la jurisdicción de la sociedad extranjera y la jurisdicción de la sociedad colombiana, razón por la cual cada una de las entidades económicas involucradas debe respetar el ordenamiento jurídico que le es propio.
Así las cosas, en el evento descrito, en cuanto concierne a la sociedad colombiana y a las operaciones que realiza la sociedad extranjera en Colombia, tanto el trámite de la reforma estatutaria de la fusión como la formalización del mismo a través del otorgamiento de la correspondiente escritura pública (posteriormente deberá realizarse su inscripción en el Registro Mercantil), se rigen por la legislación nacional y son indispensables para que la fusión y la correspondiente extinción de la compañía
absorbida surtan efectos jurídicos.
En todo caso, previamente debe haberse constituido por parte de la sociedad extranjera (absorbente) una sucursal en Colombia, toda vez que la operación de la fusión por absorción en sí misma considerada, determina que dicha compañía inicia negocios permanentes en Colombia, de tal manera que en el compromiso de fusión (Art. 173 C. de Co.), deberán sustentarse las condiciones en las que se creará la respectiva sucursal. Finalmente, los documentos relacionados en el Art. 472 Ibid. (el acto o resolución en el que la sociedad extranjera acuerda conforme a la ley de su domicilio principal establecer negocios permanentes en Colombia), y la escritura de protocolización respectiva, se deberán registrar en la Cámara de Comercio de su domicilio en nuestro país (Supersociedades, Oficio 220 - 047727 de 2023, febrero 28; citando Oficios 220 - 009437 de 2021, febrero 11; 220 - 100850 de 2021, julio 27; 220 - 077088 de 2021; 220 - 050936 de 2020; 220 - 100742 de 2019; 220 - 201450 de 2013, diciembre 2; 220 - 21507 de 2007, abril 25; 220 - 051140 de 2005, septiembre 13; 220 - 10481 de 2001, marzo 27; 220 - 166478 de 1994; 220 - 16478 de agosto de 1994).
2) Fusión de sociedades con empresas unipersonales:
En el mismo Oficios 220 - 201838 de 2018 (diciembre 3), explicando que no resulta jurídicamente posible la fusión entre sociedades, o empresas unipersonales con una ESAL, se reconoció expresamente que el Art. 172 C. de Co., solo opera en materia de sociedades y de empresas unipersonales.
3) Fusión de sociedades (conformadas por pluralidad de socios), con una sociedad por acciones simplificada (SAS) constituida por un solo accionista:
La sociedad por acciones simplificada (SAS), como excepción al paradigma de pluralidad de socios como uno de los requisitos de la esencia del contrato de sociedad, puede constituirse por una o por varias personas, naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes (Art. 1, Ley 1258 de 2008), formando una persona jurídica distinta de su o de sus accionistas (Art. 2, Ibid.).
En ese caso, más allá de que las decisiones del máximo órgano social, no corresponden a una asamblea (reunión de pluralidad) de accionistas, sino a la decisión (unilateral) de un accionista único (Art. 5, 17 a 24, 34, Ley 1258 de 2008), la SAS así constituida sigue siendo una sociedad, y como tal, le aplican las normas generales del C. de Co., referentes a la fusión, así como la norma especial de la Ley 1258 de 2008 sobre fusión abreviada, cuando sea el caso (esto es, cuando una sociedad, en calidad de accionista, detente más del 90% de las acciones de la misma SAS, absorbiendo el accionista mayoritario a ésta última, Art. 33, Ley 1258).
4) Fusión inversa:
Es aquella fusión vertical, por la cual una sociedad filial absorbe a su matriz o controlante, la que se disuelve transmitiendo la totalidad de su patrimonio y accionistas o socios a esta última, que le sucede en todos sus derechos y obligaciones. Bajo estos parámetros, termina siendo una subespecie de la fusión por absorción (con los elementos y características generales y particulares de esta modalidad), que además está prevista a nivel tributario, al ser mencionada por el Art. 319 - 5 E.T. (Supersociedades, Oficios 115 - 253417 de 2023, octubre 10; 220 - 174165 de 2021, noviembre 11).
5) Fusión de sociedades con distinto objeto social:
La ley no impide (y por lo tanto, permite) la fusión entre sociedades con el mismo o con distinto objeto social. De hecho, lo usual es que la fusión se de entre sociedades del mismo objeto (concentración horizontal), pues con ella se busca eliminar una competencia que puede resultar perjudicial para las sociedades que desarrollen actividades similares, y además, obtener una economía de escala con base en la mayor producción resultante. No obstante, no solo es posible, sino muchas veces conveneinte, la fusión entre sociedades que desarrollan objetos distintos, pero conexos o complementarios (concentración vertical), a lo largo de una misma cadena de valor.
Eso sí, debe tomarse la precaución de que la nueva sociedad, o la sociedad absorbente, puede desarrollar el mismo objeto social de la sociedad absorbida, para efectos de la subrogación, de la una a la otra, en el cumplimiento de obligaciones derivadas de contratos celebrados por la sociedad fusionada, y en ejecución durante o posteriormente a la fusión.
Hasta una nueva oportunidad,
Camilo García Sarmiento
Comentarios
Publicar un comentario