Vicisitudes del proceso divisorio: ¿es posible para el comunero demandante postularse como licitador en el remate del bien común?

Hola a todos: 

Hablando de un proceso (muy indeseado y bastante tortuoso), quiero referirme a un aspecto particular del juicio divisorio.

El proceso divisorio le permite al copropietario de un bien, sea éste mueble o inmueble, poder acabar con la copropiedad y separar su patrimonio del resto de los copropietarios, por lo cual el copropietario puede pedir la división material del bien o su venta. 

Cuando un bien o un conjunto de bienes son de pertenencia de varias personas, de tal manera que a cada una le corresponda una cuota determinada o proindiviso, se está en presencia de una comunidad, que puede ser singular (cuando se contrae a una especie o cuerpo cierto al cual se vincula la cuota del comunero, como en los casos en que a dos o más personas se les adjudica determinado terreno por mitad, terceras, cuartas o quintas partes, etc., o cuando entre dos o más personas se adquiere una casa, en determinada proporción para cada uno).

Con el proceso divisorio, cualquiera de los comuneros puede pedir que la cosa común se divida o se venda para repartir su producto entre los condueños, teniendo preferencia la división cuando se trata de un terreno (simple división material de la cosa) y la venta (división ad valorem) cuando sea de una habitación u otra cosa que no se pueda dividir fácil y convencionalmente (en otras palabras, cuando la cosa sea física o jurídicamente indivisible), cuyo valor desmerezca por causa de la división.

El Art. 411 C.G.P. dispone lo siguiente, para el trámite de la venta, cuando ésta es el resultado del proceso divisorio. 

Recordemos que la división o la venta (sea lo uno o lo otro lo que se solicite con la demanda divisoria) se decreta mediante auto, proferido por fuera o en audiencia, auto que es apelable (Art. 409 Ibid.). 

La providencia que SÍ es sentencia, es aquella que decreta la distribución del producto de la venta (previo registro del remate y entregada la cosa al rematante) entre los condueños, en proporción a los derechos de cada uno en la comunidad, o en la que aquellos siendo capaces señalen, y ordenará entregarles lo que les corresponda, teniendo en cuenta lo resuelto sobre mejoras (recuérdese: el objeto de la división ad valorem es repartir el precio del bien rematado entre los condueños).

También, que el Art. 414 C.G.P. regula el derecho de compra que le asiste a los comuneros, cuando uno de ellos solicite la venta de la cosa común, de comprar los derechos de los (comuneros) solicitantes, pagándoles la cuota que les corresponda, según el avalúo de la cosa (Art. 2336 C.C.), derecho de compra que debe ejercerse dentro de los tres (3) días (hábiles) siguientes a la ejecutoria del auto que decrete la venta del bien común. 

Art. 411. Trámite de la venta. En la providencia que decrete la venta de la cosa común se ordenará su secuestro, y una vez practicado este se procederá al remate en la forma prescrita en el proceso ejecutivo, pero la base para hacer postura será el total del avalúo. Si las partes hubieren aportado avalúos distintos el juez definirá el precio del bien.

Si las partes fueren capaces podrán, de común acuerdo, señalar el precio y la base del remate, antes de fijarse fecha para la licitación.

Cuando el secuestro no se pudiere realizar por haber prosperado la oposición de un tercero, se avaluarán y rematarán los derechos de los comuneros sobre el bien, en la forma prevista para el proceso ejecutivo.

Frustrada la licitación por falta de postores se repetirá cuantas veces fuere necesario y la base para hacer postura será entonces el setenta por ciento (70%) del avalúo.

El comunero que se presente como postor deberá consignar el porcentaje legal y pagar el precio del remate en la misma forma que los terceros, pero con deducción del valor de su cuota en proporción a aquel.

Registrado el remate y entregada la cosa al rematante, el juez, por fuera de audiencia, dictará sentencia de distribución de su producto entre los condueños, en proporción a los derechos de cada uno en la comunidad, o en la que aquellos siendo capaces señalen, y ordenará entregarles lo que les corresponda, teniendo en cuenta lo resuelto sobre mejoras.

Ni la división ni la venta afectarán los derechos de los acreedores con garantía real sobre los bienes objeto de aquellas.

Uno de los puntos de frecuente discusión sobre el trámite de la venta, es la actualización del avalúo. Acorde con el Art. 411 C.G.P., en las causas divisorias, se procederá al remate en la forma prescrita en el proceso ejecutivo, pero la base para hacer psotura, será el total (esto es, el 100%) del avalúo, por lo cual sí resulta ser aplicable el Art. 457 C.G.P. (repetición del remate y remate desierto), norma que señala lo siguiente: 

Art. 457, Repetición del remate y remate desierto. Siempre que se impruebe o se declare sin valor el remate se procederá a repetirlo y será postura admisible la misma que rigió para el anterior.

Cuando no hubiere remate por falta de postores, el juez señalará fecha y hora para una nueva licitación. Sin embargo, fracasada la segunda licitación cualquiera de los acreedores podrá aportar un nuevo avalúo, el cual será sometido a contradicción en la forma prevista en el artículo 444 de este código. La misma posibilidad tendrá el deudor cuando haya transcurrido más de un (1) año desde la fecha en que el anterior avalúo quedó en firme. Para las nuevas subastas, deberán cumplirse los mismos requisitos que para la primera.

La aplicación (por reenvío de las normas del proceso ejecutivo) por parte de los jueces en los procesos divisorios se ha dado mucho para juicios iniciados antes de la pandemia, que se extendieron por todas las situaciones de inactividad derivadas del COVID 19. 

Aclarando que, las partes pueden prescindir del avalúo, si señalan de común acuerdo el valor del bien, para lo cual basta con presentar un escrito en el cual manifiesten su deseo de asignar un determinado valor al bien a dividir o vender. En suma, los comuneros, por ser propietarios, son los llamados a determinar el valor del bien cuya venta o división se persigue, y si actúan de consuno peuden señalar el que quieran, eso sí, antes de fijarse fecha para la licitación. 

También aclarando que, cuando en el juicio divisorio no se ha realizado la primera licitación, no es viable aplicar la regla del Art. 457 C.G.P., relativa a la posibilidad de aportar un nuevo avalúo, cuando haya transcurrido más de un año desde la fecha en que el anterior avalúo quedó en firme, toda vez que la diligencia de remate aún no se ha practicado ni la primera vez, mucho menos se ha declarado sin valor el remate. 

Además, en ese preciso y particular caso, con la actualización del avalúo se dificulta el derecho de compra del Art. 2336 C.C., derecho de compra que como ya dije, debe ejercerse dentro de los tres (3) días (hábiles) siguientes a la ejecutoria del auto que decrete la venta del bien común (Art. 414 C.G.P.) (por ejemplo, Auto del 13 de abril de 2021, Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, Sala Única, M.P.: Montoya Sepúlveda, E.).

Volviendo al derecho de compra (Art. 411 C.G.P.), dicha opción no puede ser ejercida por los comuneros demandantes, sino (solamente) por los comuneros demandados, para dar fin a la comunidad de bienes. Además, la oportunidad para ejercer dicha opción precluye (en principio) dentro de los tantas veces mencionados tres (3) días siguientes a la ejecutoria del auto que decrete la venta de la cosa común (porque su fin es evitar que sea rematada y adquirida por un tercero).

Ahora, la siguiente pregunta: 

Supongamos que los comuneros demandados NO ejercieron dicho derecho de compra en los términos y oportunidad del Art. 411 C.G.P.; y por supuesto, recordemos que el demandante (quien promueve la demanda divisoria) NO tiene derecho a ejercer dicho derecho de compra en los referidos términos y oportunidad (porque tanto el Art. 2336 C.C., como el Art. 411 C.G.P., concede esa opción a los demandados, NO al demandante). 

¿Puede el demandante postularse como licitador en la diligencia de remate?

En mi opinión, la respuesta es afirmativa, pero tiene un pequeño detalle que afortunadamente, lo prevñe el mismo Art. 411 C.G.P.

A pesar de que, como demandante, al comunero que solicita la división por venta (ad valorem), se presume que lo hace porque no quiere continuar en comunidad (indivisión), puede ocurrir que decida después que lo más adecuado sea adquirir la cuota parte de los comuneros demandados. 

Para ello, el comunero demandante se puede postular como licitador (postor) en la licitación, entendiendo que para la primera, el valor de su postura tiene que ser igual o superior al 100% del (último) avalúo. 

Si se declara desierta dicha primera licitación, para las subsiguientes, puede igualmente postularse, con una oferta igual o superior al 70% del avalúo. 

Lo mismo, aplica para los demandados, quienes al postular a la (o a las licitaciones) puede lograr un precio de adquisición muy interesante (cuando postule sobre el 70% del avalúo, a partir de la segunda licitación), pero con el riesgo de que un tercero supere dicha postura y a éste último se le adjudique. 

Igualmente, la norma (Inc. 5, Art. 411 C.G.P.) es clara en advertir que cuando un comunero se presenta como postor, debe proceder a consignar el 40% del valor del bien, como si fuera un tercero, pero deduciendo el valor de su cuota. De la misma manera, debe proceder si resulta vencedor en la subasta. 

(Nótese aquí, que la norma se refiere al comunero sin distinguir, lo que significa que el comunero demandante, efectivamente puede hacerlo. Lo que pasa es que, como ya lo dije, no puede ejercer la opción de compra del Art. 411 Ibid.).

La razón de ello es la incongruencia de que, de no advertirlo la misma norma, el interesado tendría que hacer una postura por EL TOTAL del inmueble, y no por su cuota parte. De esta manera, no es lo mismo postularse a la licitación si el comunero (demandante o demandado) tiene, digamos, el 5% en la comunidad (tendría que hacer una postura por el 100% del avalúo, previendo una disponibilidad de recursos que incluya el 5% que ya posee como propietario), a postularse a la licitación si tiene el 50% en la comunidad (lo que representa un esfuerzo de liquidez muchísimo mayor). 

En un ejemplo práctico: 

De no existir esta disposición (Inc. 5, Art. 411 C.G.P.), si el bien objeto de futuro remate tiene un avalúo de $500 millones, y el condueño interesado (demandado o demandante) es propietario del 10% del inmueble (representativo de $50 millones), no puede hacer postura por el 90% restante ($490 millones), sino por $500 millones, porque la ley obliga a todo licitador, a postularse por el 100% del avalúo (al menos, para la primera licitación). 

Si bajo el mismo ejemplo, estuviéramos hablando de la segunda licitación (y demás subsecuentes), si el 100% del avalúo es $500 millones, el 70% serían $350 millones. En ese orden, asumiendo que el condueño interesado (demandado o demandante) es propietario del 10% del inmueble (representativo de $35 millones), no puede hacer postura por el 90% restante ($315 millones), sino por $350 millones.

Con ello, a medida que el condueño demandante tenga una mayor participación en el inmueble (para aquel ejemplo, del 50% frente al otro escenario, del 10% de copropiedad), el licitar como postor, le implica un esfuerzo económico mucho mayor (porque tiene que postular, esto es, ofrecer, para el caso de una copropiedad del 50%, el doble del dinero que pretende recibir como resultado de la operación). 

Ahora, veamos cómo se resuelve el problema con la aplicación del Inc. 5, Art. 411 C.G.P. (que termina siendo una previsión justa y eficiente).

Para el mismo ejemplo (subasta de un bien que vale $500 millones, en la cual el comunero interesado es propietario, en un caso, del 10%, en el otro, del 50% del inmueble), el postor (dueño en comunidad del 10% del inmueble) tendría que hacer postura sobre $490 millones (su 10% equivale a $50 millones), y consignar a órdenes del juzgado la suma de $196 millones (el 40% de los $490 millones). 

Si fuera propietario del 50% ($250 millones), tendría que hacer postura sobre esos $250 millones (el 50% restante), consignando a órdenes del juzgado la suma de $100.000.000,00 (el 40% de esos $250 millones). 

Esa es una medida, absolutamente lógica, para permitir el ejercicio de este derecho del comunero (no importa aquí, si es demandante o demandado) como postor. 

Lógicamente, se insiste que el comunero que intervenga en el remate no tiene ningún privilegio o prerrogativa y, por tanto, solo si su oferta es la mejor (o la única), le será adjudicado el bien. 

Todo este análisis es importante, para lo práctico, porque de no existir esta posibilidad, el condueño demandante (quien, en principio, no quiere seguir en comunidad, sino recibir el dinero de lo que le corresponde en la futura venta), si no quiere quedar sometido a lo que ocurra en el remate (que el bien se venda por valor inferior al del avalúo, o lo que sería peor, que el bien nunca se venda porque no aparecen postores), tendría como única alternativa negociar con los condueños demandados (quienes, al no ejercer su derecho de compra que conllevaría al pago del precio fijado en el avalúo vigente en el proceso, al demandante, no están obligados a comprarle al demandante, ni tampoco al mismo precio que figure en el avalúo) para comprarles el resto del inmueble, lo que puede incluir, por ejemplo, tratos accesorios como permitir que permanezcan durante un tiempo en dicho bien (porque normalmente el trasfondo de los procesos divisorios es que quien demanda, es el comunero que no ejerce posesión sobre el bien).

Aquel otro acuerdo (que no está reglado por las normas del C.G.P., sobre el proceso divisorio) tendría que manejarse como una forma anormal de terminación del proceso, concretamente, como contrato de transacción, o como desistimiento (previo acuerdo económico que materialice la operación subyacente). 

Lo cual nos lleva a otro punto:

Supongamos que el comunero (en este caso, demandante), ejerce dicha facultad, y logra incluso, que al postularse como único licitador en la segunda subasta, termine siendo dueño de la totalidad del inmueble (ahorrándose, en este caso, el 35% del avalúo inicial, pues al postular sobre el 70% de su cuota parte, el 50% del total, en realidad termina consolidando su propiedad, ahorrándose la mitad de ese 70%). 

Ahora, ¿qué hace para entrar en posesión del inmueble?

Si en el ejemplo propuesto, el comunero (demandante) termina siendo propietario único del bien, la persona a quién se le compró debe salir del inmueble. Si se niega a hacerlo, al nuevo propietario único le toca adelantar un proceso de restitución de inmueble, siguiendo las reglas del Art. 385 C.G.P. (otros procesos de restitución de tenencia), que a su vez, remiten al Art. 384 Ibid. (restitución de inmueble arrendado), las cuales transcribo:

Art. 385. Otros procesos de restitución de tenencia. Lo dispuesto en el artículo precedente se aplicará a la restitución de bienes subarrendados, a la de muebles dados en arrendamiento y a la de cualquier clase de bienes dados en tenencia a título distinto de arrendamiento, lo mismo que a la solicitada por el adquirente que no esté obligado a respetar el arriendo.

También se aplicará, en lo pertinente, a la demanda del arrendatario para que el arrendador le reciba la cosa arrendada. En este caso si la sentencia fuere favorable al demandante y el demandado no concurre a recibir la cosa el día de la diligencia, el juez la entregará a un secuestre, para su custodia hasta la entrega a aquel, a cuyo cargo correrán los gastos del secuestro.

Como comentario, adviértase que la situación del antiguo comunero (a quien, por cuenta del proceso divisorio se le pagó su cuota parte en el inmueble) no es la de un arrendatario, ni comodatario (ni siquiera precario), razón por la cual, aplicaría por analogía a la situación del adquirente que no esté obligado a respetar el arriendo (o en este caso, la situación de tenencia irregular que aquí surge).

Y sobre las normas del proceso de restitución de inmueble arrendado, el Art. 384 tiene una serie de disposiciones, que para este caso exótico (que NO involucra un canon de arrendamiento), son de interés. En concreto: 

Núm. 3, Art. 484 C.G.P.: Si el demandado no se opone en el término de traslado de la demanda, el juez proferirá sentencia ordenando la restitución. 

Comentario: En un caso de estos, realmente el demandado no tiene nada que decir, pues la situación que antecede (la adjudicación de su cuota parte como resultado del remate) no admite discusión.

Núm. 4, Art. 484 Ibid.: cuando el demandado alegue mejoras, deberá hacerlo en la contestación de la demanda, y se tramitará como excepción. 

Comentario: en el proceso divisorio, hay posibilidad de discutir el reconocimiento de mejoras. Si el demandado (comunero, y después mero tenedor), no lo hizo en el proceso divisorio, mal puede intentarlo en el subsecuente de restitución (salvo que hayan sido nuevas mejoras, que en el intermedio se hayan realizado, lo cual es posible, pero en la práctica, dudoso).

Núm. 6. Trámites inadmisibles: en este proceso son inadmisibles la demanda de reconvención, la intervención excluyente, la coadyuvancia y la acumulación de procesos. 

Núm. 8. Restitución provisional. Cualquiera que fuere la causal de restitución invocada, el demandante podrá solicitar que antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, se practique una diligencia de inspección judicial al inmueble, con el fin de verificar el estado en que se encuentra. Si durante la práctica de la diligencia se llegare a establecer que el bien se encuentra desocupado o abandonado, o en estado de grave deterioro o que pudiere llegar a sufrirlo, el juez, a solicitud del demandante, podrá ordenar, en la misma diligencia, la restitución provisional del bien, el cual se le entregará físicamente al demandante, quien se abstendrá de arrendarlo hasta tanto no se encuentre en firme la sentencia que ordene la restitución del bien.

Comentario: esta situación es de muy remota ocurrencia, pero puede llegarse a dar. En todo caso, hay que preverlo. El problema práctico con ello es que una inspección judicial es un trámite largo (que puede terminar siendo aún más, si se comisiona a un inspector de policía, o a otro juez).

Núm. 9. Cuando la causal de restitución sea exclusivamente la mora en el pago del canon de arrendamiento, el proceso se tramitará en única instancia.

Comentario: ello significa que, al no tratarse este nuevo hipotético proceso, de restitución de inmueble arrendado (en sentido estricto), el proceso es de doble instancia. 

Para concluir toda esta disertación, lo cierto es que el comunero demandante puede llegar a adquirir en su totalidad el bien objeto de división ad valorem. 

No es el escenario inicialmente ideal (si el comunero demanda, no es porque quiera adquirir el bien, sino porque quiere que le paguen su cuota parte, pero no ha podido lograr que los demás comuneros se pongan de acuerdo en vender, y además, seguramente el comunero demandante no está en posesión del inmueble, pues en estos casos, la práctica es que el comunero demandado es quien está en posesión del mismo), pero puede terminar siendo una solución (hasta económicamente atractiva para el postor), siempre y cuando no se presenten ofertas mejores. 

Es decir: teniendo en cuenta lo increíblemente tortuoso que puede terminar siendo un proceso divisorio, si durante la primera licitación (subasta), no se presentan postores, y se tiene que adelantar una segunda subasta (en la cual la postura mínima es del 70% del avalúo), puede ser interesante para el comunero demandante adquirir la cuota parte restante (apostándole a que nadie más se postule), y después resolver el tema de cómo sacar al comunero demandado, si se opone éste a la restitución del bien. 

Lo dicho, entendiendo además otra situación (que remite a las normas del mismo proceso divisorio, el citado Art. 411 C.G.P.): 

El Inc. 6 del Art. 411 C.G.P., señala claramente que, una vez registrado el remate y ENTREGADA LA COSA AL REMATANTE (en este caso, al comunero que terminó adquiriendo la cuota parte restante), el juez, por fuera de audiencia, dictará sentencia de distribución de su producto entre los condueños, en proporción a los derechos de cada uno en la comunidad, o en la que aquellos siendo capaces señalen, y ordenará entregarles lo que les corresponda, teniendo en cuenta lo resuelto sobre mejoras.

Eso quiere decir, que una vez rematado el bien, el comunero demandado tiene que haber permitido la entrega del inmueble al rematante (para que este último inicie su posesión, como propietario absoluto), a fin de que el juez pueda proferir la sentencia (que da fin al proceso divisorio), ordenando la distribución del producto de la venta entre los condueños (en otras palabras: que le entreguen el dinero que el comunero demandante terminó pagando para adquirir el bien). 

Eso significa que tendría el comunero demandado que ser muy tozudo, para negarse a la restitución (obligando a adelantar el nuevo proceso), pues hasta que no se entregue el bien, no puede solicitar que se le entregue el dinero.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento