Ley de Adjudicación de Apoyos: aspectos procesales; funciones y responsabilidades de la persona de apoyo

Hola a todos: 

Finalizo esta serie de publicaciones sobre la Ley de Adjudicación de Apoyos, señalando (con los comentarios pertinentes) el trámite procesal para los procesos judiciales de adjudicación (uno, de jurisdicción voluntaria, promovido por el mismo titular del acto jurídico; otro, de carácter contencioso, promovido por persona diferente del titular del acto jurídico); así como las responsabilidades de la persona de apoyo (aplicable, tanto a los apoyos pactados mediante acuerdo de apoyo, como a los apoyos decretados mediante cualquiera de los anteriores dos procesos).

Empecemos con el trámite del proceso de adjudicación de apoyos, promovido por la misma persona (con discapacidad, se sobreentiende) titular del acto jurídico.

Arrancamos con precisar que este proceso en específico, es de jurisdicción voluntaria y no contenciosa. La jurisdicción voluntaria es la que se ejerce en asuntos que requieren de una decisión judicial, pero que no constituyen controversia (definición que aparecía en el Art. 135 de la Ley 103 de 1923, el antiguo Código Judicial. Ni el CPP ni el CGP plantean una definición). 

Como función ejercida por los órganos judiciales, se resuelven asuntos en los que necesariamente no se formulan pretensiones contra personas determinadas, y en los cuales los solicitantes buscan el reconocimiento de una condición o calidad que está previamente en el ordenamiento judicial, y que no porque ello ocurra, sea inmodificable. La Corte Constitucional (C - 1038 de 2002, por ejemplo) se ha inclinado por ubicar a la jurisdicción voluntaria como una función administrativa encomendada a los jueces, así como a los notarios, sin que por ello se conviertan en actos administrativos, pues son decisiones judiciales por su mismo origen.

En estos procesos no existen, como tales, partes o demandado, a diferencia de la jurisdicción contenciosa, que se ejerce entre partes, es decir, entre o sobre aquellas personas que no estando de acuerdo en un asunto tienen que acudir a juicio a pesar suyo o contra su voluntad. Por lo cual, al no haber demandado (por falta de contención o controversia), no hay lugar a contestación de la demanda, proponer excepciones, presentar incidentes de perjuicios, etc.; agregando, que ante la ausencia de contradictor, el proceso de jurisdicción voluntaria es unilateral (pues toda persona tiene derecho a obtener la tutela judicial), con una persona que más que demandante, es solicitante, como promotor del proceso. 

Las normas generales sobre los procesos de jurisdicción voluntaria en el CGP son las siguientes: Art. 577 (asuntos sujetos a su trámite, entre ellos, la adjudicación, modificación o terminación de apoyos en la toma de decisiones, promovido por la persona titular del acto jurídico, Núm. 6, Art. 577, mod., Art. 36, Ley 1996 de 2019, reemplazando a la interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta o del sordomudo que no pueda darse a entender y su rehabilitación y de la inhabilitación de las personas con discapacidad relativa y su rehabilitación), Art. 578 (requisitos de la demanda), Art. 579 (procedimiento), y Art. 580 (efectos de la sentencia: las declaraciones que se hagan y las autorizaciones que se concedan producirán sus efectos mientras no sean modificadas o sustituidas por otra sentencia, en proceso posterior, si ello fuere posible). 

Con la lectura del Núm. 1, Art. 304, y Art. 580 CGP, queda claro que la providencia que dicta el juez, es una sentencia, pero que no tiene el carácter de cosa juzgada, salvo que por su misma naturaleza, no sean susceptibles de ser modificadas. No obstante lo cual, los asuntos sometidos al trámite voluntario, llegan al conocimiento del juez mediante una demanda, que debe reunir los requisitos de los Arts. 82 y 83, con exclusión de los que se refieren al demandado o a sus representantes. 

En el anterior entendido, la modificación del Art. 38 de la Ley 1996 de 2019 al Art. 586 C.G.P. (que transformó totalmente el proceso de interdicción, para convertirlo en el proceso de adjudicación de apoyos para la toma de decisiones, promovida en este caso por el mismo titular del acto jurídico, bajo el modelo social de la discapacidad, enfoque innovador de la Ley 1996) determina que el trámite del nuevo proceso es el siguiente:

1. En la demanda que eleve la persona titular del acto jurídico deberá constar su voluntad expresa de solicitar apoyos en la toma de decisiones para la celebración de uno o más actos jurídicos en concreto.

Comentarios: ello significa que esa manifestación de voluntad expresa debe estar contenida en la demanda (es un capítulo adicional de ella, sujeto al estudio de admisión), declaración que debe constar además en la voluntad expresa se solicitar apoyos en la toma de decisiones para la celebración de uno o más actos jurídicos en concreto, no de manera indeterminada o en abstracto. 

Recuérdese que la concepción social de la discapacidad propia de la nueva ley, respeta siempre el derecho de autodeterminación y la capacidad legal de la persona con discapacidad. Y que, a diferencia del modelo médico rehabilitador de la interdicción, la persona de apoyos no asume la condición de representante legal del titular de actos jurídicos. 

Este punto también tiene una implicación medular práctica: si existe este trámite de jurisdicción voluntaria, es porque la persona (con discapacidad) puede manifestar su voluntad y preferencias expresamente, por cualquier medio (verbal, escrito, por señas, etc.). 

Por consiguiente, este proceso es viable para personas con discapacides diferentes a las cognitivas o mentales (categorías en las cuales bien puede llegarse a discutir la posibilidad de poder manifestar dicha voluntad y preferencias), y que por las circunstancias particulares de su discapacidad (por ejemplo, motriz), no pueden acudir a una notaría o centro de conciliación. 

Ello implica que (considerando los ajustes razonables que sean procedentes), el propio solicitante deberá acudir a la audiencia programada por el juez para escuchar, tanto a la persona titular del acto jurídico como a las personas citadas en el auto admisorio (Núm. 7, Art. 586 CGP, mod, Art. 37, Ley 1996 de 2019).

También que es recomendable que la persona titular del acto jurídico manifieste directa y expresamente lo requerido por la ley, en el poder que le otorga a su abogado como apoderado judicial (poder que se puede otorgar por medio físico o electrónico). Por supuesto, si su discapacidad específica no se lo impide. Continuemos:

2. En la demanda se podrá anexar la valoración de apoyos realizada al titular del acto jurídico por parte de una entidad pública o privada.

Comentarios: 

Como mencioné en publicación anterior, el informe de valoración de apoyos no es el único mecanismo admitido por la Ley 1996 de 2019 para determinar la naturaleza de los apoyos que la persona titular del acto jurídico desee (o necesite) utilizar. 

Lo expuesto, pues el Art. 10 de la ley claramente establece que puede establecerse mediante (a) la declaración de voluntad de la persona sobre sus necesidades de apoyo o (b) a través de la realización de una valoración de apoyos. 

El Art. 34 Ibid., señala como uno de los criterios generales para la actuación judicial (en punto de la valoración judicial de apoyos), que se deberá tener en cuenta y favorecer la voluntad y preferencias de la persona titular del acto frente al tipo y la intensidad del apoyo para la celebración del mismo. La participación de la persona en el proceso de adjudicación es indispensable, so pena de nulidad del proceso, salvo las excepciones previstas por el Art. 38 de la misma ley (que al modificar el Art. 396 CGP, reguló la adjudicación de apoyos promovida por persona diferente al titular del acto jurídico, proceso que presupone que la persona titular del acto jurídico se encuentra absolutamente imposibilitada para manifestar su voluntad y preferencias por cualquier medio, modo y formato de comunicación posible, y además, que se encuentra imposibilitada de ejercer su capacidad legal y esto conlleva a la vulneración o amenaza de sus derechos por parte de un tercero).

Adicional a lo expuesto, si consideramos la actuación notarial (o ante centro de conciliación) como una extensión de los alcances de la jurisdicción voluntaria, tiene lógica esta afirmación, en el sentido que al carecer de controversia, se debe dar preferencia a la voluntad y preferencias del titular del acto jurídico, siempre y cuando pueda manifestarla por cualquier medio, modo y formato, y que (entre otras razones, precisamente por estar en capacidad de manifestar dicha voluntad y preferencias, a pesar de su discapacidad) se encuentra en posibilidad de ejercer su capacidad legal (tal como lo previene en general la presunción de capacidad legal del Art. 6 de la Ley 1996 de 2019, en armonía con los principios de autonomía y de prevalencia de la voluntad y prefernecias de la persona titular del acto jurídico, Núm. 2 y 3, Art. 4, Ibid.).

Al respecto, el Decreto 1429 de 2020 es reiterativo en señalar que los trámites de formalización de acuerdos de apoyo se sustentan únicamente en la expresión de voluntad de la persona con discapacidad. En consecuencia, en ninguna de sus etapas se requiere contar con un informe de valoración de apoyos expedido por una entidad prestadora de ese servicio. Con todo, si el titular del acto cuenta con una valoración de apoyos, puede anexarla a la solicitud si esa es su voluntad, para que sea tenida como un insumo para identificar los ajustes razonables que la persona requiere durante el trámite (Lit. E, Art. 2.2.4.5.2.3 y Lit. D, Art. 2.2.4.5.2.4, Ibid.). 

Si mediante el trámite judicial (bajo la cuerda de la jurisdicción voluntaria) se busca, en el fondo, concertar un acuerdo de apoyos o directivas anticipadas, tiene absoluta lógica lo sostenido en cuanto a la no obligatoriedad del informe de valoración de apoyos. Lo que sí es claro, igualmente, es que dicho informe es un insumo que puede ser muy, pero muy útil para mejor proveer (como lo refuerza el Núm. 3 del mismo Art. 586 CGP).

Para terminar, si el informe de valoración de apoyos no es un requisito indispensable para tramitar el proceso bajo la cuerda del trámite en jurisdicción voluntaria, la no presentación del informe de valoración de apoyos no es causal de inadmisión de la misma. Téngase ello bien presente. Continuemos:

3. En caso de que la persona no anexe una valoración de apoyos o cuando el juez considere que el informe de valoración de apoyos aportado por la persona titular del acto jurídico es insuficiente para establecer apoyos para la realización del acto o actos jurídicos para los que se inició el proceso, el Juez podrá solicitar una nueva valoración de apoyos u oficiar a los entes públicos encargados de realizarlas, en concordancia con el Art. 11 de la presente ley.

Comentarios: 

Esta disposición refuerza el carácter opcional del informe de valoración de apoyos, pero a la vez su pertinencia y validez en punto de establecer criterios para establecer dichos apoyos. Si bien se debe respetar la voluntad y preferencias del titular del acto jurídico (voluntad y preferencias que hacen presumir su sentido común), es posible que lo propuesto por el demandante (la persona con discapacidad) no resulte suficientemente claro o idóneo para determinar la naturaleza del referido apoyo, razón por la cual el informe de valoración de apoyos, se insiste, es un insumo a mi criterio, si no fundamental, al menos muy útil.

Ello, para recomendar, en la medida que la prontitud y la situación económica del demandante lo permitan, la práctica de informes de valoración de apoyo cuando la complejidad del caso así lo determine.

Continuemos:

4. En todo caso, como mínimo, el informe de valoración de apoyos deberá consignar:

a) Los apoyos que la persona requiere para la comunicación y la toma de decisiones en los aspectos que la persona considere relevantes.

b) Los ajustes procesales y razonables que la persona requiera para participar activamente del proceso.

c) Las sugerencias frente a mecanismos que permitan desarrollar las capacidades de la persona en relación con la toma de decisiones para alcanzar mayor autonomía en las mismas.

d) Las personas que pueden actuar como apoyo en la toma de decisiones de la persona, para cada aspecto relevante de su vida, y en especial, para la realización de los actos jurídicos por los cuales se inició el proceso.

e) Un informe general sobre el proyecto de vida de la persona.

Comentarios: sobre la naturaleza jurídica y el contenido del informe de valoración de apoyos, ya se profundizó en publicación inmediatamente anterior.

5. En el auto admisorio de la demanda se ordenará notificar a las personas que hayan sido identificadas como personas de apoyo en la demanda.

Comentarios: tal vez la diferencia sutil, pero práctica, entre el trámite notarial o ante centro de conciliación, y la jurisdicción voluntaria, es que los dos trámites anteriores (o al menos, la opción notarial) presuponen un acuerdo previo entre la persona (con discapacidad) titular del acto jurídico y el o los candidatos a servir como personas de apoyo. Aquí, en el trámite de jurisdicción voluntaria, es posible que las personas convocadas decidan a última hora no aceptar la designación (quedando la persona con discapacidad sin personas de confianza a quien designar con este fin), caso en el cual, el juez tendrá que designar un defensor personal, de la Defensoría del Pueblo, según previene el Art. 14 de la Ley 1996.

De otra parte, si bien los nuevos Arts. 396 y 586 CGP no se refieren a las partes involucradas en el proceso (candidatos a personas de apoyo, Ministerio Público), la vinculación y pronunciamiento de la persona titular del acto jurídico, así como de las personas identificadas en la demanda y en el informe de valoración de apoyos como personas de apoyo es en calidad de demandadas, quienes deben ser notificadas personalmente (como si fuera de una demanda), y pronunciarse según los parámetros del proceso verbal sumario (Art. 391 CGP). 

Es decir, la demanda deberá ser contestada por las personas vinculadas al proceso dentro de los 10 días siguientes a la notificación. Con la posibilidad de inadmisión, con término de 5 días, y traslado de pruebas al demandante (quien es persona distinta de la persona con discapacidad, titular del acto jurídico) por 3 días para pedir pruebas relacionadas con las aportadas de la demanda. 

Si en esta demanda se pretende adjudicar apoyos, y designar a personas como apoyos, es posible para los convocados (como demandados, en este caso, la persona con discapacidad titular del acto jurídico y las posibles personas de apoyo) contestar la demanda, allanándose total o parcialmente, guardando silencio, u oponiéndose total o parcialmente, incluso, proponiendo excepciones (de mérito o previas, pudiendo darse dentro de estas últimas, por ejemplo, inexistencia del demandado, ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones, pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. No se me ocurren otras que puedan ser procedentes). 

Como ya dije, es posible que no haya personas de apoyo qué proponer. En ese caso, el único demandado, es la persona titular del acto jurídico, pero el juzgado deberá notificar al Ministerio Público (para designar al defensor de confianza, entre otras decisiones).

Podría llegar a darse el amparo de pobreza (situación que puede llegar a ocurrir, en esta clase de contextos, precisamente por el grado de vulnerabilidad que rodea a las personas con discapacidad, especialmente, las aquejadas con ciertas discapacidades cognitivas o mentales, así como las personas de su red de apoyo, quienes en este caso, podrían promover la demanda).

Estos procesos, recuérdese, por tramitarse bajo la cuerda del proceso verbal sumario, son de única instancia. No admiten la reforma de la demanda (lo cual tiene impacto especial en la formulación adecuada de las pretensiones. En la misma norma se advierte la imposibilidad del juez de fallar extra y ultra petita, sobre apoyos no pedidos en la demanda. Ya enfatizaré sobre ello).

Continuemos:

6. Recibido el Informe de valoración de apoyos, el Juez, dentro de los cinco (5) días siguientes, correrá traslado del mismo, por un término de diez (10) días a las personas involucradas en el proceso y al Ministerio Público. 

7. Una vez corrido el traslado, el Juez decretará las pruebas que considere necesarias y convocará a audiencia para escuchar a la persona titular del acto jurídico, a las personas citadas en el auto admisorio y para practicar las demás pruebas decretadas, en concordancia con el Art. 34 de la presente ley.

Comentarios: como señalé en publicaciones anteriores (citando STC4563 - 2022 y STC12160 - 2023, noviembre 1, esta última, M.P.: Tejeiro Duque, O.), el informe de valoración de apoyos, si bien tiene una naturaleza propia de la prueba pericial, no está sujeta a las reglas generales de la prueba pericial, fijadas por los Arts. 226 a 235 CGP (así lo dio a entender STC12160 - 2023). 

Curiosamente, el término de traslado de 10 días es idéntico al mínimo establecido por el Art. 227 CGP para el traslado del dictamen pericial aportado por una de las partes, y al fijado por el Art. 231 Ibid., para el dictamen decretado de oficio. 

Si se corre traslado al Ministerio Público en este proceso, ello significa que dicho Ministerio debe ser notificado de la demanda de adjudicación de apoyos (ello no se menciona al principio, pero por lógica, debe darse una vinculación previa del Ministerio Público, que no depende de la ausencia de candidatos a ser personas de apoyo). 

El juez tiene libertad probatoria complementaria a la reglada para el dictamen pericial. Es decir, no está limitado a las reglas de contradicción del dictamen del Art. 228 CGP. Tampoco se requiere la presencia de quien rindió el informe de apoyos (como perito), prevista por el mismo Art. 228. Ni a la objeción del dictamen por error grave (que por cierto, fue eliminada por el mismo Art. 228 CGP). 

En el Art. 228 CGP, subsiste el Parágrafo Único, que permite rendir el dictamen por escrito para los procesos de interdicción por discapacidad mental absoluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa (los cuales fueron eliminados con la Ley 1996 de 2019). Se mantiene la disposición que reza que para esos casos se correrá traslado del dictamen por tres (3) días, término dentro del cual se podrá solicitar la aclaración, complementación o la práctica de uno nuevo, a costa del interesado, mediante solicitud debidamente motivada. Si se pide un nuevo dictamen deberán precisarse los errores que se estiman presentes en el primer dictamen.

Por olvido del legislador de 2019, ese Parágrafo Único del Art. 228 CGP no fue derogado. Lo cual es importante, por cuanto en el caso fallado en STC12160 - 2023, el juez de familia corrió traslado a los interesados del informe de valoración de apoyos para que, en caso que lo estimaran, solicitaran aclaración, complementación o la práctica de uno nuevo, lo cual motivó la acción de tutela que llegó a la Corte Suprema. 

La Sala de Casación Civil encontró que la autoridad encartada no incurrió en los defectos enrostrados por el querellante, ni vulneró los derechos del impulsor, pues ni la Ley 1996 de 2019, ni el Decreto 487 de 2022 limitaron la forma de contradicción del informe de valoración de apoyos a alguna forma prestablecida, razón por la cual el juzgador tenía la facultad para brindar la opción de aportar un nuevo informe si así lo consideraba necesario, para que los interesados que no participaron de la valoración aportada al proceso, pudieran ejercer su derecho a la prueba.

Allí se dijo específicamente que, bajo este entendido, si el legislador no optó por una forma específica de contradicción del informe de valoración de apoyos, no puede el juzgador limitar ese derecho al interesado, ni siquiera por aquellas formas indicadas en el artículo 228 del estatuto adjetivo. Recuérdese que, para el derogado dictamen pericial del proceso de interdicción, el legislador sí estableció las formas para contradecirlo a lo dispuesto en el parágrafo del precepto indicado, pues era un peritaje eminentemente médico. En este orden, el interesado en contradecir este medio de prueba, en el término de traslado de 10 días podrá, bien sea, pronunciarse sobre su contenido, ejercer su derecho a contraprueba o escoger otra forma que le sea útil para tal fin.

Continuemos:

8. Vencido el término probatorio, se dictará sentencia en la que deberá constar:

a) El acto o actos jurídicos delimitados por la sentencia que requieren el apoyo solicitado.

b) La individualización de la o las personas designadas como apoyo.

c) La delimitación de las funciones de la o las personas designadas como apoyo.

d) Los programas de acompañamiento a las familias cuando sean pertinentes y las demás medidas que se consideren necesarias para asegurar la autonomía y respeto a la voluntad y preferencias de la persona.

e) En ningún caso el Juez podrá pronunciarse sobre la necesidad de apoyos para la realización de actos jurídicos sobre los que no verse el proceso.

f) Las salvaguardias destinadas a evitar y asegurar que no existan los conflictos de interés o influencia indebida del apoyo sobre la persona.

Comentarios: 

Ya hice referencia al periodo probatorio (con regulación específica por el nuevo Art. 586 CGP (que no está limitado por el Art. 228 Ibid.), y que permite tanto al juez como a las partes proponer (aportar y solicitar) pruebas complementarias al informe de valoración de apoyos (incluso, aportar uno nuevo, y solicitar al juez que se practique uno nuevo).  

Integrando la norma especial (Art. 396 CGP) con las normas generales del proceso verbal sumario (en especial, el Art. 392 Ibid.), se puede decretar prueba testimonial (no más de 2 testimonios por cada hecho, pudiendo formular las partes hasta 10 preguntas a su contraparte en los interrogatorios). 

Podrá darse exhibición de documentos, e inspección judicial (muy dudoso que se solicite, pues se supone que en el informe de valoración de apoyos la persona encargada de rendir el examen debió haberse reunido con la persona discapacitada y su red de apoyo, seguramente en la residencia del titular de actos jurídicos). Pero pueden darse situaciones de debate (por ejemplo, controversias sobre las condiciones del lugar de domicilio y residencia del titular de actos jurídicos) que ameriten la visita social, por ejemplo. En todo caso, ese tipo de debates seguramente motivará al juez a solicitar una nueva valoración de apoyos, tomando en cuenta lo pedido por las partes que quieran controvertir. 

El proceso podría suspenderse por común acuerdo (no por causa diferente. Inc. final, Art. 392 CGP). En estos procesos puede darse etapa conciliatoria, por la remisión que el Art. 392 (trámite del proceso verbal sumario) hace a la audiencia inicial (Art. 372) del proceso verbal. 

Esta situación (la posibilidad de conciliar durante el proceso) es muy relevante, pues la sentencia debe pronunciarse, en su parte resolutiva, indicando el acto o actos jurídicos delimitados por la sentencia (necesariamente, por la demanda y su contestación, bien sea por las posibles personas a designar como apoyos, y por supuesto, por el propio titular del acto jurídico, cuya imposibilidad absoluta para manifestar su voluntad y preferencias es presupuesto esencial para promover el proceso) que requieren el apoyo solicitado; la individualización de la persona, o de las personas designadas como apoyo (pueden oponerse a la designación); la delimitación de las funciones de dichas personas (pueden oponerse a dichas funciones, total o parcialmente); los programas de acompañamiento a las familias cuando sean pertinentes y las demás medidas que se consideren necesarias para asegurar la autonomía y respeto a la voluntad y preferencias de la persona (esa decisión, que puede implicar decisión extra y ultra petita del juez, terminará siendo el resultado del enriquecimiento del debate por cuenta de las pretensiones de la demanda, de las contestaciones, y del informe de valoración de apoyos); y las salvaguardias destinadas a evitar y asegurar que no existan los conflictos de interés o influencia indebida del apoyo sobre la persona (las personas de apoyo pueden querer aceptar la designación, pero no estar dispuestas a prestar las salvaguardas pedidas o definidas de oficio por el juez).

Ahora, cuando la norma prohibe tajantemente al juez pronunciarse sobre la necesidad de apoyos para la realización de actos jurídicos sobre los que no verse el proceso, está limitando, pero no prohibiendo, la facultad de fallar extra y ultra petita que el Parágrafo 1 del Art. 281 CGP le concedió al juez de familia, cuando sea necesario para brindarle protección adecuada, entre otras personas, a la persona con discapacidad mental, así como a la persona de la tercera edad (que puede sufrir una discapacidad diferente de la cognitiva o mental), y prevenir controversias futuras de la misma índole. 

Ello implica que el juez de familia puede establecer, de oficio, salvaguardas encamidadas a evitar y asegurar que no existan los conflictos de interés o influencia indebida del apoyo sobre la persona titular del acto jurídico; lo mismo que los programas de acompañamiento a las familias cuando sean pertinentes y las demás medidas que se consideren necesarias para asegurar la autonomía y respeto a la voluntad y preferencias de la persona.

También, volviendo al tema de la posibilidad de agotar etapa conciliatoria en este proceso, que esas medidas de salvaguardas, programas de acompañamiento y demás medidas necesarias o convenientes para asegurar la autonomía y respeto a la voluntad y preferencias de la persona titular del acto jurídico pueden ser objeto de conciliación. Siempre y cuando no se extienda a proponer nuevos apoyos distintos de los planteados en la demanda genitora del proceso. 

Yendo con ello a la redacción de las pretensiones, nótese que dichas pretensiones deben versar sobre la mayoría (o todos) los puntos sobre los cuales debe pronunciarse el juez en la sentencia, nuevamente, repito, a saber: (a) el acto o actos jurídicos delimitados por la sentencia que requieren el apoyo solicitado (recuérdese: al juez de familia le está vedado pronunciarse sobre apoyos no solicitados en el libelo genitor); (b) la individualización de la o las personas designadas como apoyo (pudiéndose proponer apoyos conjuntos, o diferenciados); (c) la delimitación de las funciones de la o las personas designadas como apoyo; (d) los programas de acompañamiento a las familias cuando sean pertinentes y las demás medidas que se consideren necesarias para asegurar la autonomía y respeto a la voluntad y preferencias de la persona; (e) las salvaguardias destinadas a evitar y asegurar que no existan los conflictos de interés o influencia indebida del apoyo sobre la persona titular del acto jurídico. 

De ahí se reitera, hasta la saciedad, la importancia del informe de valoración de apoyos. Anticipando que en situaciones prácticas, puede ser imposible practicar dicho informe con la amplitud o profundidad suficiente para garantizar un conocimiento completo del contexto de la persona discapacitada (por ejemplo, cuando existen discordias o desacuerdos entre las personas que conforman la red de apoyo, caso en el cual, bien puede llegar a ser conveniente agotar, incluso, la conciliación extrajudicial en derecho).

Aquí vale la pena pronunciarme, sobre la obligatoriedad o no de la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de familia, en este tipo particular y preciso de procesos. Veamos: 

El Art. 69 de la Ley 2220 de 2022 (nuevo estatuto de la conciliación, proferida con posterioridad a la Ley 1996 de 2019) claramente estableció que la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de familia en temas específicos (ejemplos típicos: obligaciones alimentarias, unión marital de hecho y sociedad patrimonial entre compañeros permanentes); pero también, expresamente, sobre controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores y personas en condición de discapacidad de conformidad con la Ley 1996 de 2019, la que la modifique o derogue (Núm. 1), y en todos aquellos asuntos que no estén expresamente exceptuados por la ley (Núm. 8, Ibid.). 

Si el estatuto (actual) de la conciliación menciona la Ley 1996 de 2019, como un referente para las controversias sobre la custodia y el régimen de visitas (temas que aluden a los apoyos informales y formales de dichas personas con discapacidad), ante la ausencia de norma que haya exceptuado expresamente a la demanda de adjudicación de apoyos promovida por persona diferente del titular del acto jurídico, del cumplimiento del requisito de procedibilidad, forzoso es concluir que la conciliación extrajudicial en derecho sí es requisito de procedibilidad para acudir a tales procesos. 

Por supuesto, en la práctica es extraño convocar al mismo titular del acto jurídico (quien supuestamente no puede manifestar su voluntad y preferencias por ningún medio o formato), de quien además, se presume que no podrá comparecer a la conciliación (precisamente por la referida imposibilidad de manifestar su voluntad y preferencias). 

Si lo vemos desde esa óptica, no sería lógico (e incluso, sería violatorio de sus derechos constitucionales) inadmitir o rechazar la demanda por no agotamiento del requisito de procedibilidad frente al titular del acto jurídico. 

Pero puede llegar a ocurrir que dicha persona (con discapacidad, imposibilitada para manifestar su voluntad y preferencias) le haya otorgado un poder general a otra persona, que sí pueda comparecer a la audiencia de conciliación (y después, incluso, contestar la demanda, proponer excepciones, asistir a la audiencia y demás que proceda). O sea que no se puede generalizar. 

Y si nos vamos por el lado de las personas de su red de apoyo que pueden ser candidatas para ser designadas como apoyos, pueden ser llamadas a conciliación. O incluso, todas pueden ponerse de acuerdo para promover la demanda (siendo el único demandado, en sentido formal, la persona discapacitada incapaz de manifestar su voluntad y preferencias por ningún medio).

Nuevamente, nótese aquí, que las personas convocadas al proceso, no se les califica en la norma como demandados en sentido expreso. El que tengan que pronunciarse mediante la contestación de la demanda, no les hace adversarios del demandante (salvo que se opongan a las pretensiones). Pero puede ocurrir que simplemente no acepten la designación, a pesar de ser nombrados como apoyos. De todo puede llegar a suceder (teniendo en mente las responsabilidades tan grandes de la persona designada como apoyo).

En conclusión: el agotamiento del requisito de procedibilidad (que en mi concepto, no debería operar en este tipo de procesos, por la presunta imposibilidad de convocar al titular del acto jurídico; y el caracter difuso de las personas de apoyo candidatizadas como demandados), puede ser recomendable en casos particulares y específicos (cuando se sabe que la persona discapacitada tiene un apoderado general, distinto de quien promueve la demanda; cuando se advierten diferencias y desacuerdos entre los miembros de la red de apoyo, situación que en la práctica, resulta muy frecuente, y que no se debe menospreciar, diferencias que pueden arrancar incluso desde ponerse de acuerdo en solicitar o facilitar la realización del informe de valoración de apoyos; o tomar medidas voluntarias para propender por el bienestar de la persona discapacitada, como brindar alimentos voluntarios. El tema puede hacerse muy complejo).

A este último respecto, recordemos que la Ley 1850 de 2017 (julio 19, por la cual se establecen medidas de protección al adulto mayor, se penaliza el maltrato intrafamiliar por abandono y se dictan otras disposiciones), adicionó el Art. 34 A a la Ley 1251 de 2008, consagrando el derecho de alimentos a favor de las personas adultas mayores (de 60 años de edad), defiriendo en los Comisarios de Familia, respecto de las personas adultas mayores, en caso de no lograr la conciliación, fijar cuota provisional de alimentos. Cumplido este procedimiento el Comisario de Familia deberá remitir el expediente a la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que presente en nombre del adulto mayor la demanda de alimentos ante el Juez competente.

Si según ese mismo Art. 34 A, las personas adultas mayores tienen derecho a los alimentos y demás medios para su mantenimiento físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social. Serán proporcionados por quienes se encuentran obligados de acuerdo con la ley y su capacidad económica; comprendiendo aquellos alimentos (a ser entendidos como congruos, remitiendo a las normas generales del Código Civil), lo imprescindible para la nutrición, habitación, vestuario, afiliación al sistema general de seguridad social en salud, recreación y cultura, participación y, en general, todo lo que es necesario para el soporte emocional y la vida autónoma y digna de las personas adultas mayores; es claro que dichos alimentos hacen referencia implícita a la prestación a favor del adulto mayor, de apoyos informales (cuidado personal, etc.) aún más necesarios, si están discapacitados. 

De allí a la regulación de apoyos formales (cuando sea necesario), hay tan solo un paso, tratándose de adultos mayores con discapacidad, que según boletin poblacional de diciembre de 2020 (Minsalud), corresponden al 39% de las personas con discapacidad (33,6% hombres; 44% mujeres). 

Si a ello le agregamos que el 70,3% de las personas con discapacidad pertenecen al régimen subsidiado, y que ha habido un incremento de personas con discapacidad que acudió a los servicios de salud, por problemas relacionados con trastornos mentales (incluyendo trastornos del humor, esquizofrenia y trastornos neuróticos), se entrevé la posibilidad de encontrar problemáticas bastante complejas con respecto a la adjudicación de apoyos en discapacitados adultos mayores.

Continuemos: 

9. Se reconocerá la función de apoyo de las personas designadas para ello. Si la persona designada como apoyo presenta dentro de los siguientes cinco (5) días excusa, se niega a ser designado como apoyo, o alega inhabilidad, se tramitará incidente para decidir sobre el mismo.

Comentarios: lógicamente, si la persona designada como apoyo se vincula al proceso (lo que implica notificarlos personalmente de la demanda, para que puedan contestarla, allanándose u oponiéndose, total o parcialmente, incluso, proponiendo excepciones), y no conciliando durante la eventual etapa conciliatoria, no tendría ni siquiera que ser designada. 

Nótese que la modificación del Art. 38 de la Ley 1996 de 2019 al Art. 396 C.G.P. (que transformó totalmente el proceso de interdicción, para convertirlo en el proceso de adjudicación de apoyos para la toma de decisiones, promovida por persona distinta al titular del acto jurídico) determina que el trámite del nuevo proceso es prácticamente idéntico al de aquella propuesta por el mismo titular del acto jurídico (por ello, en mis explicaciones anteriores, inevitablemente mezclé comentarios referentes al proceso contencioso).

Ahora, hay ciertos detalles muy específicos del proceso promovido por persona diferente del mismo titular del acto jurídico que aquí quiero resaltar:

1. La demanda solo podrá interponerse en beneficio exclusivo de la persona con discapacidad. Esto se demostrará mediante la prueba de las circunstancias que justifican la interposición de la demanda, es decir que a) la persona titular del acto jurídico se encuentra absolutamente imposibilitada para manifestar su voluntad y preferencias por cualquier medio, modo y formato de comunicación posible, y b) que la persona con discapacidad se encuentre imposibilitada de ejercer su capacidad legal y esto conlleve a la vulneración o amenaza de sus derechos por parte de un tercero.

Comentarios: la prueba de ambas circunstancias es libre, y debe ser por lo demás amplia y suficiente. En el informe de valoración de apoyos (como se verá más adelante) debe quedar constancia expresa sobre el primer punto (imposibilidad absoluta de manifestar su voluntad y preferencias por cualquier medio, modo y formato de comunicación posible), pero se puede complementar con otras pruebas (por ejemplo, copia de la historia clínica, certificación de la discapacidad, calificación de PCL, dictamen de médico especializado, con especialidad distinta de la persona que practica el informe de valoración de apoyos, reforzando aquella trascendental afirmación), pruebas que, en un contexto normal, deberían ser un insumo previo para aportar a quien rinda el informe de valoración de apoyos (pero puede que no pueda llegar a ser aportado, por aquellas circunstancias particulares que legitiman la interposición de estas demandas, por personas distintas al mismo titular del acto jurídico).

4. El informe de valoración de apoyos deberá consignar, como mínimo, adicional al anexado para la demanda de jurisdicción voluntaria (esto es, la promovida por el propio titular del acto jurídico), los siguientes puntos: (a) la verificación que permita concluir que la persona titular del acto jurídico se encuentra imposibilitada para manifestar su voluntad y preferencias por cualquier medio, modo y formato de comunicación posible; (b) un informe general sobre la mejor interpretación de la voluntad y preferencias de la persona titular del acto jurídico que deberá tener en consideración, entre otros aspectos, el proyecto de vida de la persona, sus actitudes, argumentos, actuaciones anteriores, opiniones, creencias y las formas de comunicación verbales y no verbales de la persona titular del acto jurídico.

Esos dos requisitos son más específicos que los requeridos para el proceso de adjudicación de apoyos mediante jurisdicción voluntaria. Se justifican para demostrar el presupuesto esencial del proceso contencioso (la incapacidad absoluta para manifestar su voluntad y preferencias a que tantas veces me he referido, así como la amenaza para sus derechos fundamentales), y la mejor interpretación de la voluntad y preferencias de la persona discapacitada (pues, como ya se sabe, está en incapacidad absoluta de manifestarlo expresamente). 

Ello, en cuanto al procedimiento. Finalizo comentando lo pertinente sobre las responsabilidades, funciones, deberes, etc., de la persona designada como apoyo. 

Con respecto a la validez de los actos establecidos en la sentencia de adjudicación de apoyos, el Art. 39 de la Ley 1996 de 2019 prescribe que la persona titular del acto jurídico que tenga una sentencia de adjudicación de apoyos ejecutoriada para la celebración de determinados actos jurídicos deberá utilizar los apoyos allí estipulados en el momento de la celebración de dichos actos jurídicos como requisito de validez de los mismos. En consecuencia, si la persona titular del acto jurídico lleva a cabo los actos jurídicos especificados en la sentencia de adjudicación de apoyos sin utilizar los apoyos allí estipulados, dichos actos jurídicos serán sancionables con nulidad relativa.

Lo dispuesto en el Art. 39 no puede interpretarse como una obligación para la persona titular del acto jurídico, de actuar de acuerdo al criterio de la persona o personas que prestan el apoyo. En concordancia con lo establecido en los Núm. 2 y 3 del Art. 4 de la Ley 1996 de 2019, los apoyos deben respetar siempre la voluntad y preferencias de la persona titular del acto jurídico, así como su derecho a tomar riesgos y a cometer errores.

Para efectos de publicidad a terceros, los actos jurídicos que involucren bienes sujetos a registro deberán contar con una anotación de que el acto en cuestión fue realizado utilizando apoyos, independientemente del mecanismo para la celebración de apoyos que se utilice (Art. 51, Ibid.).

Comentarios: 

El Parágrafo Único del Art. 39 de la Ley 1996 de 2019, reafirma el modelo social de la discapacidad, por oposición al modelo médico rehabilitador. También se destaca que la sanción cuando la persona titular del acto jurídico lo ejecute sin la utilización del apoyo allí estipulado, es la nulidad relativa del acto, contrato o negocio jurídico, que puede sanearse con la ratificación (en este caso, por parte del mismo titular del acto jurídico, pero con la participación de la persona de apoyo, en los términos previstos en la sentencia por el juez.

En cuanto al Art. 51 Ibid., la necesidad de ese mecanismo de publicidad, implica que la parte demandante debe solicitar la inscripción de dichos actos (en los bienes sujetos a registro, tales como inmuebles, vehículos, acciones, etc.) como pretensiones de la demanda; y que aún no pidiéndolas expresamente, el juez debe ordenar la inscripción de la sentencia de adjudicación de apoyos en los registros correspondientes (RUES; RUNT, oficina de registro de instrumentos públicos, etc.).

Al respecto, se advierte que se mantienen las disposiciones del Decreto 1260 de 1970 (Estatuto del Registro del Estado Civil de las Personas), en cuanto a la obligatoriedad de inscribir en el registro civil de nacimiento, las interdicciones judiciales, discernimientos de guarda y rehabilitaciones, providencias que afectan la capacidad de las personas (Arts. 5, 6 y 44, Ibid.). 

Pero como la Ley 1996 de 2019 pregona la capacidad legal plena de las personas con discapacidad, no se ve procedente la inscripción de la sentencia de adjudicación de apoyos en el registro civil. No obstante, el asunto queda a prudente criterio del demandante (a solicitarlo en las pretensiones) y del juez (porque en sentido práctico, la adjudicación de apoyos puede afectar, mas no impedir, la capacidad de las personas. Interesante punto).

Según el Art. 40 Ibid., el Ministerio Público tendrá la obligación de velar por los derechos de las personas con discapacidad en el curso de los procesos de adjudicación judicial de apoyos y supervisará el efectivo cumplimiento de la sentencia de adjudicación de apoyos.

Comentarios: esa disposición tiene relación con la obligatoriedad de ser notificado (por el juzgado) con ocasión del traslado de la demanda (para ambos procesos, el de jurisdicción voluntaria, y el proceso contencioso).

En cuanto a la evaluación del desempeño de los apoyos adjudicados judicialmente, según el Art. 41 de la Ley 1996 de 2019, prescribe que al término de cada año desde la ejecutoria de la sentencia de adjudicación de apoyos, la persona o personas de apoyo deberán realizar un balance en el cual se exhibirá a la persona titular de los actos ejecutados y al Juez:

1. El tipo de apoyo que prestó en los actos jurídicos en los cuales tuvo injerencia.

2. Las razones que motivaron la forma en que prestó el apoyo, con especial énfasis en cómo estas representaban la voluntad y preferencias de la persona.

3. La persistencia de una relación de confianza entre la persona de apoyo y el titular del acto jurídico.

Quienes estén interesados en ser citados a participar de la gestión de apoyos deberán informar al Juez a más tardar diez (10) días hábiles antes del cierre del año del que trata el inciso anterior, a efectos de que el Juez les comunique la fecha de la audiencia. El no solicitar oportunamente la convocatoria, releva al Juez de la carga de citar al o a las personas interesadas, lo que no impide su participación en la audiencia.

Comentarios: 

La evaluación del desempeño de los apoyos adjudicados judicialmente (evaluación anual) no es un proceso de rendición de cuentas (en lo reglado por el procedimiento pertinente del CGP), pero sí implica rendir cuentas de una gestión, de manera igual o análoga al contrato de mandato regulado por el Código Civil. Por supuesto, en lo particular y específico del ámbito de la gestión, y teniendo el bienestar de la persona discapacitada como referente supremo.

En cuanto a la posibilidad de modificación y terminación de los procesos de adjudicación judicial de apoyos, el Art. 42 de la Ley 1996 de 2019 modificó el Art. 587 C.G.P., quedando así: en cualquier momento, podrán solicitar la modificación o terminación de los apoyos adjudicados:

a. La persona titular del acto jurídico;

b. La persona distinta que haya promovido el proceso de adjudicación judicial y que demuestre interés legítimo podrá solicitar;

c. La persona designada como apoyo, cuando medie justa causa;

d. El juez de oficio.

El Juez deberá notificar de ello a las personas designadas como apoyo y a la persona titular del acto, si es del caso, y correrá traslado de la solicitud por diez (10) días para que estas se pronuncien al respecto.

En caso de no presentarse oposición, el Juez modificará o terminará la adjudicación de apoyos, conforme a la solicitud.

Comentarios: ese tipo de solicitudes pueden tener diversas motivaciones: la persona titular del acto jurídico (cuando pueda manifestar su voluntad y preferencias, o en general, cuando así lo considere); la persona designada como apoyo, previa justa causa; cualquier tercero con legítimo interés (en principio, alguien de la misma red de apoyo, distinto de la persona designada por el juez como apoyo); el juez de oficio (cuando lo considere procedente, por ejemplo, si la persona designada como apoyo no rinde cuentas o falla a su gestión).

Finalmente, consideraciones sobre la persona de apoyo:

Para asumir el cargo de persona de apoyo, se requiere, según el Art. 44 de la Ley 1996, lo siguiente: 

1. Ser una persona natural mayor de edad o una persona jurídica.

2. Cuando la designación derive de un acuerdo de apoyos o una directiva anticipada, la simple suscripción y el agotamiento de las formalidades del mismo, cuando sean del caso, implicará que el cargo de persona de apoyo ha sido asumido.

3. Cuando la designación derive de un proceso de adjudicación de apoyos, la posesión se hará ante el juez que hace la designación.

Comentarios: la persona o las personas de apoyo pueden ser naturales o jurídicas (entidades creadas expresamente para tal fin). Para el proceso judicial (a diferencia del apoyo convenido de mutuo acuerdo ante notario o conciliador), es obvio que la posesión del cargo se haga ante el juez (recordando que la persona a designar como apoyo puede oponerse desde el principio del proceso).

Son causales de inhabilidad para asumir el cargo de persona de apoyo las siguientes (Art. 45, Ibid.):

1. La existencia de un litigio pendiente entre la persona titular del acto jurídico y la persona designada como apoyo.

2. La existencia de conflictos de interés entre la persona titular del acto jurídico y la persona designada como apoyo.

Comentarios: el litigio pendiente implica conflicto judicial (demanda de alimentos, divorcio, declaración de unión marital de hecho, controversias contractuales, o situaciones afines). Pero el conflicto de interés es algo más amplio y complejo de demostrar en la práctica. Puede ser que los familiares quieran decidir internar a la persona discapacitada en un asilo, hogar geriátrico o institución mental (por supuesto, sin necesariamente considerar el bienestar de la persona titular del acto jurídico); que quieran administrar una pensión de invalidez y/o bienes o recursos del discapacitado (de maneras que puedan llegar a verse como cuestionables); que quieran tomar decisiones que puedan afectar la autonomía y bienestar del discapacitado, como con respecto a la vivienda, las visitas o custodia, la participación de personas que no le agraden, etc.; en fin, un amplio abanico de posibilidades dentro de las lamentables dinámicas que en estos casos se ven.

Y son obligaciones de las personas de apoyo las siguientes (Art. 46 Ibid.): 

1. Guiar sus actuaciones como apoyo conforme a la voluntad y preferencias de la persona titular del acto.

2. Actuar de manera diligente, honesta y de buena fe conforme a los principios de la Ley 1996.

3. Mantener y conservar una relación de confianza con la persona a quien presta apoyo.

4. Mantener la confidencialidad de la información personal de la persona a quien presta apoyo.

5. Las demás que le sean asignadas judicialmente o acordadas entre la persona titular del acto y la persona de apoyo.

6. Comunicar al juez y al titular del acto jurídico todas aquellas circunstancias que puedan dar lugar a la modificación o terminación del apoyo, o que le impidan cumplir con sus funciones.

Entre las acciones que pueden adelantar las personas de apoyo para la celebración de actos jurídicos están los siguientes, sin perjuicio de que se establezcan otros adicionales según las necesidades y preferencias de cada persona (Art. 47, Ibid.):

1. Facilitar la manifestación de la voluntad y preferencias de la o el titular del acto jurídico para la realización del mismo, habiendo discutido con la persona las consecuencias o implicaciones de sus actos.

2. Facilitar la comprensión de un determinado acto jurídico a su titular.

3. Representar a la persona en determinado acto jurídico.

4. Interpretar de la mejor manera la voluntad y las preferencias de la persona titular del acto jurídico, en los casos en que esta se encuentre absolutamente imposibilitada para interactuar con su entorno por cualquier medio.

5. Honrar la voluntad y las preferencias de la o el titular del acto jurídico, establecida a través de una directiva anticipada.

En cuanto a la representación de la persona titular del acto (Art. 48, Ibid.), la persona de apoyo representará a la persona titular del acto solo en aquellos casos en donde exista un mandato expreso de la persona titular para efectuar uno o varios actos jurídicos en su nombre y representación.

En los casos en que no haya este mandato expreso y se hayan adjudicado apoyos por vía judicial, la persona de apoyo deberá solicitar autorización del juez para actuar en representación de la persona titular del acto, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:

1. Que el titular del acto se encuentre absolutamente imposibilitado para manifestar su voluntad y preferencias por cualquier medio, modo y formato de comunicación posible; y,

2. Que la persona de apoyo demuestre que el acto jurídico a celebrar refleja la mejor interpretación de la voluntad y preferencias de la persona titular del acto.

En cuanto a las formas de apoyo que no implican representación (Art. 49, Ibid.), las personas de apoyo podrán llevar a cabo las siguientes acciones, siempre y cuando estén contempladas en el acuerdo de apoyos, en la directiva anticipada o en la sentencia de adjudicación de apoyos, sin que las mismas impliquen actos de representación:

1. Asistir y hacer recomendaciones a la persona titular del acto en relación con el acto jurídico a celebrar.

2. Interpretar la expresión de voluntad y preferencias de la persona titular del acto jurídico en la realización del mismo.

3. Cualquier otra forma de apoyo que se establezca por medio del acuerdo de apoyos, la directiva anticipada o en la sentencia de adjudicación de apoyos.

Sobre la responsabilidad de las personas de apoyo (Art. 58 Ibid.), la responsabilidad de las personas de apoyo, frente a sus funciones como apoyo, será individual solo cuando en su actuar hayan contravenido los mandatos de la presente ley, las demás normas civiles y comerciales vigentes en Colombia, o hayan ido en contravía manifiesta de las indicaciones convenidas en los acuerdos de apoyo, las directivas anticipadas o la sentencia de apoyos, y por ello se hayan causado daños al titular del acto jurídico o frente a terceros.

Las personas de apoyo no serán responsables por los daños personales o financieros de la persona titular del acto jurídico siempre y cuando hayan actuado conforme a la voluntad y preferencias de la persona.

Las disposiciones de la Ley 1996 en estos aspectos son suficientemente elocuentes, y no requieren mayor clarificación.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento