Tips de derecho de familia: el abandono del hogar, como incumplimiento injustificado y grave de los deberes matrimoniales, Causal 2 de divorcio (CSJ, jurisprudencia 1955 - 2017)

Hola a todos:

En los procesos de divorcio es muy frecuente encontrarse con la siguiente situación:

Independientemente de los motivos que motivan la ruptura, llega un momento en la crisis matrimonial en la cual uno de los cónyuges (bien sea, porque lo decide unilateralmente, o porque se lo solicita el otro cónyuge, o porque ambos de común acuerdo lo deciden, unas veces más, otras veces menos, amistosamente), abandona el hogar conyugal (quedando su consorte viviendo en dicho domicilio). O lo que uno escucha a veces, de que el marido fue a comprar unos cigarrillos y jamás volvió. 

Pasan los años (más de 2 años, por lo general, 5 o 10 o más años), y finalmente el cónyuge que se fué (esto es, que abandonó el hogar), decide promover un proceso de divorcio (normalmente, porque hay unn inmueble, la antigua casa familiar, que está pendiente de vender, y el marido se consiguió otra persona, ya está haciendo vida marital con su nueva pareja, los hijos habidos con la primera mujer ya están grandes y ya hay presiones para que finalmente, después de varios años, resuelvan el asunto, pero con todo este derrotero, la esposa no le quiere dar el divorcio por notaría, lo que obliga al marido a ir a juzgado), alegando la Causal 8 (la separación, judicial o de hecho, que haya durado más de 2 años), agregando que el señor se fue de la casa por decisión de la mujer. 

Ahora, la esposa contesta la demanda, y propone demanda de reconvención, alegando a su favor, entre otras causales de siempre (relaciones sexuales extramatrimoniales, maltrato), la Causal 2 (el incumplimiento grave e injustificado de las obligaciones del cónyuge, como esposo y como padre): 

Aquí nos encontramos en este caso hipotético (muy común en la práctica forense). Veamos cómo se puede resolver, específicamente en cuanto a poder alegar exitosamente la Causal 2 de divorcio.

Al efecto, y para empezar, baste recordar lo preceptuado por la Corte Constitucional en Sentencia C – 1495 de 2000 (noviembre 2), M.P.: Tafur Galvis, Á., en cuanto a la posibilidad de elegir una causal objetiva o subjetiva para invocar la disolución del vínculo matrimonial, y especialmente, a que elegir una causal objetiva no obliga al otro a renunciar de los efectos patrimoniales propios de la disolución del vínculo matrimonial:

Según esta Corte, como la convivencia de la pareja que se une en vínculo matrimonial, no puede ser coaccionada resulta constitucional que probada la interrupción de la vida en común se declare el divorcio, así el demandado se oponga, porque su condición de cónyuge inocente no le otorga el derecho a disponer de la vida del otro (Art. 5º C.P.). De tal manera que cuando uno de los cónyuges demuestra la interrupción de la vida en común procede la declaración de divorcio porque un vínculo que objetivamente ha demostrado su inviabilidad, no puede, invocando el Art. 42 C.P., mantenerse vigente debido a que es precisamente esta disposición la que promueve el respeto, la unidad y armonía de la familia y estas condiciones solo se presentan cuando a la pareja la une el vínculo estable de afecto mutuo.

Empero, el hecho de que uno de los cónyuges, en ejercicio de su derecho a la intimidad, invoque una causal objetiva para acceder al divorcio, no lo faculta para disponer de los efectos patrimoniales de la disolución, de tal manera que, cuando el demandado lo solicita, el juez debe evaluar la responsabilidad de las partes en el resquebrajamiento de la vida en común, con miras a establecer las consecuencias patrimoniales (C – 1495 de 2000).

Lo anterior por cuanto es el inocente quien puede revocar las donaciones que por causa del matrimonio hubiere hecho al cónyuge culpable (Art. 162 C.C.); y a favor de aquel y a cargo de quien dio lugar al rompimiento subsiste la obligación alimentaria, de tal manera que no pronunciarse respecto de la demanda de reconvención que inculpa al demandante, como omitir decidir respecto de su defensa, cuando este pronunciamiento se demanda para establecer las consecuencias patrimoniales de la disolución del vínculo, no solo resulta contrario al Art. 29 C.P., sino a los Arts. 95 y 229 Ibid., por cuanto, el primero obliga a todas las personas a respetar los derechos ajenos y a no abusar de los propios, y el segundo le garantiza a toda persona el acceso a un pronta y cumplida justicia.

La tenencia de los hijos, en cambio, no se encuentra vinculada a la culpabilidad o inocencia en la interrupción de la vida en común, porque los derechos y deberes de las partes respecto de los hijos comunes subsisten aún decretado el divorcio y el Juez deberá otorgar la custodia atendiendo, únicamente, los intereses de los hijos, de conformidad con lo previsto en los Arts. 44 y 45 C.P. De tal manera que, si la causa de divorcio tiene consecuencias patrimoniales, vinculadas con la culpabilidad de las partes, así el demandante decida invocar una causal objetiva para acceder a la disolución del vínculo, el consorte demandado está en su derecho al exigir que se evalué la responsabilidad del demandante en la interrupción de la vida en común (C – 1495 de 2000).

Así, no por el hecho de establecer una causal objetiva el juez debe hacer caso omiso de la culpabilidad alegada por el demandado, cuando otras disposiciones lo obligan a establecer los efectos patrimoniales de la disolución acorde con la culpabilidad de las partes y por cuanto el estatuto procesal civil diferencia, por el trámite, la invocación del divorcio por mutuo acuerdo (jurisdicción voluntaria). Además, cuando hay contención se admite la reconvención y el juez está obligado a resolver respecto de la disolución del vínculo y del monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba al otro, asunto que -como se dijo-, se deriva de la culpabilidad de los cónyuges en la causa que dio origen al divorcio (C – 1495 de 2000).

Recuérdese en este punto, que el divorcio (por causales subjetivas) solo puede deprecarlo el cónyuge que no había dado lugar a él, lo cual quiere significar, según doctrina reiterada de la Corte, que cualquiera de los cónyuges puede demandar el divorcio alegando la culpa del otro y nunca la propia, por la muy clara razón de que quien había sido autor de los hechos que atentaban contra la convivencia conyugal no podían servirle de soporte para sacar ventaja de su propia culpa y torpeza. Lo que ni el derecho ni la moral pueden autorizar es el ejercicio del cónyuge culpable de la acción, con fundamento en la flagrante violación de sus primordiales deberes conyugales.

De esta manera, la jurisprudencia ha dicho con acierto que en materia de divorcio la culpa de los cónyuges no puede compensarse, siendo posible que en la vida matrimonial los cónyuges incurran en faltas que la ley señala como justificativas de divorcio o de separación de cuerpos. Cuando así ocurre, aunque ninguno de los dos sea inocente, cada uno está legitimado para solicitar el divorcio o la separación, fundado en la culpa del otro. En este caso, como ambos cónyuges tienen la vía abierta para suplicar el divorcio o la separación, el cónyuge que resulte demandado a su vez puede contrademandar, y esto es lo procedente como quiera que en esta materia no se abre paso la compensación de culpas. De demostrarse la culpabilidad recíproca de los cónyuges (al menos, para la acción de separación de cuerpos, pues para decretar el divorcio por causal subjetiva se requiere la inocencia del cónyuge que lo pretende), no procedería condena en costas (SC del 15 de julio de 1985, M.P.: Ospina Botero, A.).

Se aclara que la separación de hecho, que ha sido definida por la Corte Suprema de Justicia como aquel estado jurídico irregular de los cónyuges que sin causal legal (generalmente, judicial) no hacen comunidad de vida en lo personal (independientemente de que mantengan relaciones sexuales permanentes o transitorias con tercera persona, reservadas o notorias, etc.) en el hogar conyugal o residencias separadas, constituye indudablemente, en sí mismo e independientemente del motivo que lo haya originado, un incumplimiento del deber matrimonial de la comunidad de vida que impone la institución del matrimonio, que se caracteriza, de un lado, por su no justificación, pues los cónyuges no pueden sustraerse ante la ley (aun cuando la psicología u otra ciencia o la mera conveniencia personal o familiar material lo justifique, temporal o definitivamente) del deber de la comunidad de vida doméstica mientras no haya sentencia judicial que decrete la separación de cuerpos (o, en su caso, el divorcio); y, del otro, por su gravedad, porque rompe o quiebra seriamente la función primordial matrimonial de dicha comunidad, revelándose, entonces, el fracaso del matrimonio (SC del 1º de diciembre de 1987, M.P.: Lafont Pianetta, P.).

A su vez, el Art. 156 C.C. (mod., Art. 10, Ley 25 de 1992) es claro en advertir que el divorcio solo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan, sin que la mención a los términos de caducidad de uno (1) y dos (2) años, consagrado para las Causales 1ª y 7ª (caducidad anual, a contarse desde cuando se tuvo conocimiento de los hechos constitutivos de dicha causal), y para las Causales 2ª, 3ª, 4ª y 5ª (caducidad bianual, a contarse desde cuando los hechos constitutivos de dicha causal se sucedieron, en armonía con la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que los hechos constitutivos de la Causal 2ª son de tracto sucesivo). Posición reiterada por la Corte Constitucional en C – 394 de 2017, junio 21, M.P.: Fajardo Rivera, D.

En ese orden, es lícito para la cónyuge demandada, contrademandar para abrir el debate judicial, sobre la concurrencia de la Causal 8ª (objetiva, impetrada por el esposo demandante), con las Causales 1ª, 2ª y 3ª (a ser típicamente incoadas por la esposa demandada, como demandante en reconvención), teniendo en cuenta, muy especialmente, que si el abandono del hogar conyugal (por causa supuestamente imputable al marido, tal como se discutirá en este juicio) se mantiene en el tiempo (entendida dicha conducta omisiva, como incumplimiento injustificado y grave de sus deberes como cónyuge, y además, como conducta de ejecución permanente), se mantiene a la fecha presente (pues el esposo demandante, caso típico, empezó a hacer vida marital con otras mujeres, a sabiendas de su estado de casado), la caducidad que aniquila los efectos patrimoniales del divorcio decretado por causal subjetiva, según el Art. 156 C.C.), solo empieza a operar a partir de la fecha en que cesan los hechos que se enmarcan dentro de la referida causal mencionada (SC del 9 de noviembre de 1990, Exp. 15137, y muchos otros pronunciamientos).

Al respecto, téngase en cuenta que, siendo verdad que el Art. 156 C.C. (mod., Art. 10, Ley 25 de 1992) señala que el divorcio solo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del término de un año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ello respecto de las Causales 1ª y 7ª, o desde cuando se sucedieron, en tratándose de las Causales 2ª, 3ª, 4ª y 5ª (la expresión: en todo caso, las Causales 1ª y 7ª solo podrán alegarse dentro de los dos años siguientes a su ocurrencia, fue declarada inexequible en C – 985 de 2010, diciembre 2, M.P.: Pretelt Chaljub, J.), la Corte Constitucional (en la misma Sentencia C – 985 de 2010) declaró que la frase anterior era exequible, pero bajo el entendido que los términos de caducidad que la disposición prevé solamente restringen en el tiempo la posibilidad de solicitar las sanciones ligadas a la figura del divorcio basado en causales subjetivas.

En concreto, la Corte Constitucional, en aquella providencia, señaló que, para garantizar que las sanciones ligadas al divorcio basado en causales subjetivas no se tornen imprescriptibles, era preciso adoptar una decisión de exequibilidad condicionada de la frase “y dentro del término de un año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales 1ª y 7ª o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2ª, 3ª, 4ª y 5ª”, en el sentido de que el términos previsto en la disposición solamente operan para reclamar la aplicación de las sanciones, no para solicitar el divorcio.

Decisión tomada por la Corte Constitucional, con las siguientes ventajas: (a) preserva la norma demandada en la medida de lo posible, lo que es acorde con el principio democrático; (b) excluye del ordenamiento una consecuencia inconstitucional: la limitación en el tiempo del derecho a ejercer la acción de divorcio con fundamento en causales subjetivas; (c) garantiza que las sanciones ligadas al divorcio basado en causales subjetivas se impongan en un término razonable y predecible (C – 985 de 2010).

No obstante, hay que precisar (nuevamente) que la jurisprudencia (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil) ha señalado que en algunos eventos el incumplimiento de los deberes conyugales no se agota en una conducta única circunscrita a un momento dado, sino que es posible que se trate de un comportamiento cuyos efectos se prolonguen en el tiempo, lo que impide que se produzca la caducidad del Art. 156 del Código Civil. Anotándose al respecto que, mientras subsistan los hechos que constituyen violación de tales deberes no se puede predicar la caducidad, contando el término de la misma desde cuando la trasgresión de aquéllos se inició, comoquiera que la permanencia de los deberes mencionados, impone la imposibilidad de afirmar que su violación queda amparada por la caducidad, cuando persiste en el tiempo.

Por ello la Sala de Casación Civil ha sostenido repetidamente que, en tales casos la caducidad solo opera a partir de la fecha en que cesan los hechos que se enmarcan dentro de la referida causal (SC del 22 de febrero de 1991, Exp. 3275), pues el abandono es un fenómeno que se caracteriza por su continuidad, por la cual la caducidad no opera desde cuando se inicia, sino desde cuando cesa la conducta (SC del 21 de febrero de 1984; SC del 19 de julio de 1984, M.P.: Gómez Uribe, H.; del 27 de junio de 1979, reiterada en SC del 30 de julio de 1984, M.P.: Ospina Botero, A.; del 9 de agosto de 1984, M.P.: Montoya Gil, H.; y del 23 de agosto de 1984, M.P.: Ospina Botero, A.). Al punto que, por ejemplo, el abandono de la esposa y de los hijos durante más de 15 años, configura plenamente la Causal 2ª (SC el 26 de abril de 1982, M.P.: Salcedo Segura, J.).

Asimismo, la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema, aludiendo al momento a partir del cual ha de empezarse el término de la caducidad instituido por el Art. 6º de la Ley 1ª de 1976 (modificatoria del Art. 156 C.C.), tiene definido que dicho lapso no comienza desde cuando se inicia el abandono sino cuando este estado de cosas termina, debiéndose tener muy presente que cuando se invoca la de incumplimiento por abandono, el término de caducidad se inicia, no cuando el abandono empezó, sino cuando cese, desde luego que cuando el abandono persiste se está incurriendo en la causal de separación (SC del 27 de junio de 1979, M.P.: Uribe Holguín, R.; SC del 17 de junio de 1980, M.P.. Uribe Holguín, R.; SC del 25 de marzo y del 6 de mayo de 1981, M.P.: Giraldo Zuluaga, G.; SC del 19 de enero de 1982, M.P.: Gómez Uribe, H.; SC del 17 de mayo de 1982; SC del 3 de febrero de 1983, M.P.: Gómez Uribe, H.; SC del 18 de febrero, del 18 de mayo, del 14 de septiembre y del 24 de noviembre de 1983; SC del 22 de marzo de 1984; SC del 9 de agosto de 1984, M.P.: Montoya Gil, H.; 23 de agosto de 1984, M.P.: Ospina Botero, A.; del 29 de agosto de 1984, M.P.: Montoya Gil, H.; del 21 de septiembre de 1984, M.P.: Barrera de Gáfaro, A.; del 19 de febrero de 1988, M.P.: Lafont Pianetta, P., reiterada en SC del 22 de febrero de 1991, Exp. 3275. También, SC del 27 de septiembre de 1984, M.P.: Tapias Rocha, H.; SC – 022 de 1989, febrero 1º, M.P.: Lafont Pianetta, P.).

Además, si como resultado del incumplimiento del cónyuge culpable, la otra parte (cónyuge inocente) no puede cumplir a su vez con sus deberes conyugales recíprocos (porque, por ejemplo, la convivencia se hacía imposible, en términos compatibles con el respeto por la dignidad humana, por maltratos continuos del marido, de tal entidad que incluso afecten la paz y el sosiego doméstico), la Corte Suprema tiene claro que, al fin y al cabo, si fue el otro cónyuge quien obligó a su consorte a “incumplir” con sus obligaciones por actos imputables a aquel (el otro cónyuge), mal podría valerse de tal situación para demandar a quien si bien ha “incumplido” sus deberes, lo ha hecho por esa razón, y no por su propia voluntad (SC del 17 de octubre de 1990, M.P.: Lafont Pianetta, P.), siendo esta situación (culpa o hecho de un tercero) una causal eximente de responsabilidad civil.

Un ejemplo claro de esta situación, es cuando como resultado de la desatención injustificada y grave del marido, en cuanto a sus deberes de esposo, la esposa termina llegando al punto de verse obligada a recurrir al auxilio de vivienda y asistencia de sus padres, justificando el proceder de la esposa de abandonar el hogar. Lo dicho, por cuanto, en verdad, no se puede justificar un divorcio por abandono de las obligaciones de esposo y madre cuando, precisamente, es el esposo el que da motivo para el retiro del hogar. Si se provoca una situación, que contraría la vida en común, indispensable para las relaciones conyugales, no puede servir de pretexto luego para instar una separación judicial. Por ello es que se habla que la causal del abandono de los deberes por parte de alguno de los cónyuges ha de ser: (a) grave, esto es, que afecte o deteriore las bases mismas de la comunidad doméstica; y (b) injustificado, que no exista motivo alguno que admita un comportamiento descuidado y opuesto a lo que debe ser el deber de convivencia y asistencia (SC del 19 de diciembre de 1984, M.P.: Bonivento Fernández, J.).

En la separación de hecho, se debe estudiar quien propició dicha separación (SC del 3 de agosto de 1983). Solamente, si la separación de los cónyuges se hace en forma amigable, se puede tener como causa justificada para controvertir uno de los supuestos de la Causal 2ª (incumplimiento injustificado) (SC del 10 de diciembre de 1984, M.P.: Gómez Uribe, H.). Así, carece el demandante de legitimación para demandar por la falta de cohabitación con su esposa, cuando dice que, por conveniencia, resolvieron separarse de hecho, pues tal circunstancia no solo implica carencia de legitimación, sino que constituiría grave atentado a la justicia y la equidad deducir incumplimiento a la demandada por ajustar su conducta a ese acuerdo (SC del 30 de agosto de 1984, M.P.: Montoya Gil, H.).

Por consiguiente, cuando uno de los cónyuges se aleja del hogar sin causa que lo justifique, incurre en la causal de abandono, quebrantando las principales obligaciones contraídas con el matrimonio (SC del 13 de mayo, del 23 de mayo, del 12 de julio, del 25 de julio, del 3 de agosto, del 30 de agosto, del 19 de septiembre y del 9 de diciembre de 1983; SC del 31 de enero de 1984, M.P.: Montoya Gil, H.; del 21 de febrero de 1984; SC del 13 de febrero de 1984, M.P.: Ospina Botero, A.; SC del 19 de julio de 1984, M.P.: Montoya Gil, H.; del 8 de agosto de 1984, M.P.: Ospina Botero, A.; del 27 de septiembre de 1984, M.P.: Tapias Rocha, H.; del 19 de noviembre de 1984, del 2 de noviembre de 1984, M.P.: Montoya Gil, H.; y del 27 de noviembre de 1984, ésta última, M.P.: Ospina Botero, A.).

Quien abandona los deberes que el matrimonio le impone, da lugar a que se decrete el divorcio o la separación por su culpa (SC del 31 de enero de 1984, M.P.: Montoya Gil, H.). Porque el matrimonio, que es unión del hombre y la mujer para el perfeccionamiento mutuo y para la perpetuación de la especie humana, no puede alcanzar estos altos propósitos si uno de los consortes se desliga del otro, de manera grave e injusta, y se sustrae sin razón al cumplimiento de sus obligaciones. La unión nupcial genera para los casados obligaciones como las de vivir juntos y socorrerse y auxiliarse mutuamente. Así, quien, de modo grave e injusto, infringe esos deberes conyugales, francamente coloca al otro consorte en la necesidad de buscar un remedio legal para ese estado de cosas que choca contra la armonía y unidad que deben presidir la vida matrimonial (SC del 14 de septiembre de 1983, reiterada en SC del 26 de enero de 1984, M.P.: Montoya Gil, H.).

Al respecto, con relación al incumplimiento de los deberes de esposo y padre, la Corte ha señalado en repetidos pronunciamientos, que precisamente la jurisprudencia tiene declarado que el matrimonio es una coparticipación de vida y de amor entre los cónyuges, pues por las nupcias se comprometen a compartir el común destino, conviviendo, socorriéndose y ayudándose mutuamente. No está, pues, al libre albedrío de uno o de ambos modificar las obligaciones que nacen de la vida matrimonial: cohabitación, socorro y ayuda. Conviene reiterar que la omisión o el incumplimiento de cualquiera de los deberes por parte de uno de los cónyuges da lugar a que el otro alegue la Causal 2ª, como quiera que la ley no exige para su estructuración que el cónyuge culpable los quebrante todos. De suerte que, si se ajusta a cumplir con los deberes de fidelidad y ayuda mutua, pero se abstiene de cumplir con el de cohabitación, tal comportamiento lo hace incurso en la causal mencionada; lo propio ocurre cuando cumpla con el de cohabitación y ayuda mutua, pero quebrante el de fidelidad; o satisface éste y el de cohabitación, pero infringe el de ayuda mutua. En todas estas hipótesis se configura la causal, como ya lo tiene sentado la doctrina de la Corte (SC del 19 de febrero de 1988, M.P.: Lafont Pianetta, P., reiterada en SC del 23 de enero de 1991, M.P.: Jaramillo Schloss, C.).

Sabiendo que no basta probar los hechos constitutivos de la causal alegada, sino también demostrar en qué término ocurrieron, para saber si la demanda fue presentada oportunamente (SC del 31 de agosto de 1983), la Corte Suprema ha sido reiterativa (por ejemplo, en SC del 6 de septiembre de 1985, con línea jurisprudencial que se remonta a SC del 27 de junio de 1979, M.P.: Uribe Holguín, R.) en cuanto a que la caducidad no opera de la misma manera frente a todas las causales consagradas por el Art. 154 C.C., e inclusive que no tiene cabida cuando se trata de la prevista en el Núm. 6º (toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial. Aclarando que dicho numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional, C – 246 de 2002, abril 9, M.P.: Cepeda Espinosa, M., en el entendido de que el cónyuge divorciado que tenga enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o psíquica, que carezca de medios para subsistir autónoma y dignamente, tiene el derecho a que el otro cónyuge le suministre los alimentos respectivos).

Así las cosas, en lo concerniente a las relaciones sexuales extramatrimoniales y al incumplimiento grave e injustificado de los deberes de uno de los esposos, cuando se traducen en hechos de ejecución sucesiva, en comportamientos permanentes, no existe supuesto necesario para configurar la caducidad, pues no aparece punto de partida para empezar el cómputo; el cual comenzará desde el momento en que cese la conducta violatoria de los deberes matrimoniales. Nuevamente, mientras el demandado persevera en el incumplimiento, el cónyuge inocente tiene, frente a tales hechos, la vía expedida para el ejercicio de la acción (de separación de cuerpos y de bienes, de divorcio, de cesación de efectos civiles del matrimonio religioso) (SC del 6 de septiembre de 1985, Bonivento Fernández, J.; reiterado en SC del 23 de enero de 1991, M.P.: Jaramillo Schloss, C.).

Se reitera que con la celebración del matrimonio, como se sabe, nacen para los contrayentes una serie de obligaciones recíprocas, que se sintetizan en los deberes de: (a) cohabitación: compromiso de vivir bajo un mismo techo, que implica, claro está, el don de sus cuerpos (débito conyugal); (b) socorro: entendido como el imperativo de proporcionarse entre ellos lo necesario para la congrua subsistencia, como la de los hijos que lleguen a procrear; (c) ayuda: traducido en el recíproco apoyo intelectual, moral y afectivo, que deben brindarse los cónyuges en todas las circunstancias de la vida, que se extiende a la prole; y (d) fidelidad, interpretada como la prohibición de sostener relaciones íntimas por fuera del matrimonio. Así, cuando un cónyuge abandona al otro, se rompen al menos los deberes de cohabitación, socorro y ayuda, incumplimiento que, si es grave e injustificado, habilita al cónyuge inocente para demandar el divorcio, cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso, o la separación de cuerpos, invocando como Causal la 2ª del Art. 154 C.C.; por lo cual, demostrado el incumplimiento de uno solo de los deberes conyugales, hay lugar a decretar la separación (SC del 17 de agosto de 1983; SC del 17 de febrero de 1984; SC del 22 de marzo, del 24 de agosto, del 2 de noviembre y del 28 de noviembre de 1984 y del 2 de mayo de 1985, todas, M.P.: Montoya Gil, H.).

Nótese entonces, en cuanto al deber de guardarse fidelidad, que éste perdura mientras subsiste el matrimonio, incluso, a pesar de que se hada decretado la separación de cuerpos (SC del 20 de agosto de 1985, M.P.: Correa de Calderón, E.). Las relaciones sexuales extramatrimoniales se presumen por la celebración de un nuevo matrimonio (SC del 22 de noviembre de 1984), o por la conformación de una unión marital de hecho (comunidad de vida, permanente y singular) que, dentro del contrato nupcial, demuestra un claro incumplimiento de uno de los cónyuges. Adicionalmente, la doctrina probable de la Corte (en punto del hito inicial para el cómputo del término de caducidad de la Causal 2ª), aplica también a la Causal 1ª (las relaciones sexuales extramatrimoniales), es decir, se debe contar desde cuando esas relaciones ilícitas cesan o cuando se regresa al cumplimiento de las obligaciones insatisfechas, pues en tanto las relaciones prohibidas continúen o subsista el incumplimiento, tal plazo no puede empezar a correr (SC del 30 de agosto de 1986, M.P.. Tapias Rocha, H., reiterada en SC del 4 de febrero de 1987, M.P.: Romero Sierra, R.).

También, que uno de los hechos perturbadores que puede producir el resquebrajamiento de la vida marital, viene a ser el alejamiento de uno de los cónyuges o de los dos al respeto y buen trato que debe presidir la vida conyugal. Por tal motivo, cuando uno de los cónyuges se torna inconvivente, como cuando ultraja, le da un trato cruel o maltrata al otro cónyuge (aún más, si lo hace en forma que ponga en peligro la salud, la integridad corporal o la vida de éste, o de sus descendientes, o con tal conducta haga imposible la paz y el sosiego domésticos), el cónyuge inocente se encuentra legalmente facultado para solicitar el divorcio, o la separación de cuerpos, con fundamento en la Causal 3ª del Art. 154 C.C.; de manera que no se requiere la concurrencia de los ultrajes con el trato cruel ni con los maltratamientos de obra, bastando tan solo uno (1) de ellos, si reviste la gravedad contemplada en la ley, como tampoco se predica que sean reiterados (SC del 8 de febrero de 1984, M.P.: Ospina Botero, A.), sin que ahora sea necesario verificar que el ultraje ponga en peligro la vida o integridad del cónyuge o de los hijos, aunque sí se mantiene, probar que el ultraje constituya trato cruel con relación a las condiciones del sujeto pasivo (SC del 14 de septiembre de 1983), ni que sea el ultraje reiterado (SC del 19 de julio de 1983).

Igualmente, que la embriaguez habitual de uno de los cónyuges no requiere de prueba científica o pericial (SC del 6 de mayo de 1985, M.P.: Ospina Botero, A.); que si el demandado no vive con sus hijos ni hace vida común con su consorte, es claro que se configura la causal de abandono (SC del 28 de marzo de 1985, M.P.: Bonivento Fernández, J.); que la conducta agresiva del cónyuge (además de eventualmente constituir actos de violencia intrafamiliar) puede tornar imposible en su hogar la paz y el sosiego doméstico (SC del 10 de mayo de 1985, M.P.: Murcia Ballén, H.). Y que la demanda de separación de bienes instaurada por uno de los cónyuges justifica el incumplimiento del deber de cohabitación y de comunicación por parte del otro (SC del 30 de agosto de 1983).

La infidelidad moral, si se mantiene en el fuero interno del interesado (esto es, no se exterioriza en actos materiales de infidelidad) no tiene consecuencias jurídicas. Pero sí lo hace cuando trasciende a hechos materiales, una conducta humana (infidelidad material), calificándose como un ultraje (SC del 10 de agosto de 1983). Sobre ello, hablaré en otra publicación.

Volviendo al tema del abandono, la afirmación del abandono de hogar (que no tiene el carácter de negativa indefinida que releve a la parte interesada de su demostración, SC del 16 de noviembre de 1983) se puede corroborar con las declaraciones de los distintos testigos (por ejemplo, caso igualmente típico, los hijos del propio demandante) ratificando tal aserto, siendo válida la prueba documental (SC del 13 de julio de 1983) y por supuesto, la prueba testimonial (SC del 9 de mayo, del 13 de mayo, del 26 de mayo, del 31 de mayo, del 12 de julio y del 30 de agosto de 1983, entre muchos otros pronunciamientos), aun con un solo testimonio calificado (SC del 4 de julio, del 18 de agosto y del 8 de noviembre de 1983), cuando los testimonios recibidos sean responsivos, exactos y completos (SC del 15 de noviembre de 1983, entre otros), recordando que los testimonios, aunque sean de parientes, por ese solo hecho, no desmerecen credibilidad (SC del 31 de agosto de 1983).

Agréguese también que, hay abandono absoluto de los deberes de esposo y de padre cuando un hombre deja de cumplirlos en tal forma que los fines que la ley ha tenido en cuenta para señalarlos no pueden cumplirse. Y si a veces el tiempo puede ser una circunstancia que señale el abandono completo, en otras no podrá indicarlos de manera segura y en ocasiones no tendrá significación ninguna. Un marido o padre que en un instante deja su hogar, abandona de modo absoluto el cumplimiento de sus deberes, si las circunstancias indican que no piensa volver a prestar la tutela moral y económica a que está obligado, o sea, que no es un abandono temporal. Desde luego, en apreciaciones de ésta como de las otras causales de divorcio (que son también las de separación de cuerpos o de bienes), han de quedar al prudente arbitrio del juez, dado que no es posible señalar pautas rígidas en el particular (SC del 23 de noviembre de 1955, M.P.: Gómez Prada, A.).

Esa causal de abandono (que, ante la legislación legal no tiene que ser absoluto y completo), había sido determinada de antaño por la jurisprudencia, en el sentido de que consiste en el desamparo grave e injustificado de sus deberes por parte del marido o de la mujer, y que no consistía en un desamparo total del hogar por parte del esposo, ausentado de él por querellas domésticas, sino en el quebrantamiento del deber de los cónyuges tienen de observar la participación en la vida conyugal (SC del 11 de julio de 1929). Posteriormente, con el fin de precisar más la noción jurídica de entonces, del abandono absoluto, la Corte dijo que éste consistía en el menosprecio de aquellos deberes que toma sobre sí el individuo a virtud del matrimonio ya por derecho natural, ya por leyes positivas, deberes que tienen una fuente moral común: el amor y la veneración recíproca de los esposos, del cónyuge para con su esposa y sus hijos: officia pietatis (SC del 27 de septiembre de 1939) (SC del 17 de marzo de 1959, M.P.: Escallón, I.).

Por supuesto, se reitera, que para demostrar esta Causal 2ª, se necesita, no solo probar el abandono de los deberes propios de los esposos entre sí, sino la no justificación de esa actitud (SC del 23 de abril de 1979, M.P.: Esguerra Samper, J.; SC – 098 de 1986, julio 16, M.P.: Salamanca Molano, G.). Y no es dable afirmar que el comportamiento del demandado es injustificado, cuando los cónyuges han dejado en claro que fue una solución tomada de mutuo acuerdo. No obstante, no puede sentarse que dicho acuerdo exima al demandado del cumplimiento de sus deberes frente a sus menores hijos, ya que sobre estos no se puede pactar en orden a liberar de su satisfacción al obligado. Lo que quiere significar que, al alejarse del hogar, desprotegiendo económica y moralmente a sus hijos, se incurre en abandono no justificado de sus deberes, circunstancia por sí sola capaz de configurar jurídicamente la causal en comento (SC del 3 de abril de 1979, M.P.: Gómez Uribe, H.). Porque para que se configure el abandono, no es necesario el incumplimiento conjunto de los deberes de esposo y padre o de esposa y madre, así como tampoco que se haya omitido cumplir con todos y cada uno de los deberes de cónyuge o paternales (SC – 258 de 1986, noviembre 7, M.P.: Ospina Botero, A.).

Además, si a la mujer le corresponde probar el abandono (incumplimiento injustificado y grave de sus deberes como esposo y como padre), al marido le toca probar la justa causa del mismo, esto es, de los motivos legales y legítimos que tuvo para dejar de cumplir con sus obligaciones, ya que él es quien alega esa circunstancia (SC del 23 de mayo de 1979, M.P.: Gómez Uribe, H.). Sería un absurdo que a la mujer que demandara a su esposo por haber dejado de cumplir con sus deberes, sin causa alguna, se le obligara a demostrar que no tuvo razón legal para omitirlos, pues esto constituye una verdadera excepción para el marido, ya que según el Art. 156 C.C., el divorcio solo puede ser demandado por el cónyuge que no ha dado lugar a él (SC del 23 de noviembre de 1955, M.P.: Gómez Prada, A.).

En síntesis, el demandado que no presta ningún apoyo material ni espiritual a su esposa e hijos incurre en grave e injustificado abandono de sus deberes de esposo y padre (SC del 9 de noviembre de 1979, M.P.: Giraldo Zuluaga, G.). Así las cosas, el abandono grave e injustificado puede demostrarse con la concurrencia de varios indicios (SC del 27 de septiembre de 1982). La demostración dentro del proceso de la separación de los cónyuges, sin causa que lo justifique, hace inferir el abandono (SC – 054 A de 1987, febrero 19, M.P.: Marín Naranjo, H.).

De otra parte, si la esposa se ausenta del hogar, debido al maltrato que recibía de su esposo, el abandono no es injustificado y no da lugar al decreto de separación (S – 204 de 1987, junio 3, M.P.: Romero Sierra, R.). Es decir, el abandono es injustificado, cuando no ha sido provocado por el otro cónyuge (SC – 428 de 1987, M.P.: García Sarmiento, E.). Otro ejemplo, es cuando la desatención del deber de alimentos se debe al desempleo, siendo ésta una causal de justificación (SC – 325 de 1987, agosto 19, M.P.: Gómez Uribe, H.). Pero no es causa que justifique el abandono el simple temor de la esposa a ser agredida por su esposo, temor fundado en causa inmoral ya que tuvo su origen en la infidelidad de ella (SC – 468 de 1987, diciembre 4, M.P.: Bonivento Fernández, J.).

Bajo la Causal 2ª caen todas las conductas atentatorias de los deberes de lealtad, de fidelidad y de respeto para con el otro cónyuge, excepción hecha de las relaciones sexuales que configuran causal independiente (S – 024 de 1988, febrero 8, M.P.: Romero Sierra, R.). Eso sí, tratándose de la causal de abandono, no se puede sostener que su invocación envuelve una negación indefinida y por lo tanto indemostrable. Al actor siempre le corresponde la carga de la prueba de los hechos que configuran la causal invocada (S – 044 de 1988, febrero 23, M.P.: Marín Naranjo, H.), sin que la falta de contestación a la demanda constituya motivo suficiente para proferir sentencia favorable al demandante (SC – 173 de 1988, mayo 18, M.P.: García Sarmiento, E.), de tal manera que a quien afirme esta causal de separación le basta acreditar el hecho material del alejamiento del hogar del otro cónyuge, y corresponde al demandado demostrar que tuvo razones legítimas y valederas para adoptar esa actitud (SC – 073 de 1988, marzo 9, y SC – 106 de 1988, abril 8, ambas, M.P.: Bonivento Fernández, J.; SC – 516 de 1988, diciembre 14, M.P.: Romero Sierra, R.).

Se aclara que la obligación de vivir juntos no puede ser desconocida ni de modo unilateral por uno de los cónyuges, ni tampoco por decisión bilateral o de común acuerdo celebrado privadamente (SC – 168 de 1988, mayo 13, M.P.: Marín Naranjo, H.). El abandono lo constituyen tanto el alejamiento del domicilio conyugal como el negarse a recibir al otro cónyuge en la casa de uno de los dos (SC – 481 de 1988, noviembre 23, M.P.: Lafont Pianetta, P.).

Aunque algunas de las causales se encuentren caducadas, si persiste el abandono es procedente condenar por la Causal 2ª (SC – 276 de 1988, agosto 5, M.P.: García Sarmiento, E.).

Así las cosas, cuando en virtud de la citada Causal 2ª se alega el hecho jurídico que estructura el mismo incumplimiento de los deberes de marido o padre y de esposa o madre, como ocurre con las alegaciones de los hechos de abandono del hogar (del cónyuge y/o de los hijos) establecido de las negaciones de relaciones sexuales, socorro y ayuda, o del cuidado personal, estamos frente a una causal tomada subjetivamente en el sentido de que resulta imputada (material y subjetivamente, esto es, con acción u omisión dolosa o culposa en forma grave e injustificada) al cónyuge que se estima culpable, caso en el cual: la legitimación activa sólo corresponde al cónyuge inocente y la pasiva al culpable; la prueba deberá comprender el hecho mismo del incumplimiento grave e injustificado en la que resulte culpable el demandado (y no el demandante) para que pueda prosperar la pretensión de separación (o de divorcio).

Razón por la cual, como finalmente fue reconocido, la Causal 8ª no se trata de una situación que quede incluida dentro de la Causal 2ª en comento, porque aquélla, a diferencia de esta última, tiene una naturaleza objetiva que, al prescindir del motivo que la origina, elimina igualmente toda imputación a uno u otro cónyuge y, por lo tanto, generalmente se abstrae y no tiene en cuenta la comisión del hecho inicial (incumplimiento por abandono) y la consiguiente determinación de la culpabilidad y responsabilidad de la separación de cuerpos, ni las eventuales consecuencias mencionadas para el caso anterior en contra del cónyuge que resulta culpable, pues la legitimación activa la tiene cualquiera de los cónyuges, la prueba se dirige a la mencionada separación de hecho, la decisión judicial se abstrae de la culpabilidad y no engendra responsabilidad por ella para efecto de las demás decisiones a tomarse en la sentencia y no surgen las consecuencias desfavorables basadas en la culpabilidad (SC del 1º de diciembre de 1987).

Similar a lo dicho puede afirmarse de la separación de hecho con duración superior a dos años no contemplada como causal de divorcio, no incluida en la Causal 2ª (Art. 154 C. C.), que, por falta de certeza judicial, se diferenciaría de la Causal 8ª (separación de hecho, por más de dos años). Además su tratamiento probatorio sería diferente, en vista de la suficiencia que tendría la confesión del demandado sobre la separación de hecho para darla por demostrada, porque no persiguiendo romper el vínculo matrimonial sino establecer judicialmente la situación fáctica precedente de la ruptura de la comunidad de vida, conocida suficientemente por los cónyuges, resultaría inaplicable por incompatible (Art. 18) la restricción (del Art. 6, Inc. 2º de la Ley 1ª de 1976, confesión señalada para el divorcio (SC del 1º de diciembre de 1987, M.P.: Lafont Pianetta, P.).

Ello también obedecería a ser dicha separación de hecho exonerativa (o abstracta) de culpabilidad, como la separación por mutuo acuerdo, y correctiva. de la usual y abusiva distorsión de los estrados judiciales que asumen las partes en la exposición y satisfacción de cuestiones personales e íntimas innecesarias y desagradables para la demostración de dicha separación luego, bastaría que ella surgiera de la demanda y contestación, o en su caso de la audiencia de conciliación, para que proceda la separación judicial por este motivo (SC del 1º de diciembre de 1987, M.P.: Lafont Pianetta, P.).

Ahora, como fue mencionado previamente, el Art. 156 C.C. (mod., Art. 10, Ley 25 de 1992), señala que el divorcio solo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan, para el caso particular y concreto de la Causal 2ª de divorcio (el grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres), y en general, de las denominadas causales subjetivas (divorcio sanción).

Declarando, como ya se dijo, la Corte Constitucional que la expresión “y dentro del término de un año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales 1ª y 7ª, o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2ª, 3ª, 4ª y 5ª” era constitucionalmente exequible, bajo el entendido que los términos de caducidad que la disposición prevé, solamente restringe en el tiempo la posibilidad de solicitar las sanciones ligadas a la figura del divorcio basado en causales subjetivas (C – 985 de 2010, diciembre 2, M.P.: Pretelt Chaljub, J.).

Al respecto, téngase en cuenta (nuevamente) que, siendo verdad que el Art. 156 C.C. (mod., Art. 10, Ley 25 de 1992) señala que el divorcio solo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del término de un año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ello respecto de las Causales 1ª y 7ª, o desde cuando se sucedieron, en tratándose de las Causales 2ª, 3ª, 4ª y 5ª (la expresión: en todo caso, las Causales 1ª y 7ª solo podrán alegarse dentro de los dos años siguientes a su ocurrencia, fue declarada inexequible en C – 985 de 2010, diciembre 2, M.P.: Pretelt Chaljub, J.), la Corte Constitucional (en la misma Sentencia C – 985 de 2010) declaró que la frase anterior era exequible, pero bajo el entendido que los términos de caducidad que la disposición prevé solamente restringen en el tiempo la posibilidad de solicitar las sanciones ligadas a la figura del divorcio basado en causales subjetivas, pero no para solicitar el divorcio.

De otra parte, la misma Corte Constitucional, en Sentencia C – 394 de 2017 (junio 21, M.P.: Fajardo Rivera, D.), declaró exequible la expresión “solo” integrada a “por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan”, del Art. 156 C.C., porque no desconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad del cónyuge que incumple sus deberes, habida cuenta que resulta ser una restricción admisible desde la óptica constitucional y, por tanto, razonable y proporcionada a la finalidad que persigue de proteger la familia constituida mediante el vínculo jurídico del matrimonio.

Para arribar a esa conclusión, la Corte planteó como problema jurídico el siguiente: determinar si el legislador al establecer que la legitimación en la causa por activa para ejercer la acción judicial de divorcio sólo recae en el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan, desconoce el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad del denominado “cónyuge culpable” (Art. 16 C.P.), al punto de limitar su autodeterminación para definir la continuidad del vínculo matrimonial, escoger su estado civil y concretar libremente su proyecto de vida emocional y familiar.

Luego de adelantar el estudio respectivo desde la aplicación del juicio de proporcionalidad, la Corte concluyó que el segmento demandado no resulta violatorio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, debido a que, una vez los contrayentes aceptan el contrato de matrimonio, al que concurren de forma voluntaria, aceptan también las cláusulas de las que se derivan restricciones para su autonomía, y ello incluye las relativas a los mecanismos que existen para disolverlo. En tal sentido, la Sala consideró que, si los cónyuges no desean continuar con el vínculo matrimonial, cuentan con posibilidades jurídicas para disolverlo como el mutuo acuerdo, o la posibilidad que ambos cónyuges tienen de acudir a la separación de cuerpos para luego de transcurridos dos años, proceder a solicitar el divorcio, restricción que no es desproporcionada si se tiene en cuenta que la finalidad es proteger a la familia y tratar de recomponer el vínculo matrimonial (C – 394 de 2017).

Luego, en sede de tutela (T – 559 de 2017, agosto 31, M.P.: Escrucería Mayolo, I.), la Corte Constitucional estableció que, si bien es cierto que quien haya dado lugar a la separación definitiva de hecho (situación que supone a su vez, incurrir en la Causal 2ª de divorcio) puede invocar una causal objetiva para acceder al divorcio, ello no lo faculta para disponer de los efectos patrimoniales de la disolución, ni para eximirse de sus obligaciones, toda vez que para el consorte que en principio haya dado lugar al rompimiento subsiste la obligación alimentaria a menos que probatoriamente demuestre su inocencia, es decir, se invierte la carga de la prueba, de manera que el actor debió demostrar que no era cónyuge culpable.

La misma tesis fue acogida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en STC442 – 2019 (enero 24, M.P.: Rico Puerta, L.), en un caso en que el Juez de Familia impuso cuota alimentaria a favor de la ex esposa demandada, al establecer culpabilidad del marido en la ruptura de la unidad matrimonial, pese a que la causal invocada por el esposo demandante fue de carácter objetivo y la demandada no propuso demanda de reconvención que conllevara tal pretensión.

La misma Corte Suprema de Justicia (pero la Sala de Casación Laboral), reflexionando que la ruptura del vínculo en una pareja protegida y admitida por el ordenamiento genera una variación diametral en la vida de los sujetos vinculados, infringiendo afectaciones morales y materiales, por ende, si ello acaeció por causas atribuibles a uno de los compañeros o consortes, el otro está plenamente facultado para demandar una indemnización (STC10829 – 2017, julio 25, M.P.: Tolosa Villabona, L.), y recordando la tesis sentada en STC442 – 2019, reiteró la necesidad de estudiar las pruebas aportadas en la contestación de una demanda de divorcio, las cuales acreditaron que el rompimiento de la unidad familiar había obedecido a las agresiones físicas, morales y psicológicas que había padecido la esposa demandada por parte de su ex marido, resultando éste culpable, y de igual manera, tener en cuenta lo previsto sobre el término de caducidad de la Causal 2ª (según el Art. 156 C.C., en su versión actual del Art. 10, Ley 25 de 1992) (STL11149 – 2019, agosto 14, M.P.. Botero Zuluaga, G.).

Fallar de esta manera (y no como lo pretendería, para nuestro ejemplo, el esposo demandante), es adoptar una perspectiva con enfoque de género, tal como el que se adoptó expresamente en STL11149 – 2019: “(…) aplicar la norma que suscita la problemática en el sub judice, y que sirvió de soporte al Tribunal para negar el derecho a los alimentos que tiene la cónyuge no culpable del divorcio, esto es, el artículo 156 del Código Civil, modificado por el artículo 10 de la Ley 25 de 1992, en cuanto al término de caducidad en la imposición de fijar la cuota alimentaria, sin hacer ningún miramiento distinto al tenor literal, frio y rígido de tal normativa, bajo una interpretación exegética del texto, constituye un claro y abrupto desconocimiento de las nuevas realidades sociales, del rol e importancia que desempeña el juez en las sociedades modernas”.

Nótese, además, acudiendo a la prolija jurisprudencia preconstitucional en materia de separación judicial de cuerpos (repleta de análisis de casos sobre abandono), que no constituye la Causal 2ª el simple hecho de enunciar en la causa petendi de la demanda que desde determinada fecha los cónyuges se distanciaron y dejaron de vivir juntos (SC – 416 de 1988, octubre 13, M.P.: Ospina Botero, A.).

Tampoco se puede configurar la Causal 2ª, cuando el propio actor fue quien se ausentó del hogar, por lo que mal puede pretender que su cónyuge quede colocada en incumplimiento de sus deberes de esposa, a virtud de que fue colocada en imposibilidad de cumplir (SC – 060 de 1986, junio 11, M.P.: Ospina Botero, A.), porque cuando el demandado demuestra que el abandono que se le atribuye tuvo como causa la imposibilidad que lo colocó el consorte para cumplir sus deberes, la causal de abandono que se invoca no puede tener prosperidad (SC del 23 de agosto de 1990, M.P.: Romero Sierra, R.). Cuando la conducta enrostrada como constitutiva de causal subjetiva (por ejemplo, la infidelidad confesada por el esposo en el interrogatorio de parte absuelto en el proceso), no es alegada como hecho sustentatorio de la demanda, no puede tenerse en cuenta en la sentencia (SC – 0114 de 1985, mayo 22, M.P.: Montoya Gil, H.).

Esta es, en síntesis, toda la copiosa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sobre el tema del abandono del hogar, entendido (para lo que nos ocupa) como una modalidad de incumplimiento injustificado y grave de los deberes conyugales, merecedor de la sanción prevista para el divorcio contencioso, alegado con fundamento en la Causal 2.

Últimos comentarios, ya a nivel anecdótico:

La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil sobre este tema, es copiosa y reiterativa. La primera sentencia sobre el tema del abandono (en materia de proceso judicial de separación de bienes) es del año 1954 (mayo 14, M.P.: Rodríguez Piñeres, reiterada después en SC del 23 de noviembre de 1955, M.P.: Gómez Prada, A.), la cual postulaba que no era necesario demostrar el abandono absoluto de todos sus deberes de esposo y de padre o madre, para configurar la causal (en una época en la cual el Art. 154 C.C., en su versión original, la enmarcaba como  absoluto abandono en la mujer de los deberes de esposa y de madre, y el absoluto abandono del marido en el cumplimiento de los deberes de esposo y de padre).

A partir de otra sentencia (del 17 de marzo de 1959, M.P.: Escallón, I.), se empezó a consagrar la regla de que al demandante le incumbe probar el abandono (el cual se presume grave), y al demandado probar la causa justificativa del mismo.

La primera sentencia que afirma que el conteo de la caducidad inicia cuando cesa el abandono, es del 27 de junio de 1979 (M.P.: Uribe Holguín, R.), la cual fue reiterada durante todo el tiempo que la Corte atendía (unas veces en casación, la mayoría en grado jurisdiccional de consulta) estas demandas de separación de cuerpos y de bienes, y luego, de divorcio, hasta el año 1990 (SC del 17 de octubre, M.P.: Lafont Pianetta, P.).

En materia de tutela, la última sentencia sobre este tema es STC20557 - 2017 (diciembre 6, M.P.: Quiroz Monsalvo, A.).en la cual se probó defecto fáctico al tener por demostrado sin respaldo probatorio el hecho de que el demandado en reconvención abandonó el domicilio conyugal e incumplió sus deberes conyugales, al enterarse de una supuesta infidelidad. Precedida de otra (STC del 6 de agosto de 2012, M.P.: Vall de Rutén Ruiz, J.), en la cual se afirmó la razonabilidad de la decisión conforme a la cual ,probado el abandono, se condenó al esposo incumplido a pagar alimentos.

Durante toda esa época (refiriéndome muy especialmente a la conocida entre los años 1950 y 1992, cuando los procesos de divorcio dejaron de ser conocidos por la Corte Suprema de Justicia, en sede de Casación), es reiterativo encontrar lo siguiente: (a) si bien en su mayoría de veces, es el marido quien abandona el hogar, en no pocas, es la mujer quien abandona al marido y sale condenada por ello (es decir, no solo los hombres incumplen, también lo hacen, y bastante, las mujeres); (b) en muchos casos, la caducidad no empieza ni siquiera a computar, porque el abandono persiste en el tiempo, lo cual se prueba con declaraciones de testigos, y además, con el hecho de tener que haber emplazado al demandado, como indicio (el caso clásico, del marido que salió a comprar cigarrillos, y jamás volvió; desconociéndose por consiguiente su paradero).

Es decir, los tiempos cambian, pero las situaciones que generan estas normas jurídicas, permanecen.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento