¿Cómo seleccionar adecuadamente los testigos instrumentales de un testamento? (CSJ, jurisprudencia 1936 - 2021)

Hola a todos: 

Hoy quiero hablar de algunos temas, bastante particulares en la práctica, que surgen con ocasión de la preparación (y posterior otorgamiento) de un testamento. En concreto, sobre la escogencia adecuada de los testigos instrumentales del mismo. 

Supongamos que se quiere otorgar un testamento. Un pequeño repaso. El testamento es un acto más o menos solemne (ahora vamos a ver porqué), en el que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva (Art. 1055 C.C.). 

El testamento es el típico acto jurídico unilateral (es decir, un acto de voluntad, emitido por una sola persona - a diferencia del contrato o negocio jurídico, que supone el concurso o consenso de la voluntad de dos o más personas, los contratantes - capaz de generar efectos jurídicos, aquí, el de la futura disposición patrimonial a terceros por causa de muerte: adjudicación en sucesión. El otro ejemplo típico, el acto de reconocimiento voluntario de un hijo, que puede darse de varias formas, según el Art. 1 de la Ley 75 de 1968: en el acta de nacimiento, firmándola quien reconoce; por escritura pública otorgada ante notario, adjuntando el registro civil de nacimiento; por manifestación expresa hecha ante un juez, idealmente, de familia, y además, por testamento. También, por manifestación voluntaria ante un juez de paz, Art. 9, Ley 497 de 1999, y ante el Defensor, Comisario de Familia o Inspector de Policía, Art. 109, Ley 1098 de 2006).

El testamento, como acto jurídico, es solemne, y menos solemne. Solemne (que puede ser abierto o cerrado) es aquel en el cual se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. El menos solemne (o privilegiado) es aquel en el cual pueden omitirse algunas de estas solemnidades, en consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley (Inc. 1, Art. 1064 C.C.).

Los testamentos solemnes (los normales, por así decirlo), pueden ser abiertos o cerrados. Testamiento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos, y al notario cuando concurren; y testamento cerrado o secreto, es aquél en que no es necesario que los testigos y el notario tengan conocimiento de ellas (Inc. 2 y 3, Art. 1064 C.C.). 

Los testamentos menos solemnes (o privilegiados) son el testamento verbal (in extremis), militar (que puede ser abierto o cerrado) o marítimo (también, abierto o cerrado) (Arts. 1087 a 1112 C.C.). Por sus circunstancias particulares, no hablaré sobre ellos. 

Volviendo a los testamentos solemnes (los usuales, o normalitos). En esencia, el testamento abierto es una escritura pública, otorgada ante notario y al menos tres (3) testigos hábiles (Art. 1070 C.C., según listado de inhabilidades previsto expresamente por la ley, en el Art. 1068 Ibid.), en el cual se consignan las disposiciones testamentarias. Por consiguiente, es una escritura pública que cualquier persona puede consultar y leer. 

El testamento cerado, por oposición, es el acto en que el testador presenta al notario y los testigos una escritura cerrada (un documento privado), declarando de viva voz, y de manera que el notario y los testigos lo vean, oigan y entiendan (salvo que el testador no pueda entender o ser entendido de viva voz, caso en el cual solo podrá otorgar testamento cerrado, Art. 1081 C.C.) que en aquella escritura (el documento privado) se contiene su testamento (Art. 1080 C.C.). 

Para el caso del testamento cerrado (se repite, aquel en el cual el notario y los testigos no conocen su contenido con las disposiciones testamentarias), la ley exige que se otorgue ante el notario y cinco (5) testigos (Art. 1078 C.C.).

Esta distinción entre testamento abierto y cerrado es trascendental. No solo por la esencia de cada acto (según el Art. 1072 C.C., lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedor de sus disposiciones al notario, si lo hubiere, y a los testigos. El testamento abierto será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo notario, si lo hubiere, y por unos mismos testigos. A su vez, según el Art. 1080 Ibid., lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al notario y los testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz, y de manera que el notario y los testigos lo vean, oigan y entiendan (salvo el caso del Art. 1081 Ibid., esto es, cuando el testador está obligado a otorgar exclusivamente un testamento cerrado), que en aquella escritura se contiene su testamento), sino en lo práctico, en la cantidad de testigos (tres para el testamento abierto, cinco para el cerrado). 

Así las cosas, en lo práctico, viene la situación de tener que buscar (y seleccionar) a los testigos. 

Partamos aquí de una primera dificultad. La mayoría de las personas desean otorgar testamentos cerrados y no abiertos. Yo pienso que es por el temor del testador de generar expectativas (u odios) de sus allegados, si ellos conocen sobre sus disposiciones (la preferencia de un hijo sobre otros, o el interés de ciertos familiares o su aspiración a alguna recompensa por cuidar al testador en su vejez, o la simple pérdida de espontaneidad en los afectos y amores). Ello implica que hay que buscar más testigos (cinco, en vez de tres). 

A esta dificultad, viene otra diferente. Los notarios, por lo general, tienen profunda aversión por los testamentos cerrados. Como la escritura pública que se expide no es, en sí el testamento o última declaración de voluntad (private will), el cual está contenido en un sobre cerrado (al cual se refiere la otra escritura, al plasmar que el testador, ante el notario y cinco testigos, indicó que el contenido en aquel sobre es su testamento), el notario adquiere la obligación de custodiar el mentado documento, lo cual le genera el temor por las falencias que puedan surgir en su custodia (concretamente, la pérdida o la falsificación del testamento en sí). Por ello es que en muchas notarías, no adelantan estas diligencias, lo cual, en medio de todo, es perfectamente entendible. 

Así que, por practicidad, lo más recomendable es otorgar un testamento abierto. No solo por la dificultad de conseguir una notaría que acepte custodiar el testamento cerrado (eso de por sí, es un problema), sino por otra situación que pasaré a evidenciar, la complejidad para conseguir los testigos. 

¿Por qué lo último puede llegar a ser una gran dificultad? Por lo que ahora va a verse, al repasar en las causales de inhabilidad de los testigos, acorde con el Art. 1068 C.C.

Una inhabilidad es una restricción o prohibición que limita la capacidad o aptitud de una persona para ejercer un cargo o para realizar una actividad (en este caso, la de ser testigo en un testamento), aclarando que una inhabilidad es una situación anterior a la elección o designación (en este caso, como testigo). En eso se diferencia de la incompatibilidad (actuación que se produce durante el desempeño del cargo), que es un tema estrechamente relacionado, pero diferente. 

En ese orden, no pueden ser testigos en un testamento solemne, otorgado en el territorio colombiano: 

a) Los menores de edad (menores de 18 años). 

b) Quienes actualmente estén privados de razón (es decir, que a la fecha en que sean designados como testigos, es decir, al momento de otorgamiento del acto testamentario, que se hace en su presencia, no puedan usar de manera adecuada sus facultades mentales y volitivas para emitir un acto humano. Ello significa que una persona es capaz de pensar de manera racional, y de tomar decisiones, sin estar afectado por enfermedades mentales, ya sea psiquiátricas o neurológicas, trastornos mentales transitorios, como los producidos por drogas, o en general, por demencia). Se reitera, esa situación (la de no estar en uso de sus facultades mentales) se debe demostrar (porque se presume la capacidad legal, y consecuentemente, la capacidad mental) a la fecha de otorgamiento del testamento (tanto para los testigos, como, por supuesto, para el testador).

c) Las personas condenadas penalmente a pena privativa de la libertad superior a un (1) año (durante el tiempo de la pena prevista para la conducta punible, Corte Constitucional, Sentencia C - 230 de 2003, marzo 18, M.P.: Beltrán Sierra, A.), y en general, quienes por sentencie ejecutoriada estuviesen inhabilitados para ser testigos (en un testamento solemne). Articulando las normas civiles y penales, La pena privativa de la libertad se da para casi todos los delitos, y dicha pena se tasa entre un mínimo y un máximo. Por lo tanto, la duración de la inhabilidad se define, no durante el tiempo efectivo de reclusión (porque la persona puede salir de prisión anticipadamente), sino durante el tiempo transcurrido entre la ejecutoria de la sentencia que declaró la responsabilidad penal, y el tiempo máximo de la pena definido por la norma penal, independientemente, repito, del término real de reclusión del condenado (que puede iniciar antes de proferirse sentencia, y terminar antes por situaciones como la aplicación de subrogados penales, y otros eventos). Este es el caso habitual. 

No conozco en la práctica otras situaciones en que (en materia civil) se inhabilite judicialmente a una persona para ser testigo, al menos directamente.

d) Los amanuenses del notario que autorice el testamento (es decir, los escribientes del notario, quienes son funcionarios de la misma notaría, y por ese solo hecho, son inhábiles por otra causal que más adelante mencionaré). 

e) Los extranjeros no domiciliados en el territorio colombiano (recuérdese que hay extranjeros domiciliados y residentes, esto es, con un domicilio permanente).

f) Las personas que no entienden el idioma del testador (el testamento abierto, por supuesto, se suscribe en idioma castellano. No es que la ley lo indique expresamente, pero la lectura armónica que regula las dos variantes del testamento solemne, el abierto y el cerrado, así lo dan a entender. Recuérdese que el testamento cerrado se confiere de manera obligatoria, cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, Art. 1018 C.C.).

Ahí salimos de las fáciles. Ahora, las que ponen a pensar a la gente, al momento de escoger.

g) Los ascendientes, descendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, o segundo grado de afinidad, bien sea del otorgante (el testador), o del funcionario público (notario) que autorice el testamento. Recordando los grados de parentesco, ello significa: 

Los ascendientes, son los padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos. Los descendientes, son los hijos, nietos, bisnietos, tataranietos. Los parientes dentro del tercer grado de consanguinidad (la relación entre generaciones de una misma familia) son los abuelos, nietos y hermanos en segundo grado; en tercer grado son los tíos y sobrinos. Esto quiere decir que los primos y sobrinos nietos del otorgante (testador) sí podrían ser testigos en el testamento.

Los parientes dentro del segundo grado de afinidad (el parentesco que se establece entre una persona y los familiares de su cónyuge), son suegra / o, nuera / yerno, madrastra / padrastro, hijastra / o (primer grado); abuela / o del cónyuge, cónyuge de la nieta / o, cuñado / a, hermanastro / a (segundo grado). 

Esta prohibición se reitera, se refiere a los parientes tanto del testador, como del notario que autorice el testamento.

h) El cónyuge del testador (y su compañero o compañera permanente, Sentencia C - 456 de 2020, octubre 21, M.P.. Ibáñez Najar, J.). 

i) Los dependientes o domésticos (así lo señala en centenario Código Civil) del testador, de su consorte, del funcionario que autorice el testamento, y de las personas relacionadas previamente (es decir, de los parientes del otorgante o del notario, o de la cónyuge o compañera permanente del testador).

Con respecto a los dependientes o domésticos, la norma se quiere referir a personas que tengan una relación de dependencia, ante todo económica (que igualmente termina siendo jurídica, por ejemplo en los contratos laborales, en los cuales hay una clara relación jurídica empleador - trabajador). Ello también se puede entender con respecto a los socios de negocios.

j) Los que tengan con otro de los testigos, el parentesco o las relaciones a las que hice previa mención (parientes, y domésticos o dependientes. Curiosamente, la ley no se refiere al cónyuge o compañero permanente).

k) El sacerdote que haya sido el confesor habitual del testador, y el sacerdote que le haya confesado en la última enfermedad. 

l) Los herederos y legatarios, y en general, todos aquellos a quienes resulte un provecho directo del testamento (como, por ejemplo, el albacea si es designado en dicho acto, y va a percibir alguna remuneración).

Otro requisito adicional (Inc. final, Art. 1068 C.C.): dos (2) de los testigos, al menos, deberán estar domiciliados en el lugar (ciudad) donde se otorga el testamento y, uno (1), al menos, deberá saber leer y escribir, cuando solo concurran tres (3) testigos (testamento abierto), y dos (2) cuando concurren cinco (5) testigos (testamento cerrado).

Cualquiera podría llegar a pensar que cuál es la necesidad de profundizar en este aspecto de las inhabilidades de los testigos, cuando hay temas más trascendentes. Pero resulta que, en la práctica, la selección de los testigos es el asunto más crítico para asegurar la validez de un testamento (es decir, prevenir su eventual nulidad). 

Para empezar, no es tan fácil conseguir esta cantidad de testigos. Al fin y al cabo, no estamos hablando de un simple trámite notarial, sino del otorgamiento de un testamento, una última declaración de voluntad, lo que implica que las personas que funjan como testigos, en principio, sean personas que gocen de un alto grado de confianza con el otorgante, como para compartir con él semejante acto tan trascendente. 

Así, cabe preguntarse: ¿normalmente, quiénes reunen tales condiciones? pues muchas personas que, por situaciones de parentesco o dependencia econòmica (los tales dependientes o domésticos), bien sea directa (frente al testador) o indirecta (frente a los demás testigos que se consigan), terminan cayendo en alguna causal de inhabilidad. 

Por ello es que les digo, este tema termina siendo (junto con la evaluación del estado mental del testador), un asunto de lo más trascendente. 

De antaño se entiende que el amanuense del notario es el empleado que este último tiene permanentemente en su oficina, y en tal virtud tiene el carácter de dependiente (no el mero copista que acude a la notaría en búsqueda de trabajo ocasional, casi siempre incierto, pagado por cada caso y tarea, quien no es persona que pueda entenderse dependiente, subordinado o autoridad de quien así lo ocupe, al menos en la forma y con el alcance de haber de estimarse que la verdad de su testimonio ulterior peligre sobre algo que haya hecho quien así lo ocupa y paga, o sobre algo que a éste beneficie). Un dependiente (persona como el empleado del notario ocupado en forma permanente por éste y pagado en forma constante y las más de las veces, por no decir, siempre, a sueldo fijo) es persona cuyo testimonio puede peligrar en su completa veracidad en razón de la influencia posible de autoridad del notario, a que mira el legislador como causa de las referidas inhabilidades (SC del 18 de marzo de 1936, M.P.: Hinestrosa Daza, R., reiterada en SC del 8 de abril de 1942, M.P.. Escallón, L.; y en SC del 22 de junio de 1953, M.P.: Ruiz Manrique, R.; luego, SC - 349 de 1989, M.P.: García Sarmiento, E.).

Saliendo del caso particular del amanuense (y en general, de los dependientes) del notario, la dependencia que inhibe para ser testigo testamentario se empezó a discutir en SC del 14 de marzo de 1974, M.P.. Esguerra Samper, J., hablando sobre la incompatibilidad por lo dispuesto en el Art. 1119 C.C. (no vale disposición testamentaria alguna a favor del notario - o de su suplente - que autorice el testamento, o de su cónyuge o compañera permanente, C - 456 de 2020, octubre 21, M.P.: Ibáñez Najar, J., o de cualquiera de sus ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados o asalariados del mismo, lo cual aplica tambièn a favor de cualquiera de los testigos), y del Art. 1083 Ibid. (el testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno). 

Sobre este tema (la aparente incongruencia entre los Arts. 1083 y 1119 C.C.), se pronunció después la Corte en SC - 413 de 1989 (noviembre 20, M.P.: Marín Naranjo, H.), afirmando que dicha incongruencia no existe, pues las normas de los Núm. 12 a 16 del Art. 1068 hacen parte de un catálogo de inhabilidades para los testigos de los testamentos solemnes, y la del Art. 1119 C.C., determina la invalidez de la asignación hecha en el testamento a favor de un testigo que, es de suponerse, tiene la idoneidad legalmente requerida para contribuir con su presencia a darle plena eficacia al acto. 

Según esta sentencia (SC - 413 de 1989), el Núm. 17 del Art. 1068 C.C. (son testigos inhábiles, entre otros, los herederos y legatarios, y en general, todos aquéllos a quienes resulte un provecho directo del testamento), lo que presenta es una incapacidad para heredar. En consecuencia, es la sola disposición en favor del testigo la que se tiene por nula, en aplicación del Art. 1119 C.C.; lo que permite a la vez concluir que a las distintas clases de personas que se enuncian en los Núm. 2 a 16 del Art. 1068 C.C. (excepto las indicadas en el Núm. 17, por lo explicado en dicha providencia), no les está permitido intervenir como testigos en el otorgamiento de un testamento. Pero si el Art. 1119 Ibid., postula la inefectividad de las disposiciones testamentarias a favor de los testigos, se sobreentiende que aquellos son hábiles, vale decir, que no se encuentran dentro de las causales enumeradas en las reglas de los Núm. 2 a 16 del Art. 1068 C.C.

Ahora, continuando con la determinación de esa subordinación del dependiente. Al ocuparse de la inhabilidad del Núm. 14 del Art. 1068 C.C., la Corte ha expresado, desde hace muchos años, que para que exista la dependencia de que trata dicho precepto, o sea, para que un individuo esté sujeto a la autoridad de otro, es preciso que aquel esté de tal modo subordinado a éste, que no pueda obrar con entera independencia en ninguno de sus actos, como sucede verbi gratia con el poder que ejerce el padre sobre los hijos no emancipados, el del tutor sobre el pupilo, el del superior sobre los inferiores, y el amo sobre el criado. Si ello no se entendiera así, resultaría que el número de personas que pudieren servir de testigos en los testamentos solemnes, quedaría muy restringido, pues que en la sociedad el cabio constante y la constante sucesión de relaciones mutuas entre los asociados, hace que ninguno de éstos goce de completa y verdadera independencia (SC del 31 de agosto de 1893, citada en SC del 24 de junio de 1997, M.P.. Romero Sierra, R.). 

Luego, no es cualquier dependencia la que inhibe de ser testigo de un testamento, porque de ser así las cosas, y dada la complejidad de las relaciones económicas actuales, el sistema o hecho de interdependencia que se destaca en ese orden, la inhibición de que se ha hecho mérito, y que es una excepción, vendría a trocarse en una regla con grave perjuicio general. La inhabilidad, por lo tanto, a que se refiere tal norma no puede ser otra sino la que provenga de una completa dependencia económica y hasta personal, que se traduzca en un obedecimeinto completo, por esa razón, a las órdenes del amo (SC del 6 de octubre de 1942, citada en SC del 24 de junio de 1997, M.P.. Romero Sierra, R.).  

Posteriormente, la Corte puntualizó que el colono aparcero tampoco se encontraba comprendido en la inhabilidad para ser testigo (Núm. 14, Art. 1068 C.C.), pues el aparcero no está ligado con vínculo alguno de dependencia, sea de autoridad o de subordinación económica con el testador, desde luego que entres los dos lo que existe es un contrato (SC del 6 de octubre de 1942). Luego, también dijo que el carácter de socio, así sea industrial o capitalista, descarta por completo la subordinacion o falta de autonomía que una persona puede tener respecto de otra y que son esenciales para que pueda hablarse de depedencia o doméstico para los efectos de la inhabilidad que establece el mentado Núm. 14, Art. 1068 (SC del 14 de marzo de 1974, citada en SC del 24 de junio de 1997, M.P.. Romero Sierra, R.). 

La razón de esta inhabilidad de que se trata, ha dicho la Corte, es sencillo percibirla. La ley hace del testamento un acto que, más o menos solemne, siempre es solemne, y exige formalidades nítidamente reglamentadas, porque hay sumo interés en evitar todo fraude, alteración o desviación a lo que como última voluntad del otorgante va a tener en su estricto cumplimiento todo el peso y apoyo de las autoridades. En ese interés vital es lógico que el legislador bregue por impedir que se oculte o disimule una informalidad u omisión. De ahí que inhabilite como testigos testamentarios a todas las personas que por sí mismas o por sus relaciones con los asignatarios o funcionarios puedan ser llevadas a callar o a no decir toda la verdad cuando se contienda sobre el modo de otorgarse un testamento dado o sobre tal o cual detalle ocurrido con motivo de su otorgamiento. Así, el interés de favorecer a tal o cual persona y el empeño de evitar las obligadas consecuencias del mismo, dicta las inhabilidades de los Núm. 12 y 17 del Art. 1068 C.C., ese interés de favorecer y ese deseo de evitar dictan también la del Núm. 11, a que concurre el mismo propósito cuando, como sucede con el Núm. 14, se trata de dependientes y domésticos (SC del 18 de marzo de 1936, citada en SC del 24 de junio de 1997, M.P.. Romero Sierra, R.). 

De suerte que no todas las inhabilidades de los testigos, que consagra el Art. 1068 C.C. (que dicho sea de paso, apenas constituyen excepciones a la regla general, que es la habilidad o capacidad, y son por lo tanto, de aplicación e interpretación restrictivas) obedecen a una misma razón. Las causales de inhabilidad se pueden señalar, según el fin perseguido por el legislador, en personas indignas de ser creídas; personas que no pueden enjuiciar rectamente por deficiencias físicas o sensoriales; personas de quienes pueden sospecharse falta de imparcialidad, por presumirse su interés en faltar a la verdad, y personas cuya presencia o intervención pueden coartar la plena voluntariedad del acto, intentándose descartar hasta la posibilidad de una conjetura contra la fidelidad del testimonio (Carrizosa Pardo, Las Sucesiones, citada en SC del 24 de junio de 1997, citada en SC del 24 de junio de 1997, M.P.. Romero Sierra, R.). 

Ninguna de las personas que deben presenciar el otorgamiento del testamento nuncupativo, testador, testigos, notario, puede dejar de firmar en ese instante el acto testamentario para hacerlo días después (SC - 021 del 28 de septiembre de 1982, M.P.: Giraldo Zuluaga, G.).

Sobre los parientes de los testigos. Es una irregularidad que produce nulidad absoluta y no es susceptible de ratificación (SC - 316 de 1989, septiembre 18, M.P.: García Sarmiento, E.). 

En un viejo caso (testamento solemne y abierto), dos de los testigos instrumentales eran parientes entre sí. La Corte señaló que uno de los testigos parientes, cuando el parentesco se ignoraba en el lugar del otorgamiento, era incapaz, pero poseía habilidad putativa para validar el testamento (la cual deriva del Art. 1069 C.C.: Si alguna de las causas de inhabilidad, expresadas en el artículo precedente, no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo); en cambio, el testigo co - pariente seguía y continuaba siendo incapaz, porque el legislador no lo exceptuó en el Art. 1069 C.C. (SC del 10 de junio de 1954, M.P.. Márquez Páez, A.).

En ese orden, no basta afirmar la inhabilidad para intervenir como testigo, con la sola prueba de la subordinación jurídica que exista entre éste y el testador, sino que es necesario averiguar hasta qué punto dicha relación o vinculación carcome la capacidad volitiva del dependiente, con fuerzaa suficiente para determinar la nulidad del respectivo testamento, regla que no se deteriora ni siquiera en presencia de una relación laboral, pues aunque es indiscutible que la subordinación es de la esencia de relaciones de tal naturaleza, no puede afirmarse con la misma certeza que todo empleado sometido al régimen de subordinación es, en mérito de ese solo hecho, dependiente de su empleador, pues si así lo fuere, todo empleado, por la sola razón de serlo, sería inhábil para los efectos aquí investigados, conclusión que la Corte ha condenado en virtud de poderosas razones de orden legal y social expuestasen los fallos reproducidos anteriormente, y que en la actualidad cobran singular importancia si se tiene en cuenta que la legislación laboral imperante en el país desde hace algo más de medio siglo, ha venido procurando, además de sus fines de higiene social, por asegurar la independencia económica y moral del trabajador, sin desmedro de las exigencias laborales de la empresa, sustrayendo de la influencia excesiva del empleador aquellas condiciones de vida que se reputan sustanciales para la dignidad humana del trabajador. Por tal razón se ha hecho menester  indagar si un empleado subordinado es o no, en los hechos, independiente del empleador, pues éste lo será o no, en cada caso, según los hechos lo determinen. Ello por cuanto a mayor avance de la legislación social, menos grado de subordinación del trabajador, el que no debe perder nunca el status libertatis propio de su condición humana. 

En resumen, el Núm. 14 del Art. 1068 C.C., no contempla la inhabilidad del empleado, por ser tal, sino la del dependiente o doméstico, por cuanto la situación actual del trabajador frente a la del empleador, si bien es de subordinación no es de dependencia, y como tal es testigo idóneo,  no solamente para declarar en juicio, sino aun para intervenir en el otorgamiento de un acto solemne realizado por su empleador, como lo es el del testamento; la vinculación jurídica del empleado u obrero con el empleador ciertamente apareja, por si sola, la subordinación. Pero no la dependencia. Y el que invoque ésta, debe probarla, desde luego, por otros motivos que no sean propiamente la condición de empleado o trabajador (SC del 24 de junio de 1997, M.P.. Romero Sierra, R.).

En otras palabras, y para reiterarlo: el simple hecho de la subordinación laboral a la que pueda estar vinculado el testigo testamentario respecto de las personas mencionadas en el Núm. 14 del Art. 1068 C.C., no es suficiente para configurar la inhabilidad allí prevista, sino cuando esté sujeto en grado sumo al sometimiento y subordinación patronal, a tal extremo que no le deje posibilidad de independencia y autodeterminación, todo de conformidad con las particularidades de cada evento, que por supuesto el juez ha de analizar con el detenimiento necesario (SC del 13 de octubre de 2006, M.P.. Valencia Copete, C., sobre una testigo instrumental que era empleada de servicio doméstico de la testadora).

En SC5798 - 2014 (mayo 9, M.P.: Salazar Ramírez, A.), no se configuró la nulidad de un testamiento abierto por el hecho de que uno de los testigos testamentarios había tenido relación laboral con el causante al desempeñarse como conductor de la familia. Se reiteró que no se configura inhabilidad en el testigo testamentario que sostenía un vínculo laboral con el testador, a menos que se pruebe su completa subordinación y dependencia. 

En SC418 - 2018 (marzo 1, M.P.: Cabello Blanco, M.), se discutió sobre la inhabilidad de testigos instrumentales por parentesco de consanguinidad en segundo grado que genera la nulidad de negocios jurídicos posteriores (transacción, con ocasión de la posterior sucesión). 

Y en SC3148 - 2021 (julio 28, M.P.. García Restrepo, A.), se discutió la dependencia de un testigo instrumental que era vigilante del parqueadero de la notaría, reiterándose lo expuesto en SC del 24 de junio de 1997, y SC del 13 de octubre de 2006, reafirmando que, debido, precisamente, a los cambios sociales ocurridos con el paso del tiempo, si bien es verdad no puede, en los tiempos que corren, persistirseen la idea de un sometimiento extremo, que implique para los dependientes o domésticos a que se refiere el precepto, la imposibilidad de obrar en todos sus actos con autonomía y autodeterminación; sí debe insistirse en la aplicación restrictiva del impedimento que se analiza y, por ende, que el vínculo entre el subordinado y el testador, su consorte o el funcionario que autorice el testamento debe ser de dependencia en grado tal que comprometa de manera real, no hipotética, su capacidad volitiva o que afecte negativamente su autonomía, y porende, su credibilidad. 

Este es, en sí, el precedente jurisprudencial de la Corte sobre los testigos, específicamente frente a aquellos dependientes o domésticos.

En cuanto al domicilio de los testigos instrumentales. La trascendencia que antaño tenía no persiste hoy en día, al ser evidente que correspondía a una exigencia tendiente primordialmente a identificarlos o localizarlos cuando surgiera la necesidad de hacerlos comparecer a declarar dentro de alguna causa litigiosa, de suerte que ahora no tiene razón de ser, debido a la facilidad que la tecnología, los medios de comunicación y de transporte brindan para lograr tales objetivos, porque que la ley exija que dos de los testigos testamentarios tengan su domicilio en el lugar del testamento, no significaque quienes tienen domicilio en lugar distinto, son inhábiles para declarar, porque si se autoriza intervenir como tales a unos y otros, los domiciliados y los no domiciliaros, debe predicarse que todos serían idóneos para ese propósito. De lo cual, se concluye que el domicilio de los testigos ha perdido su razón de ser, que la formalidad externa del testamento sobre que dos de tales testigos, a lo menos, tengan domicilio en el lugar en que se otorga, ha perdido su utilidad práctica, razón por la cual no tiene la virtud de aniquilarlo.No obstante, tal entendimiento no puede significar que la participación de los testigos instrumentales carezca de importancia, teniendo en cuenta que de acuerdo con lo previsto en el Inc. 1, Art. 1070, y en el Art. 1072 C.C., su presencia es esencial en el acto de otorgamiento del testamento, a fin de que escuchen las disposicioens del testador y puedan dar fe de ellas en el futuro, en caso de controversia sobre su contenido y alcance o acerca de las formalidades de su celebración (SC del 26 de octubre de 2004, reiterada en SC del 13 de octubre de 2006, M.P.. Valencia Copete, C.).

Una importante aclaración: el Art. 1070 C.C., prescribe que el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante el respectivo notario o su suplente y tres (3) testigos. Agregando, el Art. 1071 Ibid., que en los lugares en que no hubiere notario o en que faltare este funcionario, podrá otorgarse el testamento solemne, nuncupativo, ante cinco testigos que reúnan las cualidades exigidas en este Código. En un viejo caso (SC del 16 de abril de 1942, M.P.: Salamanca, H.), se declaró la nulidad de un testamiento abierto, otorgado ante cinco (5) testigos, en un municipio donde existían notarías disponibles para el otorgamiento del testamento. 

La Corte de aquella época fue clara en estatuir que la ley autoriza el testamento nuncupativo ante testigos, sin la presencia del notario, como lo estatuye el Art. 1071 C.C., pero solo en forma subsidiaria del nuncupativo solemne ordinario y para el caso excepcional de que en el lugar donde ha de otorgarse el testamento no hubiere notario, o faltare este funcionario (Art. 1071 Ibid.). Fuera de esta situación, especial de escepción, no puede válidamante testarse ante cinco (5) testigos (SC del 16 de abril de 1942, M.P.: Salamanca, H.). 

Esta posición fue reiterada en SC del 25 de agosto de 1947, y luego en SC del 28 de julio de 1955, M.P.: Barrera Parra, M., y SC del 25 de abril de 1956, M.P.: Latorre U., L.; para después anfatizar que si el testamento público ante cinco testigos solo puede otorgarse en forma excepcional y subsidiaria, es preciso en cada caso cerciorarse de la falta del respectivo notario, para poder tenerlo como válido y eficaz para los efectos legales. De lo contrario, quedaría al árbitro de las partes interesadas el acudir o no ante el notario, o verificar el otorgamiento ante solo testigos (SC del 7 de septiembre de 1964, M.P.. Uribe Cadavid, J.; recordando SC del 25 de abril de 1956). Pero, tratándose del testamento nuncupativo otorgado ante solo cinco testigos (en un lugar donde existían varios notarios), no ha de contemplarse la falta en sí del funcionario judicial, sino también, y al mismo tiempo, la situación del testador y la oportunidad y condiciones en que obró (SC del 20 de febrero de 1968, M.P.: Hinestrosa, F.), porque lo privilegiado no es el testamento, sinno las circunstancias en las cuales se hace (SC del 8 de abril de 1938). 

En el caso del testamento verbal, pueden ser más de tres (3) los testigos (Art. 1090 C.C.), pudiendo para este caso coexistir los testigos que comparecen o son llamados a solemnizar (testigos instrumentales, quienes depondrán sobre los siguientes puntos: si el testador parecía estar en su sano juicio; si manifestó la intención de testar ante ellos, y sus declaraciones y disposiciones testamentarias, Art. 1095 C.C.) y otras personas que por cualquier circunstancias estuvieron también presente en el momento del otorgamiento (testigos informativos o ilustrativos). El Art. 1090 inica que el testamento verbal será presenciado por tres testigos a lo menos. Dada la redacción del precepto, se desprende que tácitamente, el legislador aconseja, siendo posible emplear más de tres. No pueden ser menos de tres, pero sí mayor número (SC del 4 de septiembre de 1951, M.P.: Vargas, M.).

Ello para implicar que, si bien es conveniente prever la comparecencia de cuatro (4) testigos, es mejor limitarse a los tres (3) testigos a que se refiere la ley para otorgar un testamento abierto (eligiendo entre los cuatro o cinco que se preseleccionen, los tres frente a quienes no concurrirá ninguna causal de inhabilidad). 

Otra aclaración. En una oportunidad (SC - 249 de 2005, septiembre 29, M.P.: Villamil Portilla, E.), se discutió la nulidad del testamento abierto, a causa de no dictar ni redactar la testadora las disposiciones testamentarias. En aquel caso, otras personas, algunos de los legatarios, dictaron las cláusulas del testamento abierto, realidad ante la cual la otorgante (quien padecía de un derrame cerebral, y estaba en imposibilidad de expresarse claramente, de forma verbal o por escrito) se limitó a dar su asentimiento mediante señales corporales, o si acaso, con monosílabos ininteligibles, emitidos como respuesta a las preguntas que el notario le hacía para ver de averiguar si estaba conforme con lo que explícitamente disponía quien redactó el testamento. 

Aquí uno se pregunta: si el testamento es redactado por otra persona (por ejemplo, un abogado) bajo orientaciones del testador, es obvio que el otorgante acuda a la notaría con un texto predispuesto. En ese caso, las preguntas que hará el notario serán para asegurarse de que dicho texto sea leído y puesto a su consideración de viva voz, con plena espontaneidad, para pretermitir esta situación.

Por último. Recuérdese que la presunción de validez del testamento otorgado ante notario, es susceptible de ser desvirtuada y, claro está, como advierte la doctrina, que ello no puede acontecer sino con prueba que ciertamente demuestre lo contrario de lo considerado en el documento notarial (SC del 13 de octubre de 2006, M.P.. Valencia Copete, C.).

Finalizando entonces, unos consejos prácticos: 

1) Por practicidad, siempre es mejor otorgar testamento abierto.

2) La selección de los testigos (3 en un testamento abierto ante notario) debe ser muy cuidadosa, para precaver siquiera la posibilidad de que algún heredero descontento quiera impugnar el testamento. 

3) Para ello, la regla obvia es evitar familiares, y trabajadores (para cortar de tajo la posibilidad de alegar la supuesta dependencia, que ya sabemos, que no se prueba con la simple subordinación). 

4) En el testamento abierto otorgado ante notario, se exigen solamente tres (no más de tres) testigos, lo cual no obsta para que se seleccionen cuatro o cinco, pensando en que al momento de comparecer al acto notarial, se seleccionen los mejores (precaviendo igualmente, que alguno de ellos no pueda a última hora comparecer, como a veces ocurre). 

Lo ideal es, por ejemplo, acudir a personas que, si bien sean amigos del testador o de sus parientes, no tengan vínculos de ningún tipo relevante (especialmente, de parentesco o económicos) con ninguno de ellos. 

En un caso que atendí, a la cónyuge del testador se le ocurrió plantear la idea de que la novia de su hijo, se consiguiera varios amigos (de ella, y/o del descendiente y eventual heredero), para obtener testigos idóneos. Esa clase de soluciones (o la de conseguir amigos de antaño del mismo testador, siempre que no hayan sido dependientes o parientes, y que por supuesto, no estén tan ancianos como el otorgante del testamento), es la más expedita para estos casos, para no tener que acudir a soluciones de última hora como conseguirse personas desconocidas a quienes incluso toque pagarles por la amabilidad (como bien pudo ocurrir con el vigilante del parqueadero de la notaría en aquella sentencia de 2021). 

Así, se maneja el asunto como una reunión agradable entre amigos, que se van de paseo a la notaría a colaborar con el testador (bien sea que sea éste su amigo, o el papá o mamá de su amigo), se les recompensa con una invitación a un super almuerzo, y listo. Esa es la mejor manera de proceder.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento