Coronavirus COVID 19 y nuevo Decreto en materia de arrendamientos (1)

Publicado por: Camilo García Sarmiento

En el evento de requerir asesoría al respecto para un caso específico, estoy disponible en mi sitio web enfasislegal.webnode.com.co o escribirme a mi email: enfasislegal@gmail.com

Hola a todos:


El pasado 15 de abril de 2020, el Presidente de la República expidió el Decreto Legislativo Nº 579, "por el cual se adoptan medidas transitorias en materia de propiedad horizontal y contratos de arrendamiento, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica."

La expedición de este Decreto Legislativo había generado mucha expectativa, debido al impacto que podía tener la alteración grave de la economía en la capacidad de los arrendatarios para cubrir a tiempo los cánones de arrendamiento, y la necesidad de precaver medidas abusivas de ciertos sectores de arrendadores (muy especialmente, los de inquilinatos o pensiones) de vivienda urbana dirigidas a desalojar de facto a sus inquilinos.

Ahora, si bien el primer anuncio televisivo presidencial hecho el 31 de marzo de 2020 (de carácter informal, tal como más tarde resaltaré) no logró impedir el desalojo masivo de arrendatarios pertenecientes a sectores de la población más vulnerable (notoriamente, venezolanos), el Decreto Legislativo ofrece ciertos planteamientos que en el marco de esquemas de arrendamiento más formales, vale la pena comentar.

En este orden, este primer post lo dedicaré al arrendamiento de vivienda urbana, puesto que esta modalidad de contrato es aquella frente a la cual (ante la inminencia de desalojos masivos que hubieran dejado a muchas personas en la calle, justo cuando resulta absolutamente esencial que todos nos quedemos en nuestro hogar, propio o en arriendo) la problemática se hizo más visible.

1. Aclaración previa: ¿qué es y qué alcances tiene un Decreto Legislativo en el contexto de la normatividad actual sobre los contratos de arrendamiento?

Repasando conceptos de nuestro Derecho Constitucional, atendiendo a la clásica tridivisión de los poderes (las funciones del Estado se reparten, como mínimo, en tres ramas: legislativa, ejecutiva y judicial), el Art. 150 de la Carta Política claramente establece que corresponde al Congreso hacer las leyes. Y excepcionalmente, la función legislativa puede asumirla el Presidente de la República (a quien, según el Art. 189 C.P., le corresponde ser Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa), dentro de las limitaciones y términos estrictos de los Arts. 212 a 215 Constitucional, esto es, previa declaración de un estado de excepción, en este caso, el Estado de Emergencia Económica, Social y Económica (Art. 215 C.P.) justificado por la pandemia del COVID - 19.

Para lo pertinente, cabe recordar que bajo el supuesto estricto de la ocurrencia de hechos distintos a los previstos en los Art. 212 (guerra exterior) y 213 (perturbación grave del orden público: conmoción interior) que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública (Art. 215 C.P.) de los Decretos Legislativos (es decir, decretos con fuerza de ley), se deben circunscribir exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, y referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, pudiendo en forma transitoria establecer nuevos tributos o modificar los existentes (en estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente, como ocurrió con el 4 x 1000).

Según lo limita el Art. 215 C.P., el Estado de Emergencia se podrá declarar por periodos hasta de treinta (30) días (hábiles) en cada caso, que sumados, no podrá exceder de noventa (90) días en el año calendario.

Bajo estos derroteros, es claro que el Decreto 579 del 15 de abril de 2020, tiene un alcance temporal y circunscrito a una materia específica, situación que tenemos que recordar, pues la nueva reglamentación debe ser entendida siempre, en armonía con la normatividad actualmente vigente (diseñada para el estado de normalidad previo a la pandemia). Esa normatividad es la siguiente:

• Ley 820 de 2003: Por la cual se expidió el régimen de arrendamiento de vivienda urbana. A la cual haré mucha referencia en esta y otras publicaciones.
• Código Civil: Estatuto (la columna vertebral de nuestro derecho civil) que contiene, para lo pertinente, una sección completa (Arts. 1973 a 2044) dedicada al contrato de arrendamiento de cosas, incluyendo normas específicas para predios urbanos (casas, almacenes u otros edificios) o rurales (rústicos), a la cual remite mucho la Ley 820 de 2003. Sin perjuicio, además, de otras previsiones igualmente importantes sobre capacidad de las partes para contratar, y para lo que aquí más le preocupa a la gente, el régimen de obligaciones (el pago, por ejemplo).
• Código de Comercio: Este estatuto contiene unas puntuales previsiones relativas al arrendamiento de locales comerciales, enfocadas específicamente al derecho de renovación del contrato por parte del propietario de un establecimiento de comercio (Arts. 515 a 524).
• Código General del Proceso: Este estatuto regula los procedimientos judiciales, y contiene reglas específicas muy relevantes sobre el proceso de restitución de inmueble arrendado (que implica el correspondiente desalojo).
• Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (Ley 1801 de 2016), a ser entendida en armonía con la regulación municipal o departamental de policía aplicable a cada caso concreto (en Bogotá, se trata del Código Distrital de Policía, Acuerdo 79 de 2003).
• Eventualmente, la normatividad vigente sobre mecanismos alternativos de solución de conflictos relacionadas con el manejo del contrato de arrendamiento (a nivel general, la Ley 640 de 2001, sobre conciliación extrajudicial en Derecho; y la Ley 1563 de 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional). Hago mención a esta disposición, por cuanto la conciliación termina siendo un medio genérico y expedito para discutir los futuros conflictos, y el arbitraje está ínsito como regla general en los contratos de arrendamiento de locales comerciales. 
• A propósito de lo cual, residualmente deberían considerarse los reglamentos del respectivo Centro de Arbitraje y Conciliación (por ejemplo, la Cámara de Comercio de Bogotá, frente a quien tradicionalmente se remiten las cláusulas compromisorias en los contratos de arriendo de locales comerciales).
• Por último, la Ley 675 de 2001 (régimen de propiedad horizontal), relevante para muchos contratos de arrendamiento (sea de vivienda urbana o de locales comerciales), la cual tiene algunas previsiones puntuales en relación a los mismos.

Nótese también que cualquier conducta abusiva de un arrendador puede llegar a violar derechos fundamentales de los arrendatarios (a la vivienda digna, la inviolabilidad del domicilio, y por supuesto, ahora en este particular contexto, a la vida digna, la salud, el mínimo vital, libertad de locomoción, etc.).

Habiendo advertido la existencia de este entramado normativo, paso a analizar, para el caso del arrendamiento de vivienda urbana, los comentarios más pertinentes.

2. Normas expedidas mediante el Decreto, específicamente referente al arrendamiento de inmuebles.

En su parte resolutiva, el Decreto 579 de 2020 tiene un Título, dedicado indistintamente al arrendamiento de inmuebles con destinación habitacional y comercial. Por supuesto, como había señalado arriba en este post, mi enfoque se va dirigir más hacia el arrendamiento de vivienda urbana, por considerar de mayor impacto actual sobre la gente.

Las normas del Decreto hablan de lo siguiente: 1) Suspensión de acciones de desalojo; 2) Reajuste al canon de arrendamiento; 3) Estipulaciones especiales respecto del pago de los cánones de arrendamiento; 4) Prórroga de contratos; 5) Inicio del contrato de arrendamiento; y 6) Aplicación extensiva de las precitadas normas del Decreto. 

Sin embargo, las primeras normas (Arts. 1º a 5º) en su espíritu están dirigidas al arrendamiento habitacional, al punto que en el Art. 6º se consagra su aplicación extensiva a los contratos de arrendamiento regidos por el Código Civil y el Código de Comercio celebrados sobre inmuebles de destinación comercial (o sea, arrendamiento de bodegas, locales y demás inmuebles comerciales), limitándose eso sí, a aquellos inmuebles en los cuales el arrendatario sea una persona natural, micro, pequeña o mediana empresa según la clasificación prevista en el Art. 2.2.1.13.2.2 del Decreto 1074 de 2015 (esto es, una modificación a los parámetros sobre los cuales se clasificaban antiguamente las PYMES, cuyas implicaciones fueron explicadas en otra publicación de este mismo blog).

También, curiosamente, se excluyen de las disposiciones de este Decreto, los contratos de leasing habitacional y los de arrendamiento financiero - leasing. Muy trascendente esa distinción, por cuanto el leasing habitacional (en sentido lato, la celebración de arrendamiento financiero - leasing - con opción de compra) es una opción de muchas personas para adquirir inmuebles, entre quienes erradamente tiende a existir la percepción de que están pagando mensualmente una "cuota" para adquirir su casita, cuando lo que en realidad están pagando a la sociedad de leasing es un canon de arriendo. En su momento, haré la debida distinción, por cuanto me parece que esa exclusión los dejó ciertamente desprotegidos.

Así las cosas, antes de comentar uno a uno los efectos de dichos artículos, déjenme precisar la clasificación que la Ley 820 de 2003 hizo en su momento al definir el régimen de arrendamiento de vivienda urbana, así como la definición que hizo de ese contrato específico.

• Según el Art. 2º de la Ley 820, el contrato de arrendamiento de vivienda urbana es aquel por el cual dos partes (arrendatario y arrendador) se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de un inmueble urbano destinado a vivienda, total o parcialmente, y la otra a pagar por este goce un precio determinado. Distinguiéndose a renglón seguido, una clasificación de servicios, cosas o usos conexos (servicios públicos domiciliarios y todos los demás inherentes al goce del inmueble y a la satisfacción de las necesidades propias de la habitación en el mismo), y servicios, cosas o usos adicionales (los suministrados eventualmente por el arrendador, no inherentes al goce del inmueble, susceptibles de acuerdo entre las partes. Por dar un ejemplo, si yo arriendo un apartamento, yo puedo extender el alcance del mismo - los servicios, cosas o usos adicionales - a alquilarlo con muebles, o con la disponibilidad de uso de un depósito o parqueadero).
• Recuérdese en este punto, que el Código Civil da una definición general del contrato de arrendamiento, de las cosas que pueden ser objeto de arriendo (los inmuebles, entre ellos), del precio o renta (canon) de arrendamiento (cuando el precio se paga periódicamente), y denomina a las partes contratantes como arrendatario y arrendador (Arts. 1973 a 1977 C.C.).

Volviendo a la Ley 820 de 2003, su Art. 4º estableció una clasificación de los contratos de arrendamiento de vivienda urbana (sin importar la denominación de las partes al respecto):

• Individual: cuando una o varias personas naturales reciban para su albergue o el de su familia, o el de terceros, cuando se trate de personas jurídicas, un inmueble con o sin servicios, cosas o usos adicionales.
• Mancomunado: cuando dos o más personas naturales reciben el goce de un inmueble o parte de él y se comprometen solidariamente al pago de su precio.
• Compartido: cuando verse sobre el goce de una parte no independiente del inmueble que se arrienda, sobre el que se comparte el goce del resto del inmueble o parte de él con el arrendador o con otros arrendatarios. 
• De pensión: cuando verse sobre parte de un inmueble que no sea independiente, e incluya necesariamente servicios, cosas o usos adicionales y se pacte por un término inferior a un (1) año. En este caso, el contrato podrá darse por terminado antes del vencimiento del plazo por cualquiera de las partes previo aviso de diez (10) días hábiles sin indemnización alguna. 
• Para las anteriores definiciones, entiéndase como parte de un inmueble, cualquier porción del mismo que no sea independiente y que por sí sola no constituya una unidad de vivienda en la forma como la definen las normas sobre propiedad horizontal (o sea, la Ley 675 de 2001).

Para lo que aquí importa, me permito hacer notar que de las tres modalidades de arrendamiento habitacional previstas por el Art. 4º de la Ley 820 de 2003, la de mayor susceptibilidad a la crisis del COVID 19 es la modalidad de pensión (residencias universitarias, inquilinatos, etc.). Nótese que bajo esas modalidades de contrato, se acostumbra una vigencia del contrato por términos inferiores a un año (en la practica, por meses, semanas o incluso días) pactar periodos de pago del canon inferiores a un (1) mes (una semana, e incluso por días), permitiendo la Ley 820 dar por terminado el mismo por cualquiera de las partes, previo aviso de 10 días hábiles de anticipación, sin causar indemnización. 

Nótese que la modalidad de arrendamiento de pensión contiene una regla que es una excepción al régimen general que al respecto contiene la Ley 820 de 2003, pues ésta consagra como regla general, que a falta de estipulación expresa de las partes, el término de vigencia del contrato será de un (1) año (o sea, las partes pueden pactar expresamente un arriendo a menos de 12 meses). Y que las partes pueden dar por terminado unilateralmente el contrato sin alegar incumplimiento de la otra parte, en situaciones específicas, pagando en la mayoría de los casos una indemnización: tres (3) meses (Núm. 7º, Art. 22 por el arrendador; y Núm. 4º, Art. 24 por el arrendatario); mes y medio (Núm. 8º, Lit. d, a cargo del arrendador), mediando preaviso en los casos correspondientes. 

Lógicamente, la modalidad de los inquilinatos conocida como "pagadiario" viola en ese punto abiertamente la regulación legal de la ley 820 de 2003; y tampoco se amolda a la regulación legal sobre el contrato de hospedaje (Arts. 1192 y 1193, Código de Comercio, y Arts. 78 a 83, Ley 300 de 1996, Ley de Turismo), por cuanto éste último se refiere al servicio de alojamiento no permanente inferior a 30 días, con o sin alimentación y servicios básicos y/o complementarios o accesorios de alojamiento, prestado por establecimiento hotelero o de hospedado (que por supuesto, tiene que tener su Registro Nacional de Turismo), cuyo pago exige la emisión de facturas, y se prueba el contrato mediante la Tarjeta de Registro Hotelero, en la que se identificará al huésped y a sus acompañantes.

Para ilustración sobre las condiciones de vida (y vislumbrar la magnitud del problema) en los "pagadiarios" de Bogotá: https://www.youtube.com/watch?v=MkUyj8b9Sy0 

Así las cosas, veamos la primera de las innovaciones del Decreto Legislativo Nº 579 de 2020.

3. Suspensión de acciones de desalojo.

Estatuye el Art. 1º del Decreto Legislativo 579 de 2020, que durante el periodo comprendido entre la entrada en vigencia del Decreto (15 de abril) y el 30 de junio de 2020, se suspende la orden o ejecución de cualquier acción de desalojo dispuesta por autoridad judicial o administrativa que tenga como fin la restitución de inmuebles ocupados por arrendatarios, incluidos aquellos casos en los que el plazo de arrendamiento y/o su forma de pago se haya pactado por periodos diarios, semanales, o cualquier fracción inferior a un mes, bajo cualquiera de las modalidades contempladas en el Art. 4º de la Ley 820 de 2003.

Al respecto, me permito comentar lo siguiente: la norma hace referencia a "la orden o ejecución de cualquier acción de desalojo dispuesta por autoridad judicial o administrativa", NO a que el arrendador decida motu proprio, desalojar al arrendatario porque esté incumpliendo con el pago del canon (mensual, semanal, diario) de arrendamiento. 

La orden o ejecución de una acción de desalojo a que se refiere el Decreto Legislativo, supone la existencia de un proceso judicial de restitución de inmueble arrendado u otros procesos de restitución de tenencia (Arts. 384 y 365 C.G.P.), en los cuales como regla general el juez ordena la restitución al final del proceso mediante Sentencia (si el demandado no se opone en el término de traslado de la demanda, el juez proferirá sentencia ordenando la restitución, Núm. 3º, Art. 384 C.G.P.), y muy excepcionalmente, mediante auto, cuando se pide la restitución provisional del inmueble, previa práctica de inspección judicial en la que se establezca que el bien se encuentra desocupado o abandonado, o en estado de grave deterioro o que pudiere llegar a sufrirlo (Múm. 8º, Art. 384 C.G.P.).  En casos muy excepcionales (por ejemplo, procesos ejecutivos o divisorios en los cuales hay que desalojar al ocupante una vez adjudicado el bien por remate), debe mediar auto judicial u orden policiva (a tramitarse como trámite por perturbación a la posesión).

En el actual Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (Ley 1801 de 2016), los Arts. 76 a 82 regulan la protección de la posesión, la tenencia y las servidumbres, consagrando como un comportamiento contrario a la posesión y mera tenencia de bienes inmuebles, el acto de perturbar, alterar o interrumpir la posesión o mera tenencia de un bien inmueble ocupando éste ilegalmente (Art. 77, Núm. 1º). El proceso de desalojo es un trámite administrativo que conlleva la radicación de una querella y se demora un buen tiempo (o sea, no es un trámite que salga en un mes, máxime cuando, por ejemplo en Bogotá, desde antes de la vigencia del Decreto Legislativo, la Alcaldía Mayor había ya proferido un Decreto Distrital, prohibiendo cualquier tipo de desalojo, Decreto 90 del 19 de marzo de 2020). 

Nótese para lo que nos interesa, que la ocupación ilegal del inmueble, para el caso de un arrendatario a desalojar, se considera solamente después de la ejecutoria de la sentencia que ordena la restitución (desalojo). Así las cosas, teniendo en cuenta además la suspensión de términos en los juzgados, lo claro es que, independientemente de la controversia que se suscite o se haya suscitado durante esta pandemia, no es procedente el desalojo judicial o administrativo de arrendatarios hasta el 30 de junio de 2020. Y muchísimo menos, el desalojo de hecho por iniciativa del arrendador.

4. Aplazamiento al reajuste del canon de arrendamiento.

El Decreto Legislativo 579 de 2020, actuando con fuerza de ley (es decir, actuando el Gobierno Nacional con facultad de legislador extraordinario), mediante el Art. 2º, aplazó el reajuste anual a los cánones de arrendamiento que se tuvieran que hacer efectivos durante el periodo comprendido entre el 15 de abril y el 30 de junio de 2020, bien porque se hubiere acordado por las partes, o que procedieran por virtud del Art. 20 de la Ley 820 de 2003.

Al respecto, recordemos que dicho Art. 20, establece que cada doce (12) meses de ejecución del contrato de arrendamiento bajo un mismo precio (renta), el arrendador podrá incrementar el canon hasta en una proporción que no sea superior al 100 % del incremento que haya tenido el Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.)  en el año calendario inmediatamente anterior a aquel en que deba efectuarse el reajuste del canon, siempre y cuando el nuevo canon no exceda lo previsto en el Art. 18 de la misma ley 820 de 2003. Norma que indica que el precio fijado por las partes no podrá exceder el uno por ciento (1 %) del valor comercial del inmueble o de la parte de él que se dé en arriendo, y que a su vez, la estimación comercial (avalúo o estimación informal de las partes) no podrá exceder el equivalente a dos (2) veces el avalúo catastral vigente (se sobreentiende, a la fecha de celebración del contrato de arrendamiento, o a la fecha en que por cualquier otra razón, se fije por las partes el precio o renta de arriendo). 

Recuérdese además, que el arrendador que opte por incrementar el canon de arrendamiento, deberá informarle al arrendatario el monto del incremento y la fecha en que se hará efectivo, a través de servicio postal autorizado o mediante el mecanismo de notificación personal expresamente establecido en el contrato, so pena de ser inoponible dicho incremento unilateral al arrendatario. El pago por parte del arrendatario del reajuste del canon, no le dará derecho a solicitar el reintegro, alegando la falta de comunicación (Art. 20, Ley 820 de 2003).

Implicaciones prácticas del Decreto Legislativo: en primer lugar, el arrendador no puede siquiera atreverse a efectuar unilateralmente el incremento del canon, como se indicó en párrafo inmediatamente anterior. Eso es absolutamente claro para todos.

En segundo lugar (y para evitar confusiones), el arrendatario NO puede llegar a entender que el aplazamiento (bien lo dice el Decreto) del reajuste anual a los cánones de arrendamiento que se tuvieran que hacer efectivos entre el 15 de abril y el 30 de junio de 2020, se extiende a contratos en los cuales el momento en el cual se deba hacer el reajuste anual caiga en fecha posterior. 

Me explico: 

Si el contrato de arrendamiento fue celebrado, digamos el 1º de agosto de 2019, el vencimiento del plazo anual presunto (o fijado por las partes) se producirá el día viernes, 31 de julio de 2020. En ese caso, NO se puede llegar a entender que como el Decreto "aplazó durante dos meses y medio la fecha para el reajuste", dicho reajuste automáticamente se corre a todos los contratos de arrendamiento. 

Recuérdese además, que el Decreto Legislativo 579 de 2020 tiene fecha de vigencia, en este punto específico, hasta el 30 de junio de 2020. O sea que no se puede hacer esta clase de interpretación (acomodaticia a los intereses del arrendatario). Es bueno aclarar ese punto para no dar demasiada rienda suelta a la imaginación.

5. Estipulaciones especiales respecto del pago de los cánones de arrendamiento.

El Art. 3º del Decreto Legislativo 590 de 2020 establece expresamente que las partes deberán llegar a un acuerdo directo sobre las condiciones especiales para el pago de los cánones correspondientes al periodo comprendido entre el 15 de abril y el 30 de junio de 2020. Acuerdos en los cuales no pueden incluirse intereses de mora ni penalidades, indemnizaciones o sanciones provenientes de la ley o de acuerdos entre las partes. 

Hago notar en este punto, que el Decreto Legislativo, con carácter de norma imperativa, reza que las partes "deberán llegar a un acuerdo directo". Ello implica, en mi leal entender, que lo que se busca es que las partes, de manera expresa, tengan que acordar directamente cómo se van a realizar las condiciones especiales para el pago de dichos cánones de arrendamiento. 

Y esa obligación de "llegar a un acuerdo directo" no está supeditada a un tiempo específico, por lo cual conviene que dicha conversación se concrete por escrito, bien sea que se lleguen a acuerdos específicos (reducción momentánea en el pago del canon, plazo especial, u otras condiciones). 

Aclarada esta pequeña sutileza interpretativa, vuelvo al texto del Art. 3º del Decreto Legislativo:

Reza la norma señalando que de no llegarse a un acuerdo directo sobre las condiciones especiales, el arrendatario pagará la totalidad de las mensualidades correspondientes al periodo mencionado en el inciso anterior, bajo las siguientes condiciones:

• El arrendador no podrá cobrar intereses de mora al arrendatario, ni penalidad o sanción alguna proveniente de la ley o de acuerdos entre las partes, en relación con los cánones correspondientes al periodo comprendido entre la vigencia del Decreto (que entró a regir a partir de la fecha de su publicación, el 15 de abril de 2020).
• Hago notar, que el legislador extraordinario es bien claro en cuanto a que los intereses, penalidades o sanciones a que hace referencia el Núm. 1º del Art. 3º del Decreto 579 de 2020, se concretan exclusivamente a la mora en el pago por el periodo comprendido entre el 15 de abril y el 30 de junio de 2020. Sabiendo que en la mayoría de los casos, los arrendatarios pagan mes vencido (salvo que se estipule que paguen dentro de los primeros 5 días hábiles o calendario del mes en que se causa el arriendo, previsión típica de los contratos de arrendamiento de locales comerciales), lo lógico es que si el arrendatario ya estaba en mora por el pago del canon de arrendamiento a fecha 15 de abril de 2020, los intereses, penalidades o sanciones SÍ tienen aplicación. Para tener mucho cuidado al respecto.
• El arrendatario deberá pagar al arrendador intereses corrientes a una tasa equivalente al 50 % de la tasa de interés bancario corriente, bajo la modalidad de consumo y ordinario, certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre los montos no pagados en tiempo, durante - el Decreto es diáfano al respecto - el periodo comprendido entre el 15 de abril y el 30 de junio de 2020.
• Al respecto, debo aclarar lo siguiente: el contrato de arrendamiento de vivienda urbana es un contrato de naturaleza civil o mercantil, dependiendo de la calidad de las partes (si se celebraron entre dos personas naturales no comerciantes, es de naturaleza civil; si para una o ambas partes, el contrato es de naturaleza comercial - como lo es cuando se hace a través de una inmobiliaria legalmente constituida, pues el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos; así como las empresas de compra, venta y administración de toda clase de bienes son calificadas como actividades y empresas comerciales para los efectos del Art. 20, Núm. 2º y 17, C. de Co., será mercantil, Art. 22 C. de Co.). 
• Y a falta de estipulación expresa entre las partes, la calificación legal del contrato (como civil o mercantil) define el monto máximo de los intereses moratorios (como máximo, podrán ser el equivalente a 1 y 1/2 veces el valor del interés fijado por las partes, dentro de los topes legales de usura, o de la tasa de interés legal, 6% anual, o la tasa máxima de interés bancario corriente, que equivale a la precitada por el Núm. 2º del Art. 3º del Decreto Legislativo 579), e incluso el monto máximo de la cláusula penal (tratándose de obligaciones periódicas, el Art. 867 C. de Co., claramente consagra que cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. Pero el Código Civil - Art. 1601 C.C. - permite que cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje - judicialmente - de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él).

Finaliza el Art. 4º del Decreto Legislativo 579 de 2020 estableciendo que el acuerdo entre las partes sobre las condiciones especiales para el pago de los cánones correspondientes al periodo comprendido entre el 15 de abril y el 30 de junio de 2020, formará parte de los convenios, contratos y demás acuerdos de voluntades principales, accesorios y/o derivados del contrato de arrendamiento. Ello sugiere la necesidad de llegar a un acuerdo expreso (y deseablemente, escrito), sobre lo relativo a este periodo de crisis, en momento actual o futuro.

Y otro ejercicio de sutileza jurídica para que todos Ustedes reflexionen: el precio o renta de arrendamiento (Arts. 1975 y 1976 C.C.) es la contraprestación por el goce a título oneroso, de la cosa arrendada, en este caso, un inmueble destinado a vivienda urbana. Pero muchas veces, los arrendatarios se obligan, con ocasión de la celebración del contrato de arrendamiento, a asumir las expensas comunes ordinarias (cuotas ordinarias de administración), así como los servicios públicos domiciliarios que afecten el inmueble. (Art. 9º, Núm. 3º, Ley 820 de 2003: es obligación del arrendatario pagar a tiempo los servicios, cosas o usos conexos y adicionales, así como las expensas comunes en los casos en que haya lugar, de conformidad con lo establecido en el contrato).

Ello supone que si media incumplimiento frente a esas específicas prestaciones (y me refiero más a las cuotas de administración que a los servicios públicos, pues a quien menos le interesa su incumplimiento es al residente del inmueble), se está incumpliendo en una obligación contractual, diferente al pago de los cánones de arrendamiento comprendidos entre el 15 de abril y el 30 de junio de 2020. En otras palabras, señor arrendatario: si Usted está "colgado" y debe elegir, mejor pague los servicios públicos y la cuota de administración, para no tener que pagar la cláusula penal después. 

Y revise siempre lo que pactó en el contrato para tener claridad de todas estas situaciones, porque a continuación le presento una perla que el común de las personas no conoce: Cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento, será el arrendatario obligado a la indemnización de perjuicios, y especialmente al pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciando pudiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio. Pudiendo, con todo, eximirse de este pago proponiendo, bajo su responsabilidad, persona idónea que le sustituya por el tiempo que falte, y prestando al efecto, fianza u otra seguridad competente (Art. 2003 C.C.).

Esta es una norma del Código Civil que NO ha sido modificada por la regulación especial de la Ley 820 de 2003 (que, cuando habla de indemnizaciones, se remite a casos muy concretos). Pero se los aseguro, la agencia inmobiliaria SÍ lo sabe, y seguramente la hará valer cuando pasada la pandemia haya que resolver otros incumplimientos. Recordando que con respecto a la cláusula penal, la ley civil permite que se pueda cobrar a la vez, la obligación principal y la pena, siempre y cuando las partes así lo hayan convenido (pequeño detalle en el cual no reparan las partes cuando elaboran los contratos respectivos).

6. Prórroga de contratos de arrendamiento.

Reza el Art. 4º del Decreto Legislativo 579 de 2020 que los contratos de arrendamiento cuyo vencimiento y entrega del inmueble al arrendador se haya pactado para cualquier fecha dentro del lapso de duración de la declaratoria de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, se entenderán prorrogados hasta el 30 de junio de 2020, continuando vigente la obligación del pago del canon. Lo anterior sin perjuicio de acuerdos en contrario celebrados entre las partes. 

Lo que debo destacar aquí es que esta normativa, permite que el arrendatario, si así lo quiere (por ejemplo, para no aumentar sus gastos durante la cuarentena) pueda hacer entrega del inmueble. Y ello tiene implicaciones para aquellos casos en los cuales es de interés para el arrendatario hacerlo. Veamos:

Ya sabemos con con el Art. 1º del Decreto Legislativo 579, en la práctica, el arrendador, ni aún pagando indemnización, puede desalojar al arrendatario (lo cual no quiere decir que no pueda dar por terminado el contrato de arrendamiento, pero en la práctica, no puede exigirle al arrendatario que entregue el inmueble, al menos hasta el 30 de junio de 2020.

Por su parte, el arrendatario puede pedir unilateralmente la terminación del contrato de arrendamiento, en cinco (5) eventos particularmente definidos por el Art. 24 de la Ley 820 de 2003. Uno de ellos, es la decisión unilateral del arrendatario dentro del término inicial o durante sus prórrogas, previo aviso escrito dirigido al arrendador a través de servicio postal autorizado, con una antelación no menor a tres (3) meses y el pago de una indemnización equivalente al precio de tres (3) meses de arrendamiento (Núm. 4º, Art. 24, Ley 820 de 2003). 

Otra posibilidad es darlo por terminado unilateralmente a la fecha de vencimiento del término inicial o de sus prórrogas, siempre y cuando - nuevamente - de aviso escrito al arrendador a través de servicio postal autorizado, con una antelación no menor a tres (3) meses a la referida fecha de vencimiento. En este caso el arrendatario no estará obligado a invocar causal alguna diferente a la de su plena voluntad, ni deberá indemnizar al arrendador. Pero de no mediar constancia por escrito del preaviso, el contrato de arrendamiento se entenderá renovado automáticamente por un término igual al inicialmente pactado (Núm. 5º, Art. 24, Ley 820 de 2003). 

Cuando se da este último caso (Núm. 5º, Art. 24), para no causar la indemnización, el arrendatario termina residiendo en el inmueble por los mismos tres meses que hubiera tenido que asumir, en el caso de dar por terminado, de manera anticipada, el contrato de arrendamiento (Núm. 4º, Art. 24).

Y por supuesto, hay que considerar lo que las partes hayan pactado expresamente en el contrato: por ejemplo, cláusulas de renovación automática adicionales a la mínima legal, mecanismos específicos de notificación del contrato, etc. 

Recuérdese que lo que menos quisiera un arrendador en estos momentos es perder la renta del contrato vigente de arrendamiento (si no puede salir la gente a la calle, mucho menos puede ponerse a buscar un nuevo apartamento en arriendo). Pero pueden darse casos en los cuales al arrendatario ya compró un inmueble, o encuentre alguna alternativa mejor a la actual, etc., que lo motive a entregar anticipadamente, o a no renovar el contrato, con lo cual el tema puede llegar a ser objeto de discusión.

Ni hablemos de los detalles de enviar el preaviso por correo postal (siempre se recomienda, certificado) o por correo electrónico (la Ley 820 de 2003 es muy enfática en exigir el correo postal, y se pronuncia en tal sentido con carácter de ley imperativa, así que no se confíen en el mensaje por Whatsapp o Email, así se haya convenido un mecanismo específico de notificaciones al respecto), y la logística particular de realizar un trasteo en estos precisos momentos. 

7. "Inicio" del contrato de arrendamiento.

Reza el Art. 5º del Decreto Legislativo 579 de 2020, que los contratos de arrendamiento en los que se haya pactado la entrega del inmueble dentro del lapso de duración de la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica, quedarán suspendidos hasta el 30 de junio de 2020, fecha en la cual, a falta de acuerdo entre las partes, se harán exigibles las obligaciones derivadas del contrato. Lo anterior sin perjuicio de acuerdos en contrario celebrados entre las partes. 

Aquí la norma no es muy clara, y yo diría, bastante desafortunada en su redacción, pues no es muy coherente hablar de "suspensión" del contrato de arrendamiento (lo cual implica, suspender sus efectos, entre ellos la obligación de pagar el canon de arrendamiento por el arrendatario, Art. 2000 C.C., y Art. 9º, Núm. 1º, Ley 820 de 2003) y pronunciarse sobre la exigibilidad del pago de la renta o precio durante el periodo comprendido entre el 15 de abril y el 30 de junio de 2020.

Lo que pareciera entenderse es que la obligación de entregar el inmueble (por ejemplo, por vencimiento del plazo pactado, tal como sí se entiende con mayor precisión en el Art. 4º precedente) se entiende suspendida, salvo que las partes voluntariamente accedan a hacerla exigible. Aquí aplica todo lo explicado en acápite inmediatamente anterior.

8. Aplicación extensiva.

Finaliza pronunciándose el legislador extraordinario (Art. 6º) en lo referente a los contratos de arrendamiento, al indicar que los Arts. 1º a 5º del Decreto Legislativo 579 de 2003 serán aplicables a los contratos de arrendamiento regidos por el Código Civil y el Código de Comercio celebrados sobre inmuebles de destinación comercial en los cuales el arrendatario sea una persona natural, micro, pequeña o mediana empresa, según la clasificación actual definida por el Ejecutivo en el año 2019 (en otro post, hablando sobre la nueva clasificación de PYME's para efectos de la reglamentación sobre el COVID 19 en materia laboral, dí una completa explicación), suspendiéndose la aplicación de intereses de mora, penalidades, indemnizaciones o sanciones provenientes de la ley o de acuerdos enre las partes. 

Y luego, en su Parágrafo Único, excluye de las precedentes disposiciones, a los contratos de leasing habitacional y los contratos de arrendamiento financiero - leasing. 

Esas previsiones tienen complejas implicaciones para los arrendamientos de locales comerciales con grandes empresas, y para una modalidad de contrato muy particular (el leasing inmobiliario, bien sea habitacional o financiero) que amerita su discusión en otra posterior publicación. 

Adicional a lo cual, cabe preguntarse: ¿qué pasa con los arrendamientos de predios rurales o rústicos? Lo lógico es que ese tipo de contratos (Arts. 2036 a 2044 C.C.) deban aplicar las normas anteriores, no solo por el hecho de que en muchísimos casos, el propio arrendatario desarrolla su actividad productiva, agrícola o ganadera o de otro tipo, y vive allí (por lo cual, incidentalmente, el contrato debe considerar la finalidad habitacional). 

Y que la actividad agrícola y ganadera, o agroindustrial (una pequeña fábrica de quesos, montada como parte de una infraestructura de explotación ganadera lechera, que implica el cultivo de pasto para el ganado correspondiente) puede terminar siendo una actividad mercantil (recuérdese, que no son actos mercantiles, las enajenaciones que hagan directamente los agricultores y ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando dicha transformación no constituya por sí misma una empresa. Art. 23, Núm. 4º, C. de Co.). 

O sea que el tema, en esos puntuales aspectos, puede llegar a ser objeto de interpretación.

En próximos días, procederé a los comentarios de rigor en cuanto a los efectos de esta norma en materia de locales comerciales, y también sobre una sección adicional, referente a disposiciones sobre propiedad horizontal, relacionadas estrechamente con la crisis que estamos padeciendo.

Mil saludos a todos,



Camilo García Sarmiento

En el evento de requerir asesoría al respecto para un caso específico, estoy disponible en mi sitio web enfasislegal.webnode.com.co o escribirme a mi email: enfasislegal@gmail.com, Whatsapp: 314 48 48 171