Consejos de Derecho de Familia (custodia compartida y ejercicio de visitas durante el CORONAVIRUS / COVID 19)

Publicado por: Camilo García Sarmiento

En el evento de requerir asesoría al respecto para un caso específico, estoy disponible en mi sitio web enfasislegal.webnode.com.co o escribirme a mi email: enfasislegal@gmail.com

Hola a todos:

En estos días de aislamiento, se me ha consultado varias veces sobre la siguiente situación:

¿Cómo se debe ejercer el derecho a las visitas por padres separados, cuando el tiempo de visita que le correspondía - en condiciones normales - al progenitor respectivo, cae en época de aislamiento obligatorio?

Miremos la situación con un ejemplo típico: según el acuerdo respectivo (acuerdo directo, conciliatorio, transacción, sentencia judicial), la custodia se le concedió a la madre y las visitas al padre (la situación más común), en los términos usuales (un fin de semana cada quince días, o incluso durante un término específico atendiendo a situaciones como por ejemplo, desplazamientos laborales que conducen a que por conveniencia o practicidad el progenitor con derecho a visitas pueda disfrutar con el niño, digamos, una semana sí y otra no).

El padre, quien iba a ejercer su derecho a visitas de la manera como habitualmente lo iba haciendo (es decir, acudiendo a la casa de la madre a recoger al niño, niña o adolescente), de repente se encuentra con la decisión de la alcaldesa de Bogotá de decretar el aislamiento preventivo (por lo tanto, no puede disfrutar del menor en la oportunidad convenida), y luego se encuentra con que el señor Presidente decreta aislamiento obligatorio (esta vez, en todo el territorio nacional), que ha venido prolongándose por al menos dos o tres semanas, y por supuesto, no se sabe en qué momento concluirá.

Y para agregar otro ingrediente: obviamente, la relación con su antigua pareja (la madre del hijo en común) no es precisamente la mejor (en un rango que puede ir desde, las habituales diferencias que surgen en una primera etapa de la relación post ruptura - caracterizadas por las desaveniencias constantes por el apoyo en materia de alimentos, la presencia de una nueva pareja - celos naturales del uno y la otra que son entendibles como eventos post ruptura - , hasta el contexto de un proceso de divorcio en curso, regulación de alimentos, cuota alimentaria, violencia intrafamiliar, etc.).

Por supuesto, en un principio (primer fin de semana con la decisión de la alcaldía de Bogotá), simple y llanamente era un lío ir a recoger al niño. Pero con el aislamiento obligatorio nacional (que a la fecha, en la práctica, a punta de prórrogas, avizora no tener un término definido), ya surge la inquietud de si es o no posible (y deseable) ejercer ese derecho.

Porque, obviamente, el trastorno en la rutina genera toda una serie de complicaciones (la mamá - y el resto de su familia inmediata, especialmente los abuelos y si es del caso, una actual pareja - que no considera lógico permitir - y en mi concepto, con justa razón - que el niño salga de la casa, so pretexto de ir a verse con el papito; después, toda la problemática derivada, bien sea de angustias económicas por la incertidumbre que actualmente estamos viviendo sobre la continuidad de los ingresos; el aumento del consumo de alimentos congruos (alimentos, servicios públicos, etc.) como consecuencia de la mayor presencia del menor en una sola vivienda (aumentado por el aislamiento de quien tiene a su cargo la custodia); y las dificultades inevitables, al aumentar la intensidad de la convivencia de quien ejerce la custodia con el menor (el simple hecho de estar todo el día laborando en la casa, compartiendo con el niño, sin empleada del servicio o institución educativa ante quienes antes, se le difería la labor material de cuidado personal, no se crea, que no genera un efecto importante. Si no, díganlo los padres que ahora deben estar enloquecidos colaborando con las tareas al niño, sin poderlo sacar a la calle, y con problemas para encontrar espacios y tiempos de privacidad sin ellos en el mismo hogar; y por el otro extremo, los que infortunadamente no pueden gozar de tiempo presencial de visitas con ellos).

Para ello, debo hacer las siguientes precisiones:

Nuestro ordenamiento jurídico protege de manera prevalente el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella. Tal consideración adquiere especial relevancia cuando la relación de los progenitores se disuelve y, por ende, su convivencia también.

El régimen de visitas es el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a mantener contacto con el progenitor con el que no viven bajo el mismo techo. Debe estar encaminado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares. A través del proceso de reglamentación o regulación de visitas, se busca mantener un equilibrio entre los padres separados para ejercer sobre sus hijos los derechos derivados de la autoridad paterna, éstas visitas pueden ser acordadas por los padres según las circunstancias concretas del caso, con aprobación del funcionario correspondiente o, en su defecto, fijadas por el juez de familia, después de un estudio detallado de la conveniencia, tanto para niño, niña o adolescente, como para cada uno de sus padres.

Debe tenerse en cuenta que entre los deberes de los padres separados o divorciados está el de velar por el cuidado permanente de su descendencia, y que ante la separación física, material de la pareja, los hijos quedan al cuidado directo de uno solo de aquellos, sin embargo, el padre que no ejerce este cuidado directo, tiene el derecho de visitar a los hijos y de ser visitados por ellos en forma permanente. Quiere decir lo anterior que la reglamentación de visitas es un derecho de los niños, las niñas y los adolescentes, absolutamente exigible frente al padre que las impide o frente aquel que simplemente no las ejerce. Al respecto, el Art. 256 C.C., reza que al padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos, no por eso se prohibirá visitarlos con la frecuencia y libertad que el juez juzgare convenientes. De allí se sigue que la ruptura del vínculo entre los padres no puede ser excusa para eliminar el derecho de los niños, niñas y adolescentes a compartir con cada uno de ellos por igual.[1] En consecuencia, resulta irrelevante que algún progenitor ostente el cuidado personal de sus hijos, puesto que la normativa vigente autoriza al otro para visitarlo, con arreglo a las normas superiores.

La reglamentación o regulación de visitas, es un proceso judicial por medio del cual se busca mantener un equilibrio entre los padres separados para ejercer sobre sus hijos los derechos derivados de la autoridad paterna. En principio, las visitas pueden ser acordadas por los padres según las circunstancias concretas del caso, con aprobación del funcionario correspondiente o, en su defecto, fijadas por el juez de familia, después de un estudio detallado de la conveniencia, tanto para niño, niña o adolescente, como para cada uno de sus padres.

En síntesis, la reglamentación de visitas permite al niño, niña o adolescente conservar el afecto de sus padres y familiares y a éstos de continuar en el acompañamiento del proceso de desarrollo integral del menor de edad; por lo tanto, ha de tenerse en cuenta que la prevalencia de los derechos de los niños exige que la conducta de sus padre y familiares esté dirigida a su protección integral y a garantizarle el espacio de convivencia.[2]

Las visitas no tienen que ser realizadas necesariamente en la residencia de la expareja, pues como ha puntualizado la Corte Constitucional, las visitas deben llevarse en el domicilio del padre o en el lugar que se designe, pues de obligarse a llevar a cabo en el domicilio del otro, ello supondría someter al que ejerce el derecho de visitas a violencias inadmisibles y quitar a la relación el grado de espontaneidad necesario para que el visitante cultive con eficacia el afecto de sus hijos. Del mismo modo, los padres pueden perder el derecho de visita solo por causas graves que hagan que el contacto con los menores pueda poner en peligro su seguridad o su salud física o moral pueden los padres ser privados de este derecho. Así, se ha decidido que ni siquiera la pérdida de la patria potestad es suficiente para excluir el derecho de visita, cuando aquella se debe al abandono del menor; mucho menos la sola culpa en el divorcio o la simple negativa del hijo menor.[3] Del mismo modo, por doctrina se discute la procedibilidad de regular visitas no solo a favor de los padres (tal como han sido las vías procesales al efecto), sino incluso a favor de los abuelos.

Sobre el ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos desde un enfoque constitucional que atiende el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, así como el derecho a tener una familia y no ser separados de ella, la Corte Constitucional ha dicho que los Arts. 5º y 42 C.P. consagran que la familia, en sus diversas formas de constituirse, es el núcleo fundamental de la sociedad y por ello corresponde tanto al Estado como a la sociedad ampararla y garantizar su protección integral.

Las relaciones, paterno – filiales, matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivas se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos los integrantes de la familia. De allí que si bien la Carta Política consagra el derecho a la autodeterminación reproductiva como una facultad para decidir libre y responsablemente el número de hijos, también impone el deber a los padres de sostener y educarlos mientras sean menores de edad o impedidos. En este orden, la progenitura responsable tiene una relación directa con el ejercicio de la patria potestad y con el deber de crianza y cuidados personales que los padres deben asumir frente a los hijos. A partir de ella se garantiza el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, a la vez que se hace efectivo su interés superior y el derecho que les asiste a tener una familia y a no ser separados de ella.

Tratándose de la patria potestad, el Art. 288 C.C., la define como un conjunto de derechos que la ley le reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que como padres deben asumir. Dada su naturaleza, la patria potestad está conformada por poderes conjuntos que deben ejercer ambos padres, o a falta de uno de ellos le corresponde al otro, y refiere a la administración del patrimonio de los hijos, al usufructo de los bienes que les pertenecen, a la representación judicial y extrajudicial en todos los actos jurídicos que se celebren en beneficio de los hijos, y a la facultad de autorizar sus desplazamientos dentro y fuera del país. Reconociéndose que los derechos que componen la patria potestad no se han otorgado a los padres en provecho personal, sino en el interés superior del niño, niña o adolescente, que están subordinados a ciertas condiciones y tiene un fin determinado. En otras palabras, se trata de una institución instrumental que permite a los padres garantizar los derechos de sus hijos y servir al logro del bienestar de los menores.[4]

Por otra parte, otro de los compromisos de vital importancia que deben asumir los padres en la progenitura responsable, es el deber de custodia y cuidado personal frente a los hijos menores que se relaciona con el deber de criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos y costumbres.

Al respecto, el Art. 253 C.C., indica que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. La progenitura responsable parte de la base del ejercicio de la custodia y el deber de cuidado personal de los hijos en cabeza de ambos padres, y solo por vía excepcional a uno de éstos. Si ambos progenitores presentan inhabilidad física o moral (es decir, carecen de la idoneidad debida), el Art. 254 C.C., consagra la posibilidad de que los cuidados de los hijos los puedan cumplir terceras personas que el juez estime competentes, prefiriendo en todo caso a los abuelos y familiares más próximos, ya que lo que se pretende es rodear a los niños, niñas y adolescentes de las mejores condiciones para que su crecimiento, desarrollo y crianza sean armónicos e integrales.

Ambos padres encargados del cuidado personal de los hijos tienen: a) la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente excluyendo de la reprensión cualquier clase de violencia física o moral; b) la dirección de la educación de los hijos y su formación moral e intelectual, según estimen más conveniente para éstos, y c) el deber de colaborar conjuntamente en la crianza, el sustento y el establecimiento de los hijos menores e impedidos.

Reforzando lo anterior, la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), establece que los niños, niñas y adolescentes son sujetos titulares del derecho a que sus padres de forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para el desarrollo integral, es decir, se replica la obligación de los padres a ejercer conjuntamente la custodia y el cuidado personal de los hijos menores, extendiendo esa misma disposición a las personas que convivan con ellos en los ámbitos familiar, social e institucional, o a sus representantes legales que por excelencia son los padres de familia bajo el amparo de la patria potestad (Art. 23, Ley 1098 de 2006).

El Art. 14 de la Ley 1098 de 2006 introdujo la figura de la responsabilidad parental la cual, además de ser un componente de la patria potestad fijada por la legislación civil, establece en cabeza de los padres las obligaciones de orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los hijos menores dentro de su proceso de formación, lo cual incluye la responsabilidad solidaria y compartida de los progenitores, de asegurarse que los niños, niñas y adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. Y el Art. 10 Ibíd., consagra el principio de corresponsabilidad según el cual la familia y por ende los progenitores, son los primeros llamados a garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a través de su atención, cuidado y protección, concurriendo también el Estado y la sociedad.

La Corte Constitucional destaca que la normatividad de infancia y adolescencia es clara en determinar que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que ambos padres ejerzan su custodia para el desarrollo armónico e integral, a la vez que la responsabilidad parental les fija a éstos el deber conjunto de cuidado, amor y protección de los hijos que inicia desde la primera infancia y culmina cuando llegan a la edad adulta. Y ello es asi en tanto el cuidado personal hace parte de los derechos fundamentales de los niños al cuidado y al amor, al igual que propende por generarles una completa protección contra los eventuales riesgos para su integridad física y mental. Nada mejor que los hijos menores o impedidos crezcan en el seno familiar rodeados de un ambiente de felicidad, amor, comprensión y seguridad que les brinde bases sólidas para el desarrollo armonioso de su personalidad.

Por otra parte, el deber de custodia y cuidado personal de ambos padres frente a los hijos menores, además de responder a los lineamientos de la progenitura responsable y a la igualdad de derechos y obligaciones entre los progenitores, se justifica prevalentemente desde la perspectiva constitucional en el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y en el derecho que tienen a la unidad familiar.

Al respecto, el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes ha permitido variar la concepción del menor como objeto de protección, a la actual visión de sujeto titular de derechos prevalentes. Para lo cual, la Convencion sobre los Derechos de los Niños (ONU, 20 de noviembre de 1989, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, siendo parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, Art. 93 C.P.), interpretada por el Comité de los Derechos del Niño entiende que el objeto del interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño.[5]

De tal forma que, la plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque basado en derechos, para garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual de los niños, niñas y adolescentes, además de promover su dignidad humana. Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño determinó que el interés superior del menor comprende tres dimensiones: a) consiste en un derecho sustantivo a que el interés superior del niño sea una consideración primordial tenida en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o a los niños en general; b) es también un principio jurídico interpretativo fundamental, conforme al cual, cuando una disposición jurídica admita más de una interpretación, se elegirar aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño; c) es una norma de procedimiento, de manera que siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a uno o más niños, se deberá incluir una evaluación de las posibles repercusioens de la decisión en el o los menores de edad involucrados, dejando de presente explícitamente que se tuvo en cuenta ese derecho.[6]

El mismo Comité enunció algunos elementos a tener en cuenta para evaluar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, destacándose entre ellos: a) la opinión de los niños (pues el Art. 12 de la Convención reconoce el derecho que les asiste a expresar su opinión en todas las decisiones que los afecten, según su edad y madurez); b) la preservación del entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones, por lo cual el Comité consideró que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño, pero que en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular (lo que implica que el juez, al evaluar el interés superior, debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso), y c) el cuidado, la protección y la seguridad del niño, procurando la conservación del entorno familiar cuando los padres están separados y viven en lugares diferentes (incluso, los Arts. 7.1 y 9.1 de la Convención establecen los derechos que tiene los niños, niñas y adolescentes a ser cuidados por ambos padres y a mantener con ellos las relaciones personales y el contacto directo de modo regular cuando estén separados de uno o de ambos padres, salvo cuando las circunstancias lo exijan, con el objeto de conservar aquel interés superior.[7]

La Corte Constitucional ha reconocido que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formar reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario, el contenido de dicho interés, de naturaleza relacional y real, solo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. Ello significa que en estos casos, las autoridades están investidas de un margen importante de discrecionalidad, que siempre debe privilegiar los derechos de los niños, niñas y adolescentes.[8]

Particularmente, en Sentencia T – 510 de 2003, esta Corporación realizó un esfuerzo por sistematizar el principio del interés superior del menor, fijando dos parámetros para identificar cuándo puede verse involucrado dicho principio y con base en ello, orientar el análisis y resolución de casos puntuales: a) condiciones jurídicas: las pautas fijadas en el ordenamiento encaminadas a promover el biestar infantil (principio ad infans), alrededor del Art. 44 C.P. (garantía del desarrollo integral del menor, así como de las condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; protección ante riesgos prohibidos, equilibrio con los derechos de los padres, provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor, necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno y materno filiales), y b) condiciones fácticas, esto es, las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar que rodean cada caso individualmente considerado.[9]

La Corte ha manifestado también que, sabiendo que uno de los eventos más traumáticos para los miembros de una familia es su separación, en especial cuando existen hijos menores de edad (quienes por su escasa madurez emocional terminan siendo los más perjudicados con la ruptura de la pareje que conformaban sus padres), a los niños, niñas y adolescentes no debería trasladárseles la carga traumática que representa la terminación del vínculo familiar, sino que los padres – en primera medida – y las autoridades competentes deben propender por garantizar su estabilidad física, mental y psicológica a partir de un entendimiento civilizado que permita definir de manera prevalente la custodia y el cuidado personal de los menores hijos en beneficio del derecho fundamental que les asiste a tener una familia y a no ser separados de ella, bien sea porque se trate de una decisión que se debe asumir en procesos como el de divorcio, o en el trámite sumario que pretenda definir la custodia y el cuidado personal de los hijos no emancipados.

De esta manera, los hijos no pueden ser tratados como trofeos de la contienda personal y patrimonial que exista entre sus padres, al contrario, se les deben brindar las garantías para que, a pesar de la ruptura sentimental de sus padres, puedan crecer en un ambiente donde adquiera relevancia la progenitura responsable con la intervención de ambos padres de ser posible, en procura de lograr el desarrollo armónico e integral de los niños, su estabilidad, su seguridad y el afianzamiento del sentimiento de valoración a través de la familia. Así, aun cuando los padres estén separados por diversas razones, la convivencia familiar con los hijos se debe garantizar en la medida que responda al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, pues su divorcio no afecta dicho estatus, en tanto la relación filial permanece y con ello los deberes y las obligaciones que se adscribren a los progenitores.[10]

En control concreto de constitucionalidad, se consideró que no existen roles absolutos en la crianza de los menores de edad por cuanto esa idea ha mutado en el estado actual de las relaciones familiares. Si bien en la concepción tradicional de género, sólo las mujeres adultas son aptas para guardar y cuidad a las niñas, mientras los hombres, tienen vedada la custodia exclusivamente por su condición natural masculina, lo cierto es que esa visión estereotipada del papel del género en la familia se ha superado con la evolución de los roles masculino y femenino en el mundo contemporáneo, por lo cual es irrazonable afirmar que un progenitor del sexo masculino no puede custodiar a su hija en la etapa de la pubertad, porque el hecho de ser masculino afecta la intimidad, privacidad, salud y pudor de la menor.[11]

Igualmente, en 2018 la Corte tuvo la oportunidad de preguntarse si se encuentra regulada íntegramente en Colombia por parte del legislador la figura de la custodia compartida como una institución del derecho de familia y de menores. La respuesta fue negativa, lo cual dio la oportunidad para sentar lineamientos que permitan ponderar su conveniencia según el contexto familiar, entre ellos los siguientes:

·         Escuchar y tener en cuenta la opinión de los niños, niñas y adolescentes en lo relacionado con la definición de su custodia y cuidado personal, según su edad y nivel de madurez, en tanto son sujetos de derechos. 

·         La edad de los hijos comunes, ya que durante los primeros años de vida el modelo compartido no siempre puede ser el más garantista de sus derechos.

·         El ejercicio de la custodia compartida debe aparejar una continuidad, una estabilidad en los cuidados personales y un bienestar relacional e integral para los niños, niñas y adolescentes. De allí que resulte indispensable la idoneidad de ambos padres para ejercer la custodia compartida, su flexibilidad de tiempo y su compromiso con el sostenimiento de los hijos comunes. 

·         La interacción e interrelación del niño, niña y adolescente con sus figuras paternas, con el fin de que puedan crecer en un círculo de afecto y seguridad.

·         El lugar donde estará el menor: residencia alternada en el domicilio cercano de los padres -proximidad geográfica-, o domicilio familiar del menor con alternancia de residencia de los padres. Sobre el punto, la Sala resalta que desde la experiencia internacional, el modelo de residencia alternada del menor en el domicilio de los padres es el más acogido.

·         El tiempo que el niño, niña y adolescente estará bajo el cuidado de cada progenitor, velando porque sean periodos equilibrados y equitativos. Lo más recomendable es que sean por semanas o periodos mensuales, en tanto el sistema de días alternados en una misma semana no favorece la adaptación del menor y genera confusión en sus rutinas diarias.

Algunas investigaciones recomiendan que los periodos fijados no sean tan largos, ni que estén divididos entre lectivos y no lectivos, toda vez que crea el modelo del progenitor que exige y es disciplinado para dar cumplimiento a los compromisos académicos del menor, y el otro progenitor que se asocia a vacaciones y ocio.

·         El ajuste del niño, niña y adolescente al hogar familiar, la escuela y la comunidad. En tal sentido, la determinación del modelo de custodia compartida debe tener en cuenta que los procesos de escolaridad empiecen o continúen su curso normal y que los menores mantengan sus hábitos y rutinas generales (tareas, comidas, sueño, responsabilidades propias de la edad) sin causar mayores traumatismos en el proceso de desarrollo armónico e integral. Significa lo anterior que, por ejemplo, en caso de tener residencias alternadas, podrá contar con hábitos que de consuno establezcan los padres, como patrones de orientación y crianza comunes, o cuando menos semejantes.

·         La salud física y mental de los progenitores, teniendo en cuenta que solo en aquellos casos absolutamente extremos y que cuenten con los debidos certificados médicos que demuestren la falta de idoneidad física o mental de la madre o el padre, no resulta conveniente otorgar el ejercicio de la custodia y el cuidado personal compartido de los menores hijos.

·         La convivencia con el menor trae implícito que el progenitor que se encuentra bajo su cargo deba asumir los gastos económicos como brindar vivienda, alimentación y recreación durante los días que aquel permanezca en su residencia. Además se deberá establecer de forma equitativa y proporcionada a la capacidad económica de los alimentantes – regla general de alimentos – lo concerniente a gastos fijos como educación, salud y vestido, entre otros, al igual que lo relacionado con los demás gastos extraordinarios.

Todo lo indicado, ciñéndose como mínimo a tres pilares fundamentales, a saber: a) el principio de co - responsabilidad parental, que se traduce como la responsabilidad de ambos padres sobre las decisiones trascendentales de los hijos comunes, independientemente de su ruptura como pareja sentimental o su situación de convivencia, de tal forma que se dé un reparto efectivo, equitativo y equilibrado de derechos y responsabilidades de los progenitores en el ejercicio de sus funciones parentales asociadas a la crianza, cuidado y educación de los hijos comunes; b) el principio de igualdad parental que refiere a la igualdad real entre ambos padres que permita afianzar la progenitura responsable constitucionalmente establecida; y c) a ser entendido como el más relevante de todos, el derecho a la co - parentalidad de los niños, niñas y adolescentes, que refiere a otorgar las más altas garantías para hacer efectivo el interés superior del menor como consideración primordial y su derecho a tener una familia donde concurran ambos padres activamente.[12]

Con todo lo aquí referido, me permito esbozar las siguientes conclusiones:

1. En primer lugar, es innegable que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a tener una familia y a no ser separados de ella. Ese es el fundamento constitucional para la regulación del derecho a custodia y a visitas. 
2. Pero también lo es (por difícil que sea de aceptar para aquellos progenitores quienes, por razones de esta pandemia, se quedaron sin gozar de uno u otro derecho, bien porque no pudieron ejercer su derecho a visitas, o lo que sería peor, porque el menor terminó en la residencia del otro progenitor cuando éste las estaba ejerciendo) que el derecho fundamental, más prevalente en este momento, es el del propio niño, niña o adolescente a gozar de un entorno saludable que evite riesgos para su vida, integridad física y salud (a la fecha de esta publicación, hay varios casos de niños contagiados en Colombia).
3. No debe llegar a malentenderse por el progenitor afectado por la contingencia, que el no poder contar con la presencia física del niño es un hecho que le está "impidiendo" ejercer a cabalidad su derecho, bien sea a la custodia, o a las visitas. 
4. Recuérdese que la impotencia en cuanto a no poder verse físicamente puede sortearse con todo el cúmulo de posibilidades que ofrece Internet: siendo creativos, los padres pueden chatear con sus hijos, utilizar videollamadas (Whatsapp, Skype), crear grupos para reuniones virtuales (Zoom, etc.), o incluso abrir canales de Youtube, Facebook, etc., con el fin de, por ejemplo, hacer grabaciones para leerle un cuento a su hijo. Es cuestión de ser creativos. Y por supuesto, de encontrar espacios de acercamiento entre los padres, para hacer a un lado sus desavenencias particulares, encontrando un propósito común: el bienestar físico y emocional del hijo en común. 
5. Finalmente, no sobra recordar que el uso de estas tecnologías es algo que, habiendo procesos judiciales en curso (por ejemplo, de divorcio o regulación de visitas), permite hacer un seguimiento suficiente a efectos de demostrar ante el Comisario, Defensor o Juez de Familia, el acatamiento cabal de los progenitores en cuanto a este tipo de obligaciones. 
6. En últimas, si se hace imperativo el tener que trasladar el niño, niña o adolescente, de un hogar a otro, una manera de poder sortear la situación, en caso de ser retenido por las autoridades de policía, es exhibir el acuerdo conciliatorio o sentencia judicial, para demostrar la legitimidad del traslado en estos tiempos de aislamiento.

Finalizo reiterando que el régimen de visitas es el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a mantener contacto con el progenitor con el que no viven bajo el mismo techo. Debe estar encaminado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares. 

A través del proceso de reglamentación o regulación de visitas, se busca mantener un equilibrio entre los padres separados para ejercer sobre sus hijos los derechos derivados de la autoridad paterna, éstas visitas pueden ser acordadas por los padres según las circunstancias concretas del caso, con aprobación del funcionario correspondiente o, en su defecto, fijadas por el juez de familia, después de un estudio detallado de la conveniencia, tanto para niño, niña o adolescente, como para cada uno de sus padres. 

Entre los deberes de los padres separados o divorciados está el de velar por el cuidado permanente de su descendencia, y que ante la separación física, material de la pareja, los hijos quedan al cuidado directo de uno solo de aquellos, sin embargo, el padre que no ejerce este cuidado directo, tiene el derecho de visitar a los hijos y de ser visitados por ellos en forma permanente. Quiere decir lo anterior que la reglamentación de visitas es un derecho de los niños, las niñas y los adolescentes, absolutamente exigible frente al padre que las impide o frente aquel que simplemente no las ejerce.

Téngase en cuenta todo lo expuesto, más que para defender una posición litigiosa, con el objeto que los padres en conflicto puedan tomar en esta particular coyuntura una decisión razonable y sostenible, ajustada a equidad y derecho, teniendo en cuenta el amplísimo margen de discrecionalidad con que cuenta el eventual operador judicial para lograr una regulación del asunto, de persistir el desacuerdo.

Confío que estas reflexiones sirvan para ayudar a los padres que atraviesen por estos momentos, la disyuntiva que este artículo pretende ayudar a comprender. Sé que digo lo que a muchos padres no les gustaría escuchar (que en la práctica, es mejor ceder en su pretensión a insistir en la visita habitual, y utilizar herramientas tecnológicas para superar las dificultades), pero lo que debe insistirse aquí es en pensar en el interés superior del niño. Y ese interés es absolutamente claro: gozar de buena salud, para lo cual, es imprescindible estar aislado físicamente de agentes patógenos, así nos duela de corazón reconocerlo.

NOTA: en cuanto a las últimas directrices del ICBF sobre el tema, les comparto este link: https://www.icbf.gov.co/noticias/informacion-la-opinion-publica-19

Espero que ésta explicación sea útil para ustedes. Mil saludos a todos. 

Camilo García Sarmiento

En el evento de requerir asesoría al respecto para un caso específico, estoy disponible en mi sitio web enfasislegal.webnode.com.co o escribirme a mi email: enfasislegal@gmail.com, Whatsapp: 314 48 48 171

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[1] Al respecto, Corte Constitucional, Sentencias T – 887 de 2009, M.P.: Mauricio González Cuervo, y T – 012 de 2012, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio, entre otros pronunciamientos.

[2] ICBF, Concepto 137 de 2012.

[3] Corte Constitucional, Sentencia T – 523 de 1992.

[4] Corte Constitucional, Sentencia T – 384 de 2018 (20 de septiembre), M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. Citando las Sentencias C – 371 de 1994, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo, y T – 408 de 1995, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

[5] Observación General Nº 14, del 29 de mayo de 2013, interpretando el Art. 3.1 de la Convención.

[6] Corte Constitucional, Sentencia T – 384 de 2018 (20 de septiembre), M.P.: Cristina Pardo Schlesinger.

[7] Observación General Nº 14, del 29 de mayo de 2013, interpretando el Art. 3.2 de la Convención.

[8] Corte Constitucional, Sentencias C – 683 de 2015, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio; T – 510 de 2003 (M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa), T – 397 de 2004 (M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa); C – 840 de 2010 (M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva); T – 689 de 2012 (M.P.: María Victoria Calle Correa); T – 767 de 2013 (M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C – 239 de 2014 (M.P.: Mauricio González Cuervo).

[9] M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. Reiterada en múltiples sentencias posteriores. También, Sentencias C – 507 de 2004, C – 468 de 2009, C – 804 de 2009 (M.P.: María Victoria Calle Correa), C – 239 de 2014 (M.P.: Mauricio González Cuervo), C – 683 de 2015 (M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio); y T – 442 de 1994 (M.P.: Antonio Barrera Carbonell).

[10] Corte Constitucional, Sentencia T – 384 de 2018 (20 de septiembre), M.P.: Cristina Pardo Schlesinger.

[11] Corte Constitucional, Sentencia T – 587 de 2017.

[12] Sentencia T – 384 de 2018 (20 de septiembre), M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. Citando como bibliografía relevante para el fallo la siguiente: Duarte Gualdrón, Rosario (2015). Custodia compartida en Colombia: Análisis desde el interés superior del niño y perspectivas desde el derecho comparado. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Bogotá; Jaramillo Sierra, Isabel Cristina & AAVV (2015). Decisiones sobre custodia y visitas: la perspectiva jurídica y familiar. Universidad de Los Andes, Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Psicología. Bogotá; Morales Ortega, Helana & AAVV (2011). La custodia parental compartida: un análisis desde la perspectiva de género y de derecho. Revista Justicia No. 20 diciembre de 2011, Barranquilla - Colombia; Lathrop Gómez, Fabiola (2008). La custodia compartida de los hijos. Editorial La Ley. Madrid – España; Fariña, F & AAVV (2016). Custodia compartida, corresponsabilidad parental y justicia terapéutica como nuevo paradigma. Anuario de Psicología Jurídica; entre otros documentos.