Consejos de Derecho Laboral (CORONAVIRUS - COVID 19): posibilidades de renegociación salarial (reducción de la jornada laboral sin afectar el salario mínimo legal)

Publicado por: Camilo García Sarmiento

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Hola a todos:

Otro de los temas que por estos días de cuarentena (acaecida como resultado de la pandemia de coronavirus / COVID 19) se están planteando los empresarios, buscando alternativas para tratar de paliar la situación de crisis laboral, es la siguiente:

Una vez agotadas las posibilidades limitadas de las licencias no remuneradas y el otorgamiento de vacaciones no disfrutadas o anticipadas, ¿es posible concertar con los trabajadores una reducción efectiva del costo laboral por pago de nómina, sin violar la regulación sobre el salario mínimo legal?

Para responder a esta pregunta, debemos establecer en qué consiste la limitación legal fijada con respecto a la institución del salario mínimo: 

Según el Art. 145 del Código Sustantivo del Trabajo (C.S.T.), salario mínimo es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia, en el orden material, moral y cultural. Los factores y procedimiento de fijación en Colombia son los previstos por los Arts. 146 y 147 C.S.T.

Para la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), el salario mínimo se ha definido como la cuantía mínima de remuneración que un empleador está obligado a pagar a sus asalariados por el trabajo que éstos hayan efectuado durante un periodo determinado, cuantía que no puede ser rebajada ni en virtud de un convenio colectivo ni de un acuerdo individual. 

La finalidad del establecimiento del salario mínimo es proteger a los trabajadores contra el pago de remuneraciones indebidamente bajas. La existencia de una remuneración salarial mínima ayuda a garantizar que todos se beneficien de una justa distribución de los frutos del progreso y que se pague un salario mínimo vital a todos quienes tengan empleo y necesiten esta clase de protección. Los salarios mínimos también pueden ser un elemento integrante de las políticas destinadas a superar la pobreza y reducir la desigualdad, incluyendo las disparidades que existen entre hombres y mujeres.

(Organización Internacional del Trabajo: ¿Qué es un salario mínimo? Internet: https://www.ilo.org/global/topics/wages/minimum-wages/definition/lang--es/index.htm)

Este salario mínimo tiene estrecha relación con el concepto de "mínimo vital", es decir, el mínimo de ingresos que toda persona necesita para garantizarle un mínimo de condiciones de subsistencia. Aclarando que el mínimo vital es distinto para cada persona (alguien con necesidades especiales, por ejemplo, una persona que requiera mayores ingresos por razones como el padecer una enfermedad catastrófica), y sin perjuicio de la necesidad de fijar objetivamente un "salario mínimo" por políticas fiscales, económicas, etc.

Además, la previsión del salario mínimo, entendida como un derecho fundamental de todas las personas naturales a poder devengar una "remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo", está garantizada expresamente por el Art. 53 de la Carta Política. Siendo éste uno de los ejes de construcción de la doctrina del "mínimo vital" por la jurisprudencia de nuestra Corte Constitucional, vigente a la fecha presente, con estrecha relación con otros derechos (subsistencia, igualdad, vida digna, seguridad social, etc.).

Según el Núm. 3º del Art. 147 C.S.T., para quienes laboren jornadas inferiores a las máximas legales y devenguen el salario mínimo legal o convencional (esto es, el definido en algunos casos por la convención colectiva de trabajo, situación que no es la generalidad del contexto laboral por supuesto), éste (refiriéndonos para lo que aquí importa al salario mínimo legal) regirá en proporción al número de horas efectivamente trabajadas, con excepción de una jornada especial de 36 horas, prevista por el Art. 148 C.S.T.

La fijación del salario mínimo (legal) modifica automáticamente los contratos de trabajo en que se haya estipulado un salario inferior (Art. 148 C.S.T.). En otras palabras, al reajustarse el salario mínimo, automáticamente deben reajustarse los contratos pactados por ese monto específico (se reitera: esta disposición del Art. 148 C.S.T., NO aplica para salarios superiores al mínimo legal, siempre y cuando la ausencia de reajustes no termine finalmente, llegando al límite objetivo del salario mínimo).

Cuando se define un salario mínimo, es importante indicar qué componentes del salario podrán contabilizarse a efectos de calcular dicha cuantía mínima, como las condiciones bajo las cuales se admitirá un salario en especie y el valor máximo de esta parte del pago, cuál será la forma de cálculo del salario mínimo para los trabajadores remunerados a destajo (es decir, por unidad de obra realizada), y si la tasa mínima corresponde a una tarifa horaria o a una tarifa mensual (O.I.T., Ob. Cit.).

En Colombia, la ley laboral resuelve esas inquietudes de la siguiente manera:

• Partiendo de una definición general (y reforzada con una lista meramente enunciativa de ejemplos) de salario (no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, Art. 127 C.S.T.), así no se explique expresamente, debe entenderse que no es posible generar pactos de exclusión salarial (Art. 128 C.S.T.; mod., Art. 15, Ley 50 de 1990) que vulneren el límite objetivo del salario mínimo.

• Cuando un trabajador devengue el salario mínimo legal, el valor por el concepto de salario en especie no podrá exceder del 30 % sobre el total de la remuneración (Núm. 3º, Art. 129 C.S.T.).

• Según el Art. 132 C.S.T. (mod., Art. 18, Ley 50 de 1990), el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales. 

La previsión del Art. 132 C.S.T., en la práctica, supone que si el salario fue estimado por unidad de tiempo (la generalidad de los casos), es posible lograr para el empleador (pactándose así con el trabajador, que es lo ideal) una reducción en la nómina laboral procediendo, NO a renegociar una disminución del salario, sino reduciendo la jornada laboral, para que el efecto económico pretendido por el empleador (reducción de un componente del costo de la nómina) no redunde en un detrimento de las condiciones de vida de los trabajadores al violar el límite objetivo del salario mínimo. 

Veamos cómo puede lograrse legalmente ese efecto.

En la generalidad de los casos, el salario se pacta entre empleador y trabajador por unidad de tiempo. 

Ello quiere decir que el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo (en otras palabras, se pone "a la orden" del empleador), durante una jornada laboral ordinaria, la cual debe estipularse en el contrato, pero que en ningún caso, puede ser superior a la jornada máxima legal (8 horas diarias, 48 horas semanales, con sus respectivas excepciones, Arts. 158 y 161 C.S.T.), la cual en todo caso, aplicará a falta de acuerdo expreso entre las partes (Art. 158 C.S.T.). Este límite objetivo sirve, entre otras cosas, para definir el trabajo suplementario (horas extras), con las sobre remuneraciones correspondientes.

Así las cosas, si el salario mínimo mensual legal vigente para el año 2020 fue fijado en la suma de $877.803,oo, y el trabajador labora la jornada máxima legal (8 horas diarias, 48 horas semanales), la "unidad de tiempo" (hora laboral, para nuestro ejemplo) se extrapola así: 

$877.803,oo ÷ 30 días ÷ 8 horas = $3.657,51 la hora

(Redondeado, para no perjudicar los derechos del trabajador: $3.658,oo).

Por su parte, asumiendo una jornada máxima legal de 8 horas diarias, 48 horas semanales, ello significa que una persona, a lo largo de una semana (7 días calendario), puede trabajar un máximo de 48 horas. 

Así, si un mes promedio tiene 30 días calendario (más adelante haremos un cálculo más exacto, pues 30 días x 12 meses nos arrojan 360 días), esos 30 días precitados nos equivalen a 4,28 semanas (si hacemos el cálculo más exacto, un año promedio de 365 días, nos arroja un promedio mensual de 30,41 días, que dividido entre 7 días calendario nos arroja a su vez 4,34 semanas al mes).

Eso significa que un mes promedio, equivale a 4,28 o a 4,34 semanas, dependiendo de qué tan preciso decidamos hacer el cálculo (más o menos favorable a los intereses del trabajador).

En ese orden, si yo tengo un trabajador que devenga un salario bruto (es decir, sin descuentos como lo son los aportes del trabajador a seguridad social en salud y pensión) de $1.000.000,oo, el empleador puede buscar que a esta persona se le reduzca el monto que mensualmente deberá pagarle, a la suma de $877.803,oo, reduciendo NO el monto del salario, sino la extensión de la jornada, así:

$1.000.000,oo ÷ 30 días ÷ 8 horas = $4.166,66 la hora 

(Redondeado, para no perjudicar los derechos del trabajador: $4.167,oo).

Averiguar ahora, cuántas horas de trabajo, a esa tarifa específica, pueden estar comprendidas en el valor fijado como 1 SMMLV:

$877.803,oo ÷ $4.167,oo = 210,65 horas

Para no desmejorar los derechos del trabajador, vulnerando la disposición sobre salario mínimo del Art. 141 C.S.T., sé que la nueva jornada de trabajo no puede ser inferior a esas 210,65 horas (mejor, redondearlas a 211 horas, repito, para no menoscabar sus derechos frente al límite objetivo).

Con toda la anterior información, si deseo que el valor bruto mensual a pagar a este trabajador específico (es decir, antes de detraer lo atinente al descuento por cotización obligatoria del mismo a salud y a pensión), repito, el que devengaba normalmente la suma de $1.000.000,oo, sea ahora la suma de $500.000,oo, debo dividir esa suma objetivo (los $500.000,oo) entre el valor por hora definido previamente para este preciso asalariado ($4.167,oo).

$500.000,oo ÷ $4.167,oo = 119,99 horas

(Redondeando para no desmejorar los derechos del trabajador, eso quiere que puedo utilizar sus servicios personales de carácter laboral, por un máximo de 119,99 horas; así, lo mejor es pagarle el equivalente a 120 horas, o sea: 120 horas x $4.167,oo = $500.040,oo. Eso es lo mínimo que debe pagarse al trabajador, si buscamos ese objetivo de reducción, disminuir el costo directo de ese salario en un 50%).-

Se aclara que los trabajadores que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo, están exceptuados de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo (Art. 162 C.S.T.), o sea que frente a ellos hay que llegar a un acuerdo expreso (e idealmente para efectos probatorios, escrito) en reducir el monto total del salario (sin afectar el salario mínimo).

Ahora, quiero saber, a qué equivalen esas 120 horas. Si la jornada máxima laboral es de 8 horas diarias, 49 horas semanales, 

120 horas ÷ 8 horas = 15 días 

Es decir, que puedo utilizar los servicios de este trabajador, en jornada máxima legal (8 horas diarias) como máximo, por 15 días, a repartir según las necesidades de la empresa (ius variandi).

O repartir en una jornada de 5 horas, así:

120 horas ÷ 5 horas = 24 días 

Por supuesto, se pueden utilizar enfoques más agresivos. Es decir, reducir la jornada aún más (en este ejercicio se hizo el supuesto razonable de reducir la jornada a la mitad del tiempo normal; pero podría reducirse al 25 % o incluso al 10 %), pero en esos casos, al alterarse económicamente el equilibrio contractual, lo lógico (y decente) es derogar o suspender en sus efectos, cualquier cláusula de no concurrencia, o de exclusividad de servicios (es decir, la estipulación según la cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no prestar los servicios a los competidores de su empleador, la cual por cierto, no produce efecto una vez concluido su contrato laboral Arts. 26 y 44 C.S.T.).

Y se insiste, tiene que darse por acuerdo expreso (y para efectos probatorios, escrito) entre empleador y trabajador, en el marco de una negociación justa, en igualdad de condiciones, y sobre un supuesto de una necesidad razonable (como puede llegar a ser la contingencia tan catastrófica que implica los efectos de la pandemia del COVID 19 para ciertos sectores económicos, si les impide materialmente desarrollar su actividad económica normal, exponiéndose a una crisis que termine por afectar su capacidad para cumplir a sus trabajadores).

En todo caso, cabe aclarar que los trabajadores de dirección, confianza o manejo están excluidos de la jornada máxima legal, y que en consecuencia no tienen derecho a sobre remuneración por horas extras (pero sí por recargo nocturno, como lo ha definido la Sala de Casación Laboral de nuestra Corte Suprema de Justicia en varios pronunciamientos, por ej., Casación del 1º de agosto de 2012, Ecp. 40016, M.P.: Elsy del Pilar Cuello Calderón), pues así lo establece expresamente el Núm. 1, Lit. a, del Art. 162 C.S.T. (la regulación sobre recargo nocturno es del Art. 168 C.S.T.). Lo mismo se predica frente al pago de dominicales y festivos (Arts. 179 y 180 C.S.T.), pues esas normas no hacen excepciones.

En esos casos, no es procedente reducir su jornada, sino reducir el monto del salario, dentro de los límites objetivos del salario mínimo (y por supuesto, con la racionalidad justa teniendo en cuenta su función dentro de la compañía, y la previsión de no exceder su carga laboral, prevaliéndose de su particular condición).

Como la ley laboral no define qué es un trabajador de dirección, confianza o manejo, me permito recordar que la Corte Suprema de Justicia ha asumido en inveterada jurisprudencia, la noción brindada por el tratadista mexicano Mario de La Cueva, en los siguientes términos: 

"Según lo han expresado esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás que el artículo 32 indica constituye ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central" (Sentencia del 22 de abril de 1961, G.J. 2239).

Y, para finalizar, no sobra recordar que sin importar la "optimización" de la carga laboral aquí esbozada (reduciendo la jornada laboral a quienes procediere), el Índice Base de Cotización (I.B.C.), que constituye la base pago de aportes a seguridad social (y que debe corresponder al salario, con todos los elementos que le componen) NUNCA puede ser inferior a 1 SMMLV (Parágrafo 1º, Art. 18, Ley 100 de 1993). 

Para que no se tengan problemas a futuro con los trabajadores (las sumas no consignadas a pensión son imprescriptibles mientras esté pendiente el derecho pensional en construcción) y con la UGGP, por ser demasiado "creativos" en desmedro de sus trabajadores.

Espero que ésta explicación sea útil para ustedes. Mil saludos a todos. 

Camilo García Sarmiento

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