Consejos de Derecho Laboral (CORONAVIRUS / COVID 19): efectos legales de las licencias no remuneradas a término indefinido 1

Publicado por: Camilo García Sarmiento

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Hola a todos:

Otro de los temas que por estos días de cuarentena (acaecida como resultado de la pandemia de coronavirus / COVID 19) se están planteando los empresarios, buscando alternativas para tratar de paliar la situación de crisis laboral, es la siguiente:

¿Cuáles son los efectos legales de las licencias NO REMUNERADAS, y muy especialmente, de las licencias no remuneradas, pactadas A TÉRMINO INDEFINIDO?

Para desarrollar la respuesta a esta pregunta, me permito anticipar que el tema tiene particular importancia como una manera de lograr la SUSPENSIÓN del contrato de trabajo, con sus efectos correspondientes.

Procedo entonces, a dar la correspondiente explicación general sobre el asunto, recordando lo que en otras oportunidades he insistido, que cada empresa y cada persona son un mundo distinto, y que por ende, sin perjuicio de las orientaciones generales, CADA CASO ES DIFERENTE:

La suspensión del contrato de trabajo está regulada por los Arts. 51 a 53 C.S.T.; en los siguientes términos:

1)      El Art. 51 C.S.T. define taxativamente (esto es, de manera estrictamente limitativa, de tal manera que no admite situaciones diferentes a las circunstancias específicamente delimitadas) los eventos – cinco (5) en total – en los cuales puede suspenderse legalmente el contrato de trabajo.

Uno de ellos (Núm. 4º, Art. 51 C.S.T.) es el siguiente: “Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria”.

A diferencia de los demás cuatro eventos (fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida la ejecución del contrato; muerte o inhabilitación del empleador cuando éste sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensión temporal del trabajo; suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, total o parcial, hasta por 120 días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, previa autorización del Ministerio del Trabajo; servicio militar; detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de 8 días y por cuya causa no se justifique la extinción del contrato; y huelga legalmente declarada), la licencia o permiso temporal (remunerada o no), es el único caso en los cuales las partes pueden pactar voluntariamente la suspensión contractual de la relación de trabajo. Este punto (para lo que aquí nos interesa) será retomado más adelante en este escrito.

2)      El Art. 53 C.S.T., explica los efectos de la suspensión del contrato laboral, remitiéndose expresamente a aquellas contempladas (se reitera, taxativamente) en el Art 51 Ibíd.; tales efectos son los siguientes:

·         Se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar personalmente el servicio (es decir, el trabajador no está obligado a laborar, esto es, a poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo bajo la continuada dependencia o subordinación de este último), por los lapsos particulares y específicos durante los cuales se desarrolle el periodo de suspensión.

Recíprocamente, se interrumpe para el empleador la obligación de pagar los salarios al trabajador por los lapsos particulares y específicos durante los cuales se desarrolle el periodo de suspensión.

En otras palabras, si se le concede al trabajador una licencia no remunerada por un lapso temporal de 17 días, contados desde el 5 de mayo de 2020 y hasta el 22 de mayo siguiente, inclusive, el trabajador no está obligado a ir a laborar entre esos 17 días (5 a 22 de mayo de 2020) y el empleador no está obligado a pagarle salarios por el servicio que no está prestando (amparado bajo la licencia pedida y aceptada por el empleador), durante esos mismos 17 días (5 a 22 de mayo de 2020), pero ambas partes sí están obligadas a cumplir con sus obligaciones (el asalariado, de trabajar, y el empleador, de pagar salarios) por los días restantes, es decir, los comprendidos entre los días 1º a 4 de mayo, inclusive, y entre los días 23 y 31 de mayo de 2020.

Para efectos del pago de salarios, recuérdese la definición legal de salario del Art. 127 C.S.T., y de lo que no es salario según el Art. 128 C.S.T., para cada caso específico.

·         Durante la suspensión corren a cargo del empleador, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores. Esa obligación (en la redacción original del Código Sustantivo del Trabajo) debe entenderse actualmente, como la de afiliar y consignar aportes al Sistema General de Seguridad Social en sus distintos componentes (para lo más inmediato a entender, la continuidad en el pago de aportes a salud, supone para el asalariado la posibilidad de acceder a las prestaciones asistenciales – atención médica – y económicas – incapacidades laborales por enfermedad general).

·         Los periodos de suspensión del contrato laboral pueden descontarse por el empleador al liquidar vacaciones (no son una prestación social, sino un descanso remunerado), cesantías (su efecto se proyecta indirectamente a los intereses sobre las cesantías, al momento de su liquidación) y jubilaciones (aclarando que esa obligación se subroga al sistema general de seguridad social en pensiones).

Aclárese que la prima legal de servicios, si bien es una prestación social, no está eximida expresamente en el texto del Art. 53 C.S.T., por lo cual, deberá pagarse conforme a las reglas legales, sin desconocer los tiempos efectivamente no servidos como resultado directo de la suspensión del contrato laboral. En otras palabras, no puede descontarse el término de suspensión de la liquidación de la prima de servicios. Esa ha sido la opinión del Ministerio de Trabajo (en su momento, de la Protección Social) en Concepto Nº 200588 del 16 de julio de 2008.

3)      El Art. 52 C.S.T., establece que desaparecidas las causas de la suspensión temporal del contrato, el empleador debe avisar a los trabajadores, en los primeros tres (3) eventos determinados del Art. 51 C.S.T. (a saber: fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida la ejecución del contrato; muerte o inhabilitación del empleador cuando éste sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensión temporal del trabajo; suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, total o parcial, hasta por 120 días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, previa autorización del Ministerio del Trabajo), la fecha de la reanudación del trabajo, mediante notificación personal o avisos publicados no menos de dos (2) veces en un periódico de la localidad (esto es, el lugar o lugares donde funcionan los centros de trabajo), y debe admitir a sus ocupaciones anteriores a todos los trabajadores que se presenten dentro de los tres (3) días (hábiles) a la notificación o aviso.

Por supuesto, esta previsión no aplica para el caso de la licencia que nos ocupa en este documento.

Hasta aquí, la regulación estrictamente legal. Veamos qué ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, respecto del tema, en aspectos concretos.

·         Casación Laboral del 3 de octubre de 1966, M.P.: Mario Barrios Monroy (se discutió la suspensión del contrato por efecto de una beca concedida en ese entonces por el I.S.S., con ocasión de la terminación del contrato una vez el becario no retornó a trabajar): la voluntad de los contratantes, o aún la del solo trabajador basta para impedir que la interrupción del trabajo subalterno sea considerada al efecto de una suspensión del contrato y para mantener convencionalmente la ficción de su continuidad, siempre que así se exprese

·         Sentencia del 29 de julio de 1986, M.P.: Humberto de la Calle Lombana: la suspensión del contrato de trabajo no determina la pérdida del derecho a la cesantía, vacaciones y otras prestaciones. Pero el cómputo del tiempo de servicios efectivos que se hace para liquidad las prestaciones legales a cargo del patrono puede no coincidir con la duración del vínculo contractual, como cuando ocurre suspensión por licencia u otra causa análoga (reiteración de Sentencia del 27 de enero de 1950, G. del T., V, pág. 19).

·         Sentencia del 25 de noviembre de 1982, M.P.: Juan Hernández Sáenz: existe diferencia notoria entre la terminación y la suspensión del contrato de trabajo. La primera extingue definitivamente el vínculo jurídico entre quienes fueron empleado y empleador. La segunda deja latente aquel nexo, pero dispensa a las partes de cumplir las obligaciones primordiales que para ellas emanan de tal vínculo: el trabajador deja de prestar el servicio convenido, sin que esa actitud pueda ser calificada como inejecución arbitraria de sus labores y motivo justo para un despido, el patrono se abstiene de retribuir al trabajador, sin que esto equivalga a retención legítima de salarios o a retardo caprichoso en satisfacerlos. Pero si la suspensión del contrato de trabajo interrumpe lícitamente el cumplimiento de las obligaciones cardinales y recíprocas que de él surgen para los contratantes, esta mera circunstancia no permite sostener que aquel vínculo jurídico desaparece en forma transitoria durante el lapso en que el contrato se halle en suspenso.

Tan cierto es ello, que el Art. 53 C.S.T., prevé que mientras dure suspendido el contrato, subsiste el amparo patronal para los trabajadores en caso de muerte o enfermedad. Y dispone, así mismo, que el plazo de la suspensión sólo puede descontarlo el patrono para efecto del reconocimiento de vacaciones, de cesantía y de pensión de jubilación, es decir, únicamente en la hipótesis del descanso anual remunerado y de las prestaciones sociales que se causan por un servicio cumplido de manera real y efectiva (concretamente, las cesantías, y en su momento, la pensión de vejez).

·         Sentencia del 6 de abril de 1989, M.P.: Hernán Guillermo Aldana Duque (reiterando Sentencia del 25 de noviembre de 1982): el Art. 53 C.S.T., prevé que mientras dure suspendido el contrato de trabajo, subsiste el amparo patronal para los trabajadores en caso de muerte o enfermedad. Y dispone así mismo, que el plazo de la suspensión solo puede descontarlo el patrono para efecto del reconocimiento de vacaciones, de cesantía y de pensión de jubilación (es decir, únicamente en la hipótesis del descanso anual remunerado y de las prestaciones sociales que se causan por un servicio cumplido de manera real y efectiva).

Recuérdese que las obligaciones de construir el derecho a la pensión de vejez (antes, jubilación), fueron subrogados de los empleadores al sistema general de seguridad social en pensiones.

·         Sentencia del 6 de julio de 1989, M.P.: Manuel Enrique Daza Álvarez: en esta sentencia se discutió la interpretación armónica del Art. 53 C.S.T., frente a una norma que amparaba el despido injusto de un trabajador que hubiera cumplido 10 años continuos de servicios. La Corte concluyó que la expresión “servicios” allí aludida, mal podía entenderse en el sentido de actividad personal del trabajador, para no llegar a resultados absurdos, como el que si un trabajador vinculado por más de 10 años requiriera una licencia por corto plazo, se vería abocado a perder la continuidad de servicios que garantiza su estabilidad, de modo que al regresar de la licencia podría ser despedido injustamente con iguales consecuencias indemnizatorias que las que pudiera corresponder a un trabajador recién llegado.

Aplicado a otros conceptos, ésta sentencia permite entender que, por ejemplo, para el cómputo de tiempos de una indemnización por despido sin justa causa (que se liquida considerando el término de duración de la relación laboral), no puede pretender aplicarse el Art. 53 C.S.T., con miras a detraer tiempos de servicio, pues la norma es clara que no se contarán los términos de suspensión para propósitos muy específicos.

·         Sentencia del 2 de noviembre de 1993, M.P.: Hugo Suescún Pujols: se discutió un caso en virtud del cual el trabajador había solicitado y obtenido una licencia indefinida. Por su aplicabilidad inmediata al asunto particular y concreto, remito a la transcripción literal de las consideraciones de la Corte:

“El artículo 51 – 4 del C.S.T. establece que el contrato se suspende “por licencia o permiso temporal concedido por el patrono al trabajador o por suspensión disciplinaria”.

De acuerdo con el criterio del recurrente, la licencia sólo es temporal cuando contiene un término preciso de vigencia, lo cual evidentemente no consulta el texto acusado y ni siquiera los intereses del propio trabajador, porque si bien en algunos casos, como los que enuncia el artículo 57 – 6 del C.S.T. o los que se establecen en convenciones colectivas, pactos o reglamentos de trabajo, hay precisión sobre la duración de la licencia o permiso, o su término surge de las circunstancias mismas que le dan origen, habrá otros que no tienen ese límite prefijado ni lo pueden tener, y que, con el argumento del recurrente, no podrían otorgarse por el empleador pues incurriría en un acto ilícito e ineficaz frente a la ley laboral.

La licencia de larga duración no es contraria a los intereses del trabajador ni a los principios del derecho laboral. Todo lo contrario. Si el trabajador la solicita es porque tiene un interés personal o familiar en su reconocimiento con la ventaja de mantener así la vigencia de su contrato. Pero si lo que se pretende deducir es la ineficacia de una determinada licencia con el fin de establecer la continuidad de la relación laboral y la unidad contractual en el supuesto de no haber prestado el trabajador sus servicios para una empresa aquella que concedió el permiso, es éste un asunto que no admite cuestionamiento en casación por la vía directa.

Dice también el recurrente que la licencia no puede ser concedida a término indefinido y alega que lo indefinido es atributo de lo indeterminado y de lo infinito. Ese planteamiento no es exacto. Lo indefinido es sencillamente lo que no tiene término señalado o conocido. Cuando la ley habla de licencia temporal no determina la duración, de manera que no excluye la licencia indefinida, esto es, la que se concede sin hacer precisión sobre su extensión temporal.

La referencia que hace el artículo 52 – 4 a la “licencia temporal” no significa necesariamente que el permiso deba ser de corta duración, porque la extensión de la licencia es un concepto de contenido relativo. El permiso temporal se opone, en cambio, al licenciamiento definitivo que es equivalente a la extinción del vínculo laboral.”

La conclusión que aquí se extrae, sobre el precedente único (que no constituye doctrina probable y que por lo tanto puede llegar a cambiar) de la Corte de 1999, es que la licencia temporal puede ser pactada por término “indefinido”, sin que ello vaya en contravía de la recta hermenéutica legal del Art. 51, Núm. 4º, C.S.T.

Aclarándose, que la relación laboral que motivó el litigio decidido en 1999 había sido pactada a término indefinido, y que por ende, es bien posible que la Corte Suprema cambie su anterior interpretación, si por ejemplo, se conviene con un trabajador una licencia a término “indefinido”, existiendo de por medio un contrato a término fijo. En ese orden, si se llega el vencimiento del plazo contractual y no se ha dicho nada sobre la reanudación del vínculo (fijándole un término “definido” a lo que antes era “indefinido”), y se pretende desvincular al actor (informándole de la decisión de no renovar el contrato de trabajo), se estaría incurriendo en abuso del derecho y fraude a la ley.

Y mi recomendación: 

Lo SENSATO, es en todo caso, es fijar un TÉRMINO DEFINIDO, que evite abusos por parte del empleador.

·         Sentencia del 23 de noviembre de 2010, M.P.: Camilo Tarquino Gallego: Como bien se sabe, el contrato de trabajo es por excelencia bilateral, no solo por el número de sujetos que concurren a su formación, sino además, porque su celebración genera obligaciones a cargo de ambos contratantes: básicamente, al trabajador le corresponde prestar el servicio, y al empleador pagar la remuneración convenida que, en términos generales, son las que se interrumpen, en caso de suspensión del contrato de trabajo (Art. 51 C.S.T.). Pero no ocurre así con las demás obligaciones a cargo de las partes, para lo cual debe acudirse al Art. 58 C.S.T., que preceptúa que al empleador también le incumben las de protección y de seguridad para con los trabajadores, y a estos últimos, obligaciones de obediencia y fidelidad para con el patrono. Así como el Art. 57 Ibíd., que establece que, como todos los contratos, el de trabajo debe ejecutarse de buena fe, y obliga no solo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella.

En ese orden, si las obligaciones de empleados y patronos, van más allá de la prestación del servicio y el correlativo pago de la retribución, y si son éstas las únicas que quedan en suspenso transitoriamente, mientras transcurre el término de la licencia no remunerada, las demás permanecen inalterables, siempre y cuando no dependan estrictamente de la prestación de la labor, como por ejemplo, las relativas a la seguridad social a cargo del empleador, y las de fidelidad y lealtad, con responsabilidad para ambas partes. Y es que a diferencia de la terminación del contrato, la suspensión implica sólo un estado de latencia que no genera la extinción de los deberes de fidelidad y lealtad que caracterizan la relación de trabajo. No es dable imaginar que por el hecho de la suspensión del contrato, pueda el trabajador incurrir en una de las faltas que ameritan el despido, o que sea el empleador al que se le permita irrespetar o atentar contra la moral o dignidad de su dependiente laboral.

Toda esta discusión doctrinal se planteó, por cuanto en este caso, el trabajador (piloto de helicópteros), contando con licencia non remunerada, y habiéndose convenido cláusula de exclusividad de servicios, decidió prestar sus servicios personales a otro empleador, lo cual fue invocado como causal de despido.

·         SL932 – 2018 (14 de marzo), M.P.: Gerardo Botero Zuluaga: Esta providencia aclara jurisprudencialmente el recto entendimiento del Art. 53 C.S.T., en cuanto a la obligación legal del empleador de efectuar cotizaciones al sistema de pensiones cuando el contrato de trabajo se encuentra suspendido por licencia no remunerada del trabajador (Arts. 51 y 53 C.S.T.), en épocas anteriores a la Ley 100 de 1993.

Frente a este último punto (la redacción actual del Art. 53 C.S.T. es la misma de 1950, época en la cual no existían ni el I.S.S., ni mucho menos el actual sistema de seguridad social integral), la posición de los distintos actores ha vacilado en cuanto a entender que durante la suspensión del contrato de trabajo se dejan de causar los salarios a favor del empleador, no obstante, en cuanto a los aportes al sistema de seguridad social integral debe tenerse en cuenta que no se pueden dejar de cotizar los aportes a salud, pero sí los aportes a A.R.L., y pensiones del trabajador.

·         La Corte Constitucional (SU – 562, 4 de agosto de 1999, M.P.: Alejandro Martínez Caballero), advirtió que siguiendo el Art. 53 C.S.T., al trabajador no se le podrá suspender el pago de la seguridad social respecto a salud, por cuanto deben estar cubiertas las contingencias que de origen común deban desarrollarse ante las asistencias médicas y económicas procedentes, pero sí puede suspenderse el pago a pensión y a riesgos laborales, en este último caso por cuanto no hay una actividad ejecutada laboralmente que ponga en peligro al trabajador.

·         El Consejo de Estado, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, llegó a la misma conclusión en Sentencia del 14 de junio de 1983 (hablando de la suspensión disciplinaria del servidor público): se mantiene vigente la obligación de efectuar los aportes al sistema, al igual que tratándose del empleador privado, pues no se evidencia distinción. Suspender el pago de los aportes implicaría el desconocimiento de los derechos a la permanencia y continuidad en el sistema.

Ahora bien, la posición actual prevalente (opinión reiterada de Colpensiones, la UGGP, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Ministerio de Trabajo), es que los aportes a pensión SÍ se deben seguir haciendo.

Al efecto, en Concepto Nº 2522 de 2004 (reiterado en Concepto Nº 4385 de 2006), Ministerio de la Protección Social, se dijo que a diferencia de los servidores públicos (para quienes, por expresa disposición legal, no deben efectuarse aportes al sistema de seguridad social en pensiones, salud y riesgos profesionales por la entidad empleadora en los casos de suspensión disciplinaria impuesta a dichos servidores, por cuanto durante el tiempo en que dure la situación administrativa no hay una prestación efectiva del servicio ni el pago de la remuneración, lo que impide el cálculo de la cotización al sistema), no existe norma que exima a los empleadores del sector privado a pagar los aportes a su cargo (no aquellos a cargo del trabajador, en lo pertinente) para los casos de pensiones y ARP (ahora, ARL).

Sin embargo, en Concepto Nº 105509 del 21 de abril de 2008, el mismo Ministerio de la Protección Social llegó a la conclusión de que los períodos de suspensión del contrato de trabajo no constituyen tiempos válidos para el reconocimiento pensional, pues expresamente el Art. 53 C.S.T., autorizaba al empleador a descontar los mismos pare efectos de la jubilación (actualmente, la pensión de vejez), corolario de lo cual, el Ministerio consideró que no le asiste al empleador la obligación de realizar aportes en materia de pensiones.

Al efecto, el Concepto 105191 de 2013 (Departamento Administrativo de la Función Pública), clarifica con acierto lo referente a los efectos de la suspensión del contrato por causa disciplinaria para los servidores públicos.

Recordándose al respecto, que los conceptos emitidos por el Ministerio de Trabajo no tienen carácter vinculante, por cuanto corresponden a respuestas brindadas en virtud del Derecho de Petición de Información, modalidad de Consulta, en post posterior trataré de brindar una posición más clara sobre ese preciso asunto, señalando para finalizar, que el análisis sobre la conveniencia o no de efectuar dichos aportes, más allá de un criterio de legalidad, implican un análisis económico (relación costo - beneficio) enmarcados en la búsqueda de la sostenibilidad de la compañía, y la armonía de las relaciones laborales.

La novedad de la suspensión del contrato laboral se reporta según las Resoluciones 2388 y 5858 del Ministerio de Salud y Protección Social. El Art. 3.2.5.2 del Decreto 780 de 2016 establece que en los períodos de suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas por el Art. 51 C.S.T., ho habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador, los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado (IBC). Así las cosas, la empresa tendrá la obligación de seguir aportando a salud, mas no el trabajador. 

Les prometo que en mi siguiente post, voy a aclararles suficientemente ese punto. Lo recomendable, en todo caso, ante la duda, es efectuar los aportes a pensión por el empleador.

Sobre ese tema, hay que recordar también (como una amiga contadora que lidera procesos de nómina bien me lo ha dicho), que la PILA ni siquiera permite el pago discriminado, diferente a ARL y Caja de Compensación. En fín, este asunto de la contingencia es tan particular, que obligará a replantear muchos paradigmas al respecto.

Espero que ésta explicación sea útil para ustedes. Mil saludos a todos. 



Camilo García Sarmiento