Consejos en materia laboral (CORONAVIRUS / COVID 19, posibilidad de renegociar contratos de trabajo, suspensión del contrato laboral y despidos colectivos
Hola a todos:
En estos días de conmoción global por el COVID 19, he
empezado a recibir inquietudes muy preocupantes sobre un tema que
inevitablemente hay que saber enfrentar, sobre el manejo de la problemática
laboral que se nos viene entre empleadores y trabajadores.
Al respecto, frente a las inquietudes de muchos (si no
todos) los empresarios que (ante la gran incertidumbre que se viene sobre
nuestra economía, por no decir, la certeza sobre el inminente colapso que van a
experimentar varios sectores, el turismo por ejemplo, como consecuencia de la
recesión global derivada de la pandemia de coronavirus).
Así las cosas, para concretar la temática de este post,
quiero compartir con ustedes las siguientes reflexiones, sobre la posibilidad
de modificar las condiciones del contrato de trabajo, o de proceder a la
suspensión del contrato laboral, o incluso a los despidos colectivos.
1. El contrato laboral, como todos los demás contratos, debe celebrarse y ejecutarse de buena fe, y
por consiguiente, obliga no solo a lo
que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella (Art.
57, C.S.T.). Esa norma, más allá de reiterar el principio general de ejecución
contractual bajo los postulados de la buena fe (establecido en materia civil y
comercial por los Arts. 1602 C.C. y 871 C. de Co.), nos permite remitirnos a
otros principios de universal aplicación, concretamente y para lo que aquí
interesa, el denominado “ley del contrato”
(contractus lex) o “lo pactado obliga”
(pacta sunt servanda): todo contrato legalmente celebrado, es una ley para
los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales (Art. 1602 C.C.).
Una vez celebrado el
contrato laboral, las partes deben respetar lo allí pactado. Entre ello, la
obligación (legal y contractual) del empleador de pagar la remuneración pactada
(salario y demás emolumentos convenidos con ocasión de la relación laboral,
teniendo en cuenta la definición legal de salario del Art. 127 C.S.T.) en las condiciones,
periodos y lugares convenidos (Art. 57, Núm. 1º, C.S.T.). Ello, recordando que
el periodo máximo de pago del salario es mensual (Art. 134, Núm. 1º, C.S.T.), y
advirtiendo que el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el
salario en sus diversas modalidades, pero siempre respetando el salario mínimo
mensual o el fijado en pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales
(Art. 132, Núm. 1º, C.S.T.).
2. Habiéndose configurado la relación laboral, durante la
vigencia del contrato el trabajador
tiene adquirido legalmente su derecho a percibir su salario, aun cuando no haya
prestación del servicio por disposición o culpa del empleador (Art. 140
C.S.T.). Siendo fundamental entender el recto sentido de esta norma, siendo
el eje de la temática que pongo a consideración de Ustedes.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
resolvió alguna vez el caso de un trabajador que renunció (alegando despido
indirecto), alegando que el empleador no
le había permitido prestar el servicio. Para ser más precisos, el
trabajador (clasificador de algodón) alegaba que venía siendo objeto de una
persecución laboral (por haber liderado un movimiento contra la pretensión del
patrono de desmontar un esquema extralegal de remuneración salarial), materializada
en una estrategia deliberada de “marginarlo” en la compañía, manteniéndolo en su
cargo (pero sin asignarle ninguna actividad), con lo cual se había visto
desmejorado en diferentes aspectos (no percibir trabajo suplementario,
imposibilidad de ascender salarialmente, desmotivación, etc.).
La Corte, acogiendo los razonamientos de los jueces de primera
y segunda instancia, expresó claramente que la conducta patronal arriba
explicada (prácticamente, condenar al ostracismo al trabajador frente a la
compañía y a sus mismos compañeros), es ciertamente contraria a la buena fe en
la ejecución del contrato laboral, y un abuso del derecho frente al asalariado,
pues impedirle prestar el servicio para el que fue contratado devela un
ejercicio antijurídico de la potestad subordinante del empleador (Art. 23
C.S.T.).
En
otras palabras, siendo de la naturaleza de la relación jurídica laboral que el
empleador le dé al trabajador la posibilidad de laborar (que se traduce en que
éste pueda efectivamente prestar personalmente el servicio para el que fue
vinculado y a cambio del cual se le remunera), el empleador solo puede exonerar
al trabajador de laborar, pero de manera excepcional, atendiendo en todo caso a
motivos serios, racionales y justos, pues el capricho y la arbitrariedad en una
decisión semejante vulneran la buena fe del Art. 55 C.S.T.
Además,
la disposición patronal de relegar al trabajador a la pasividad laboral, sin
ninguna justificación seria, racional y justa, es un abuso de la facultad
subordinante y aparte de lesionar el derecho del asalariado a prestar
personalmente el servicio, agrede su dignidad humana, y genera la posibilidad
para éste de dar por terminada la relación, con causa imputable al empleador,
sin que ni siquiera se pueda alegar por el empleador falta de inmediatez en el
reclamo del trabajador, pues la conducta patronal que caprichosa y
arbitrariamente le reduce a la pasividad laboral al subordinado conserva
siempre actualidad (mientras se mantenga dicho estado), ameritando la
indemnización correspondiente, por ser una conducta contraria a la buena fe.[1]
Esa situación, por exótica que parezca, ha tenido precedentes.
En otro caso anterior, la Corte indicó que según el Art. 23, Lit. b) C.S.T., el
empleador goza de la potestad subordinante que le faculta para exigir del
trabajador el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo,
tiempo o cantidad de trabajo (en otras palabras, le faculta a disponer sobre la
utilización de la fuerza de trabajo del asalariado). Al punto que el Art. 140
contempla expresamente la posibilidad jurídica de que el empleador disponga que
el trabajador no preste servicio en vigencia del contrato de trabajo (tal como
puede ocurrir aquí, si una empresa se ve obligada a reducir sustancialmente, o
incluso, interrumpir parcial o totalmente sus actividades, con ocasión de la
parálisis general de la economía ocasionada por la cuarentena decretada por el
coronavirus).
Sin embargo, lo anterior no significa que siempre que el
empleador decida que su empleado se abstenga de laborar está cometiendo un acto
ilícito, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso (como
la clase de vínculo laboral, la forma de retribución del asalariado, el modo
mismo como se imparta la orden respectiva, los motivos y las consecuencias de
ésta, etc.). O que sea lícito disponer el paro del trabajador si ello de alguna
manera atenta contra su dignidad humana o sus derechos laborales en general
(Art. 57, Núm. 5º, y Art. 59, Núm. 9, C.S.T.).
Sin embargo, lo anterior no significa que siempre que el
empleador decida que su empleado se abstenga de laborar esté cumpliendo un acto
ilícito, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, tales
como la clase de vínculo laboral, la forma de retribución del servidor, el modo
mismo como se imparta la orden respectiva, los motivos y las consecuencias de
ésta. Así, no sería lícito disponer el paro del trabajador si ello de alguna
manera atenta contra su dignidad humana o sus derechos laborales en general
(Art. 57, Núm. 5º, y Art. 59, Núm. 9º, C.S.T.).
En el caso anterior, la Corte concluyó que el empleador
había lesionado la dignidad humana del trabajador al impedirle la prestación
del servicio, prohibiéndole incluso el ingreso a las instalaciones de la
empresa.[2]
Con ello lo que quiero decir es que la
decisión de decidir la inactividad del trabajador tiene que tomarse de manera
extraordinaria; sobre razones serias, objetivas y razonables, y si no es
consecuencia de causas legales o contractuales respetuosas de la ley laboral
(por ejemplo, incapacidad remunerada – pagadera por la EPS o ARL –, suspensión
del contrato por sanción disciplinaria al trabajador, o suspensión legalmente autorizada
por el Ministerio de Trabajo), no
exime al empleador de pagarle a su trabajador lo con él convenido.
En otras palabras, la inminente crisis económica de las
empresas no es causa legal para abstenerse de pagar el salario debido (y debo
resaltar, pactado contractualmente en oportunidad previa al inicio de esta
crisis), ya que esa situación se erige simplemente como una “disposición” o
incluso “culpa” del empleador, para los efectos del Art. 140 C.S.T.
De ahí que en todas las opiniones que se están divulgando en
medios de comunicación relativos a las recomendaciones que hacen abogados
laboralistas, siempre se hace énfasis en la
conveniencia (por no decir, obligación) de llegar a un acuerdo expreso entre empleador y trabajador, en cuanto
a modificar temporalmente las
condiciones del contrato de trabajo (bien sea, reducción mutuamente concertada del salario manteniendo igual la
jornada laboral, o flexibilización
de la jornada laboral, con el fin de reducir en últimas la carga salarial por
unidad de tiempo prestada), que debe
darse en cada caso en específico.
Nunca, pero nunca, será
recomendable que el empleador decida unilateralmente “reducir el salario” o lo que sería por, abstenerse de pagarlo en
su totalidad, pues esa conducta es una violación flagrante de los derechos
laborales adquiridos, ameritando en sede judicial y administrativa las
indemnizaciones y sanciones correspondientes.
3. Despejando la temática anterior, la aplicación del Art.
140 C.S.T., tiene utilidad en cuanto a señalar el efecto (desagradable para el
empleador) del despido colectivo efectuado sin autorización previa del
Ministerio del Trabajo, en contravía del Art. 40, Decreto 2351 de 1965 (mod.,
Art. 67, Ley 50 de 1990).
La norma en mención es absolutamente clara en estatuir que
cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de
trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a
las previstas en el Núm. 1º, Lit. c), del Art. 61, C.S.T. (mod., Art. 5º, Ley
50 de 1990) – terminación del contrato de trabajo por finalización de la obra o
labor contratada – o por cualquiera de las causales de terminación del contrato
por justa causa previstas por el Art. 62 C.S.T. (mod., Art. 7º, Decreto 2351 de
1965), deberá solicitar autorización previa al Ministerio del Trabajo y
Seguridad Social explicando los motivos y acompañando las correspondientes
justificaciones, si fuere el caso.
Igualmente deberá comunicar en forma
simultánea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud.
Igual autorización se requerirá cuando el empleador por
razones técnicas o económicas u otras independientes de su voluntad (todo lo
anterior engloba la crisis económica derivada de la pandemia del coronavirus)
necesite suspender actividades hasta por ciento veinte (120) días (esto es, por
cuatro meses).
En los casos de suspensión del contrato por fuerza mayor o
caso fortuito (situación que hay que evaluar en cada caso particular y concreto,
y que corresponden a un hecho imprevisto e irresistible, que difícilmente puede
llegar a entenderse aquí por razones que a continuación explicaré) el empleador
debe dar inmediato aviso al Inspector de Trabajo.
La autorización a que hace referencia el Art. 67 de la Ley
50 de 1990 podrá concederse en los casos en que el empleador se vea afectado
por hechos tales como la necesidad de adecuarse a la modernización de procesos,
equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la
productividad o calidad de sus productos; la supresión de procesos, equipos o
sistemas de trabajo y unidades de producción; o cuando éstos sean obsoletos o
ineficientes, o que hayan arrojado pérdidas sistemáticas; o los coloquen en
desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o productos
similares que se comercialicen en el país o con los que deba competir en el
exterior; o cuando se encuentre en una situación financiera que lo coloque en
peligro de entrar en cesación de pagos o que de hecho así haya ocurrido; o por
razones de carácter técnico o económico como la falta de materias primas u
otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los
que tengan como causa la consecución de objetivos similares a los mencionados.
La solicitud respectiva (de autorización para proceder a realizar despidos colectivos o suspensión de los contratos de trabajo) deberá ir acompañada de los medios de prueba de carácter financiero, contable, técnico, comercial, administrativo, según el caso, que acrediten debidamente la misma.
Valga en este punto señalar que la pandemia de COVID 19 bien
puede llegar a considerarse como una situación de “fuerza mayor o caso fortuito”
(el evento imprevisto que no es posible resistir, Art. 47 C.C.). Pero también
hay que considerar que una empresa es una unidad de explotación económica (Art.
194 C.S.T.), que como tal, debe haber contemplado algún tipo de previsión que
le permita subsistir, al menos un tiempo, durante una crisis. Consideración que
a pesar de parecer injusta, es ciertamente razonable, sin perjuicio de la
situación ciertamente excepcional que ahora se nos presenta, a fin de valorar
la necesidad de solicitar la autorización para suspender o proceder a efectuar
despidos colectivos.
Lo cual permite enfatizar el punto de que la “fuerza mayor o
caso fortuito” (como hecho imprevisto e imprevisible) no autoriza de plano para
proceder al despido colectivo o suspensión de los contratos de trabajo, sin que
medie previa autorización ante el Ministerio.
El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no podrá calificar un despido como colectivo sino cuando el mismo afecte en un periodo de seis (6) meses a un número de trabajadores equivalentes a un porcentaje del total de los vinculados con contrato de trabajo, así:
- 30 % de los trabajadores vinculados laboralmente, para empresas que tengan un número superior a 10 e inferior a 50 trabajadores.
- 20 % de los trabajadores vinculados laboralmente, para empresas que tengan un número superior a 50 e inferior a 100 trabajadores.
- 15 % de los trabajadores vinculados laboralmente, para empresas que tengan un número superior a 100 e inferior a 200 trabajadores.
- 9 % de los trabajadores vinculados laboralmente, para empresas que tengan un número superior a 200 e inferior a 500 trabajadores.
- 7 % de los trabajadores vinculados laboralmente, para empresas que tengan un número superior a 10 e inferior a 1000 trabajadores.
- 5 % de los trabajadores vinculados laboralmente, para empresas que tengan un número superior a 1000 trabajadores.
Más allá de preguntarnos qué pasa cuando las empresas tienen un número de trabajadores exactamente igual a 50, 100, 200, 500 y 1000 trabajadores (el Art. 67 de la Ley 50 de 1990 no lo establece, pero en mi opinión debe la regla interpretarse de la manera más favorable al trabajador, siguiendo de manera principialística lo sentado - se aclara, para el caso de conflictos de normas vigentes de trabajo, lo cual no ocurre aquí - por el Art. 21 C.S.T.), cabe resaltar que no existe calificación legal de despido "colectivo" para empresas que tengan menos de diez (10) trabajadores, y por ende, no aplica la sanción de ineficacia del despido colectivo que más adelante señalaré.
La sanción a que hago referencia es la siguiente: No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la autorización previa del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, caso en el cual se dará aplicación al Art. 140 C.S.T. (explicado al inicio de este mismo post).
Cuando un empleador o empresa obtenga autorización del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados por la medida, la indemnización que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal. Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable inferior a 1000 SMMLV, el monto de la indemnización será el equivalente al 50% de la antes mencionada.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, ha sido consistente en cuanto a advertir que el genuino sentido de la norma en estudio, es que si el despido colectivo de trabajadores sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo no producirá ningún efecto, los afectados con la disposición del empleador, precisamente por estar aún vigente su contrato de trabajo, tienen derecho a percibir el salario correspondiente por todo el tiempo que permanezca esta anómala situación y hasta cuando por decisión judicial o por allanarse voluntariamente el patrono a hacerlo se disponga el restablecimiento de su derecho, dado que la no prestación del servicio obedece a disposición o culpa del patrono, conforme lo establece el Art. 140 C.S.T. (de allí la mención detallada del mismo en sección previa de este post).
(Casación Laboral del 22 de enero de 1990, M.P.: Jacobo Pérez Escobar).
También se enfatiza que la estabilidad en el empleo en Colombia no es absoluta sino relativa, y por ende no subsiste frente a la autorización administrativa, sin perjuicio de las sanciones legales previstas para el despido (Casación Laboral del 12 de mayo de 2004, M.P.: Fernando Vásquez Botero) porque la crisis financiera del empleador no exime del pago de la indemnización por despido (directo o indirecto), ni la autorización ministerial, aún tratándose de despidos colectivos (Sentencia del 2 de julio de 2009, M.P.: Luis Javier Osorio López).
Agregando que esta norma no es aplicable a los trabajadores oficiales (Sentencia del 28 de septiembre de 2005, M.P.: Carlos Isaac Náder; del 17 de junio de 2009, M.P.: Camilo Humberto Tarquino Gallego, entre otros), y que la competencia para realizar la declaratoria de cierre ilegal de empresas o de despidos colectivos no radica en la justicia ordinaria sino en las autoridades administrativas del trabajo (SL900 - 2013, 19 de noviembre, M.P.: Clara Cecilia Dueñas Quevedo)
Para los más curiosos, esta tesis ha sido defendida pacíficamente desde Sentencias del 14 de octubre de 1977 (M.P.: José Eduardo Gnecco Correa); del 21 de mayo de 1986 (M.P.: Juan Hernández Sáez); del 19 de junio de 1986 (M.P.: rafael Baquero Herrera); del 19 de junio de 1986 (M.P.: Fernando Uribe Restrepo); del 29 de julio de 1986 (M.P.: Humberto de la Calle Lombana); del 28 de septiembre de 1989 (M.P.: Hernán Guillermo Aldana Duque); del 8 de marzo de 1990 (M.P.: Manuel Enrique Daza Álvarez); del 12 de junio de 1990 (M.P.: Ramón Zúñiga Valverde); del 4 de julio de 1991 (M.P.: Rafael Baquero Herrera); del 12 de mayo de 2004 (M.P.: Fernando Vásquez Botero); entre otros pronunciamientos.
También se enfatiza que la estabilidad en el empleo en Colombia no es absoluta sino relativa, y por ende no subsiste frente a la autorización administrativa, sin perjuicio de las sanciones legales previstas para el despido (Casación Laboral del 12 de mayo de 2004, M.P.: Fernando Vásquez Botero) porque la crisis financiera del empleador no exime del pago de la indemnización por despido (directo o indirecto), ni la autorización ministerial, aún tratándose de despidos colectivos (Sentencia del 2 de julio de 2009, M.P.: Luis Javier Osorio López).
Agregando que esta norma no es aplicable a los trabajadores oficiales (Sentencia del 28 de septiembre de 2005, M.P.: Carlos Isaac Náder; del 17 de junio de 2009, M.P.: Camilo Humberto Tarquino Gallego, entre otros), y que la competencia para realizar la declaratoria de cierre ilegal de empresas o de despidos colectivos no radica en la justicia ordinaria sino en las autoridades administrativas del trabajo (SL900 - 2013, 19 de noviembre, M.P.: Clara Cecilia Dueñas Quevedo)
Para los más curiosos, esta tesis ha sido defendida pacíficamente desde Sentencias del 14 de octubre de 1977 (M.P.: José Eduardo Gnecco Correa); del 21 de mayo de 1986 (M.P.: Juan Hernández Sáez); del 19 de junio de 1986 (M.P.: rafael Baquero Herrera); del 19 de junio de 1986 (M.P.: Fernando Uribe Restrepo); del 29 de julio de 1986 (M.P.: Humberto de la Calle Lombana); del 28 de septiembre de 1989 (M.P.: Hernán Guillermo Aldana Duque); del 8 de marzo de 1990 (M.P.: Manuel Enrique Daza Álvarez); del 12 de junio de 1990 (M.P.: Ramón Zúñiga Valverde); del 4 de julio de 1991 (M.P.: Rafael Baquero Herrera); del 12 de mayo de 2004 (M.P.: Fernando Vásquez Botero); entre otros pronunciamientos.
En las actuaciones administrativas originadas por las solicitudes de que trata el Art. 67 de la Ley 50 de 1990, deberán pronunciarse el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en un término de dos (2) meses, so pena de incurrir el funcionario correspondiente en causal disciplinaria de mala conducta.
Frente a lo cual cabe aclarar que la norma no obliga al Ministerio de Trabajo a "decidir" la solicitud, sino a "pronunciarse" sobre ella. Punto en el cual si aplicamos las reglas sobre actuaciones administrativas (C.P.A.C.A., y Manual del Inspector de Trabajo), existe claramente el espacio para que en la realidad, el plazo para decidir de fondo se alargue (requerimientos de información, práctica de pruebas, interposición de recurso de reposición o apelación).
Sirva toda esta explicación para resaltar la necesidad de tomar una decisión de semejante calibre, de manera seria y reposada, y ante todo, respetuosa no solo de las necesidades e intereses del empresario, sino también de su contraparte, los trabajadores.
Además de resaltar que cada caso (y cada persona al cual éste se refiere) es un mundo distinto, y que no pueden asumirse soluciones genéricas como valederas para todos las particulares situaciones.
Espero que ésta explicación sea útil para ustedes. Mil saludos a todos.
Camilo García Sarmiento
Camilo García Sarmiento
En el evento de requerir asesoría al respecto para un caso específico, estoy disponible en mi sitio web enfasislegal.webnode.com.co o escribirme a mi email: enfasislegal@gmail.com, Whatsapp: 314 48 48 171
[1] Sentencia del 13 de junio de 2002, Rad. 17425; Acta
23, M.P.: Fernando Vásquez Botero. Rodrigo Zuluaga Quijano vs. Corporación
Distribuidora de Algodón – Diagonal.
[2] Sentencia 134 del 20 de mayo de 1987,
M.P.: Manuel Enrique Daza Álvarez. G.J. CXC, Nº 2429, Vol. 2, pág. 338 – 360.
También, Casación Laboral del 10 de diciembre de 1987, reiterada en Sentencia
del 11 de diciembre de 1989, Ref. 3290, M.P.: Manuel Enrique Daza Álvarez.
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