Temas curiosos de derecho procesal: las medidas cautelares innominadas (inscripción de la demanda en el registro mercantil) en procesos societarios

Hola a todos: 

Vamos hoy a hablar de un caso particular de medida cautelar innominada que a veces se solicita en procesos societarios, es decir, aquellos de conocimiento en primera instancia ante la Superintendencia de Sociedades. 

Se trata de la solicitud de inscripción de la demanda en el Registro Mercantil del domicilio social, medida cautelar que es procedente y pertinente, pues según el Art. 590 C.G.P., desde la presentación de la demanda (tratándose de procesos declarativos), a petición del demandante, el juez podrá decretar, aparte de la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás (en los eventos de los Lit. a y b del referido Art. 590 C.G.P.), cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión (Lit. c, Ibid.).

Recordemos que para decretar la medida cautelar innominada, el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o vulneración del derecho. Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada. 

Al respecto, según la doctrina decantada de la propia Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procesos Mercantiles; se han desarrollado algunos presupuestos para determinar la procedencia de medidas cautelares (como la aquí solicitada) en el ámbito de los conflictos societarios, presupuestos derivados del Art. 590 C.G.P., así como de la aplicación de esta norma a los diversos casos sometidos a consideración de su Delegatura. Por citar algunos ejemplos: Auto 801 – 002289 del 20 de febrero de 2013; Auto 800 – 016014 del 19 de noviembre de 2012; Auto 801 – 014531 del 17 de octubre de 2012; Auto 801 – 013957 del 4 de octubre de 2012, y Auto 801 – 012437 del 3 de septiembre de 2012.

Es así como, para decretar una medida cautelar de la naturaleza aquí referida, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar dos situaciones: (a) las probabilidades de éxito de la demanda y (b) evaluar el interés del demandante.

Sobre las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda: este presupuesto consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el Art. 590 C.G.P., referida por J. Garnica (2008) a la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión presenta visos de poder prosperar, para lo cual es preciso establecer una probabilidad cualificada de éxito en la pretensión principal que se pretende cautelar (Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales en Órganos de la Sociedad de Capital. T. I, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 580).

Se aclara que este análisis preliminar no conlleva ningún prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante sobre el fondo del asunto, pues al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que, al momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares (Garnica, Ob. Cit.; R. Bejarano, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, Temis, Bogotá, 2011, pág. 167; H. López, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, T. II, Parte Especial, Dupré Editores, Bogotá, 1999, pág. 149).

Cabe agregar que la inscripción de la demanda es una medida cautelar por la cual un juez de la República comunica la existencia de un proceso que vincula a un bien, o en este caso, a los actos mercantiles de una persona jurídica, y quien lo adquiere (o en este caso, celebra negocios jurídicos con la persona jurídica) queda sujeto a los efectos de la sentencia; su vigencia no saca del comercio al bien o anula los derechos como sociedad, ni impide el derecho de disponibilidad, no imposibilita la inscripción de otra demanda o incluso de un embargo posterior; es decir, no afecta el derecho de disposición que ampara el derecho a la propiedad o el ejercicio de la actividad comercial de la sociedad anónima (Inc. 2º, Art. 591 C.G.P.); siendo una medida que de alguna manera concilia los intereses del demandante y del demandado: del primero, porque da publicidad del pleito; del segundo, porque no limita su derecho de disposición. 

Quiere ello decir que mediante la inscripción de la demanda se da aviso al público en general de la existencia del pleito entre las partes, sin que, por la naturaleza misma del registro, pueda alguien sostener que no tuvo conocimiento de él; por lo cual esta medida es la menos lesiva de todas las posibles al alcance del juez, y la más adecuada a los intereses en conflicto.

De acuerdo al Núm. 2º, Art. 590 C.G.P., para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20 %) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida. Aclarándose además que en todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente ante el juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad (Parágrafo 2º, Art. 590 C.G.P.).

En la práctica, hay casos en que, al no asignar el demandante valor económico a sus pretensiones, no existe un parámetro objetivo para la fijación de la caución. Sin embargo, el mismo Art. 590 C.G.P., dispone que el juez de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución, cuando lo considere razonable. 

Es decir, el Despacho cuenta entonces con algún grado de discreción para fijar la cuantía correspondiente a la caución, sin que ello quiera decir que se pueda fijar en forma arbitraria, pues como lo ha dicho la Corte Constitucional, en la mayoría de los casos, el legislador ha dejado la determinación de la cuantía de la caución a la prudente discrecionalidad de los jueces responsables de su aplicación, bajo criterios de proporcionalidad y razonabilidad (Sentencia C -523 de 2009). Ello quiere decir que la suma que se fije para el efecto deberá, en todos los casos, obtenerse como resultado de un cuidadoso análisis, para lo cual el Despacho ha considerado que, para fijar el valor de la caución, es indispensable tener en cuenta los efectos derivados de la medida, así como la estimación de las probabilidades de éxito de la demanda.

De esta manera, el cálculo del valor de la caución parte de la estimación de los posibles perjuicios derivados de la medida cautelar (Auto 801 – 015217 del 31 de octubre de 2012), lo cual depende mucho del ejercicio real y cierto del objeto social de la compañía. De esta manera, si una empresa ha permanecido inactiva esperando su liquidación, el perjuicio es mínimo o inexistente. Para ello, cuando la medida cautelar solicitada consiste en la simple inscripción de la demanda en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio del domicilio principal (medida que es suficiente para advertir a terceros sobre la situación de la compañía, dado que este documento debe reflejar la situación actual de la persona jurídica conforme a los documentos que han sido inscritos; Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 18 – 118061 del 28 de mayo de 2018), esa medida no va a interrumpir, de una manera abrupta o traumática, el normal funcionamiento de una sociedad que en la práctica, en eventos de inactividad, no está ejerciendo, ni siquiera ocasionalmente, su objeto social.

En cuanto a la doctrina de la Supersociedades en cuanto a usar las probabilidades de éxito de la demanda como un factor para graduar el monto de la caución, tratándose aquí de una simple relación inversamente proporcional, por cuyo efecto, entre mayores sean las probabilidades de éxito, menor será el valor de la caución. Esta fórmula encuentra justificación en el hecho de que la caución solo se hace efectiva cuando no prosperan las pretensiones del demandante. 

Todo ello por cuanto, siguiendo a Garnica, la fortaleza de la apariencia de buen derecho es un factor determinante del importe de la caución, y es razonable que lo sea, dado que es un factor directamente indicativo del riesgo de que se produzcan los daños y perjuicios que se pretenden garantizar; sin que signifique que se le haya asignado, desde ya, unas determinadas probabilidades de éxito, pues los cálculos del caso se derivan de simples estimaciones, basadas en una aproximación preliminar a los documentos aportados en esta temprana etapa del juicio.

Hasta una próxima oportunidad, 

Camilo García Sarmiento

 

Por consiguiente, se ruega a su Despacho no imponer ninguna caución al demandante, o en su defecto, establecer a su prudente criterio como monto de la caución un porcentaje sobre las utilidades netas de la sociedad para el año inmediatamente anterior (factor que su Delegatura ha fijado en casos parecidos, por ejemplo, en el 0,01% o similares, como en el proceso Olga Cecilia del Castillo vs. Soprinsa S.A., Auto del 8 de marzo de 2013).