Las cláusulas abusivas en los contratos (y los contratos leoninos) en el Derecho Colombiano (servicios públicos domiciliarios, estatutos del consumidor y financiero)

Hola a todos: 

En una publicación anterior, hablé sobre los contratos de adhesión. Pero de otra parte, existen los contratos leoninos. Quiero en esta ocasión, referirme a éstos, así como a su manifestación puntual, las cláusulas abusivas.

Bajo el nombre de contratos leoninos se conocen aquellos contratos (por lo general, contratos por adhesión), que incluyen cláusulas abusivas o vejatorias, aprovechando la contratación masiva o estandarizada con consumidores o usuarios (sin que ello implique su presencia en cualquier contrato de libre discusión).

A falta de suficiente regulación normativa en el derecho colombiano, el derecho comparado ha entendido que son abusivas las cláusulas que, contrariando el principio de la buena fe - lealtad, determinan a cargo del consumidor (contratante adherente), un desequilibrio significativo de los derechos y de las obligaciones derivadas del contrato (Directiva Europea 13 / 93). La legislación francesa (que adoptó la citada Directiva en la Ley 95 – 96 del 1º de febrero de 1995), combinando aquel criterio con su propia jurisprudencia, definió como abusiva la cláusula que tiene por objeto, o produce por efecto, crear en detrimento del consumidor un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, concentrándose en el criterio del desequilibrio significativo (sin abordar el tema de la buena o mala fe). En Alemania, se aborda el tema como violación del principio de buena fe, cuando se perjudica en medida inadecuada al adherente. La ley inglesa que adoptó la referida Directiva (Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations, 1994) define la cláusula abusiva como aquella contraria a los requerimientos de la buena fe, que causa un desbalance significativo en los derechos y obligaciones de la parte adherente en el contrato, en detrimento del consumidor.

De esta manera, se establecen varios criterios para calificar una cláusula como abusiva: (a) acusado desequilibrio contractual (que supone la existencia de un claro abuso de poder económico, combinado con la presencia de una ventaja excesiva a favor del contratante predisponente); (b) ausencia de buena fe – lealtad o deber de comportarse con corrección.

En Colombia, la regulación legal sobre el tema es ínfima, y se contrae específicamente al Art. 133 de la Ley 142 de 1994 (servicios públicos domiciliarios), a los Arts. 34, y 37 a 44 de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor), al Art. 11 de la Ley 1328 de 2009 (que consagra el régimen de protección al consumidor financiero), y el Art. 53 de la Ley 1341 de 2009 (sistema de telecomunicaciones), junto con la Resolución 3066 de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC.

La primera norma (Art. 133, Ley 142 de 1994), se refiere al abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos domiciliarios, presumiéndolo (mediante presunción de hecho, es decir, que admite prueba en contrario) en los contratos de condiciones uniformes, frente a las siguientes cláusulas:

• Las que excluyen o limitan la responsabilidad que corresponde a la empresa de acuerdo a las normas comunes; o las que trasladan al suscriptor o usuario la carga de la prueba que esas normas ponen en cabeza de la empresa;
• Las que dan a la empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier derecho contractual del suscriptor o usuario, por razones distintas al incumplimiento de este o a fuerza mayor o caso fortuito;
• Las que condicionan al consentimiento de la empresa de servicios públicos el ejercicio de cualquier derecho contractual o legal del suscriptor o usuario;
• Las que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar más de lo que necesite;
• Las que limitan la libertad de estipulación del suscriptor o usuario en sus contratos con terceros, y las que lo obligan a comprar sólo a ciertos proveedores. Pero se podrá impedir, con permiso expreso de la comisión, que quien adquiera un bien o servicio a una empresa de servicio público a una tarifa que sólo se concede a una clase de suscriptor o usuarios, o con subsidios, lo revenda a quienes normalmente habrían recibido una tarifa o un subsidio distinto;
• Las que imponen al suscriptor o usuario una renuncia anticipada a cualquiera de los derechos que el contrato le concede;
• Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario;
• Las que obligan al suscriptor o usuario a preparar documentos de cualquier clase, con el objeto de que el suscriptor o usuario tenga que asumir la carga de una prueba que, de otra forma, no le correspondería;
• Las que sujetan a término o a condición no previsto en la ley el uso de los recursos o de las acciones que tiene el suscriptor o usuario; o le permiten a la empresa hacer oponibles al suscriptor o usuario ciertas excepciones que, de otra forma, le serían inoponibles; o impiden al suscriptor o usuario utilizar remedios judiciales que la ley pondría a su alcance;
• Las que confieren a la empresa mayores atribuciones que al suscriptor o usuario en el evento de que sea preciso someter a decisiones arbitrales o de amigables componedores las controversias que surjan entre ellos;
• Las que confieren a la empresa la facultad de elegir el lugar en el que el arbitramento o la amigable composición han de tener lugar, o escoger el factor territorial que ha de determinar la competencia del juez que conozca de las controversias;
• Las que confieren a la empresa plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados para el cumplimiento de una de sus obligaciones, o para la aceptación de una oferta;
• Las que confieren a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa;
• Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario, a no ser que: (a) Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma explícita, (b) Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido;
• Las que permiten presumir que la empresa ha realizado un acto que la ley o el contrato consideren indispensable para determinar el alcance o la exigibilidad de las obligaciones y derechos del suscriptor o usuario; y las que la eximan de realizar tal acto; salvo en cuanto esta Ley autorice lo contrario;
• Las que permiten a la empresa, en el evento de terminación anticipada del contrato por parte del suscriptor o usuario, exigir a éste: (a) Una compensación excesivamente alta por el uso de una cosa o de un derecho recibido en desarrollo del contrato, o (b) Una compensación excesivamente alta por los gastos realizados por la empresa para adelantar el contrato; o (c) Que asuma la carga de la prueba respecto al monto real de los daños que ha podido sufrir la empresa, si la compensación pactada resulta excesiva;
• Las que limitan el derecho del suscriptor o usuario a pedir la resolución del contrato, o perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial de la empresa;
• Las que limiten la obligación de la empresa a hacer efectivas las garantías de la calidad de sus servicios y de los bienes que entrega; y las que trasladan al suscriptor o usuario una parte cualquiera de los costos y gastos necesarios para hacer efectiva esa garantía; y las que limitan el plazo previsto en la ley para que el suscriptor o usuario ponga de presente los vicios ocultos de los bienes y servicios que recibe;
• Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por mas <sic> de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido.
• Las que suponen que las renovaciones tácitas del contrato se extienden por períodos superiores a un año;
• Las que obligan al suscriptor o usuario a dar preaviso superior a dos meses para la terminación del contrato, salvo que haya permiso expreso de la comisión;
• Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato;
• Las que obliguen al suscriptor o usuario a adoptar formalidades poco usuales o injustificadas para cumplir los actos que le corresponden respecto de la empresa o de terceros;
• Las que limitan el derecho de retención que corresponda al suscriptor o usuario, derivado de la relación contractual;
• Las que impidan al suscriptor o usuario compensar el valor de las obligaciones claras y actualmente exigibles que posea contra la empresa;
• Cualesquiera otras que limiten en tal forma los derechos y deberes derivados del contrato que pongan en peligro la consecución de los fines del mismo.

La presunción de abuso de la posición dominante en los contratos de prestación de servicios públicos domiciliarios, puede desvirtuarse si se establece que las cláusulas aludidas, al considerarse en el conjunto del contrato, se encuentran equilibradas con obligaciones especiales que asume la empresa. La presunción se desvirtuará, además, en aquellos casos en que se requiera permiso expreso de la comisión para contratar una de las cláusulas a las que este artículo se refiere, y ésta lo haya dado. Si se anula una de las cláusulas a las que se refiere el Art. 133 Ibid. (según reza el mismo artículo), conservarán, sin embargo, su validez todas las demás que no hayan sido objeto de la misma sanción.

Se recuerda en este punto, la definición de presunción del Código Civil Colombiano: se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal (o, de hecho), permitiéndose probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de lo que infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. A su vez, si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias (Art. 66 C.C.). Entendiéndose así el fin proteccionista (en defensa del usuario de servicios públicos domiciliarios) de la norma en cuestión.

Ahora, por el lado del Estatuto del Consumidor; el Art. 34 de la Ley 1480 de 2011, establece en primer lugar, que las condiciones generales de los contratos serán interpretadas de la manera más favorable al consumidor, y que, en caso de duda, prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas cláusulas que no lo sean (este principio de interpretación pro consumidor, es una aplicación especializada de las normas generales de interpretación de los contratos, del Código Civil).

Continúa el Estatuto, refiriéndose a las condiciones negociales generales y de los contratos de adhesión, exigiéndoles cumplir, como mínimo, con los siguientes requisitos (so pena de ser ineficaces y tenerse por no escritas las condiciones generales de los contratos de adhesión): (a) Haber informado suficiente, anticipada y expresamente al adherente sobre la existencia efectos y alcance de las condiciones generales. En los contratos se utilizará el idioma castellano; (b) Las condiciones generales del contrato deben ser concretas, claras y completas; (c) En los contratos escritos, los caracteres deberán ser legibles a simple vista y no incluir espacios en blanco, En los contratos de seguros, el asegurador hará entrega anticipada del clausulado al tomador, explicándole el contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías (Art. 37, Ibid.). De igual manera, en los contratos de adhesión, no se podrán incluir cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones (Art. 38, Ibid.). Y se aclara que el hecho de que algunas cláusulas de un contrato hayan sido negociadas (esto es, sujetas a libre discusión), no obsta para la aplicación de lo previsto en el Capítulo mencionado (Capítulo II. Condiciones negociales generales y contratos de adhesión), es decir, que se desvirtúe el carácter prevalente de contrato por adhesión, con sus consecuencias legales (Art. 40, Ley 1480 de 2011).

El referido Capítulo II, también aborda el tema de las cláusulas de permanencia mínima en contratos de ejecución continuada o periódica (tracto sucesivo), las cuales solo podrán ser pactadas de forma expresa cuando el consumidor obtenga una ventaja sustancial frente a las condiciones ordinarias del contrato, tales como cuando se ofrezcan planes que subsidien algún costo o gasto que deba ser asumido por el consumidor, dividan el pago de bienes en cuotas o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial, y se pactarán por una sola vez, al inicio del contrato (Art. 41, Ibid.).

El período de permanencia mínima no podrá ser superior a un año, a excepción de lo previsto en los parágrafos 1º y 2º del mismo Art. 41 (cuando el proveedor ofrezca al consumidor unas nuevas condiciones que representen una ventaja sustancial a las condiciones ordinarias del contrato; y excepcionalmente, por decisión administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando así lo requieran las condiciones del mercado para cada caso particular y específico).

El proveedor que ofrezca a los potenciales consumidores una modalidad de contrato con cláusula de permanencia mínima, debe también ofrecer una alternativa sin condiciones de permanencia mínima, para que el consumidor pueda comparar las condiciones y tarifas de cada una de ellas y decidir libremente. En caso de que el consumidor dé por terminado el contrato estando dentro del término de Vigencia de la cláusula de permanencia mínima solo está obligado a paga el valor proporcional del subsidio otorgado por los periodos de facturación que le hagan falta para su vencimiento (Art. 41, Ibid.).

En caso de prorrogarse automáticamente el contrato una vez vencido el término de la cláusula mínima de permanencia, el consumidor tendrá derecho a terminar el contrato en cualquier momento durante la vigencia de la prórroga sin que haya lugar al pago de sumas relacionadas con la terminación anticipada del contrato, salvo que durante dicho periodo se haya pactado una nueva cláusula de permanencia mínima en aplicación de lo previsto en el Parágrafo 1º del referido Art. 41, Ley 1480 de 2011.

Se aclara que cuando se celebren contratos por adhesión, el productor y/o proveedor está obligado a la entrega de la constancia escrita y los términos de la operación al consumidor, a más tardar dentro de los 3 días (hábiles) siguientes a la solicitud, debiendo dejar constancia de la aceptación del adherente a las condiciones generales (Art. 39, Ibid.).

A renglón seguido, el Capítulo III del mismo Estatuto del Consumidor, regula lo referente a las cláusulas abusivas, definiéndolas como aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza (Art. 42, Ley 1480 de 2011).

El mismo Art. 42 precitado prohíbe a los productores y proveedores incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, sancionando dichas cláusulas como ineficaces de pleno derecho, pero aclarando que la nulidad o ineficacia de una cláusula abusiva no afectará la totalidad del contrato, en la medida en que este pueda subsistir sin las cláusulas nulas o ineficaces (Art. 44, Ibid.).

El Art. 43 del mismo Capítulo, presenta un listado taxativo de las cláusulas que se consideran abusivas para los efectos del Estatuto del Consumidor, a saber, las que:

• Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden;
• Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden;
• Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
• Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor;
• Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado;
• Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones;
• Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo;
• Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero;
• Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo;
• Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal.
• Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan;
• Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles.
• Las cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el Art. 41 de la referida ley 1480 de 2011 (cláusulas de permanencia mínima, norma ya reseñada).

Existiendo otra cláusula que (infortunadamente) fue derogada por el Art. 118 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral): las que obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral.

El Art. 11 de la Ley 1328 de 2009 (que establece el régimen de protección al consumidor financiero), prohíbe (so pena de entenderse como no escrita o sin efectos para el consumidor abusivo), las cláusulas o estipulaciones contractuales que se incorporen en los contratos de adhesión que:

• Prevean o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros.
• Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero.
• Incluyan espacios en blanco, siempre que su diligenciamiento no esté autorizado detalladamente en una carta de instrucciones.
• Cualquiera otra que limite los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero.
• Las demás que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia.

Ahora, todo lo expuesto debe matizarse en el sentido de que el Estatuto del Consumidor solamente aplica para las relaciones de consumo, esto es, aquellas que se desarrollan entre productores y/o proveedores, de una parte, y de la otra parte, con consumidores. Al efecto, la Ley 1480 de 2011 define al consumidor o usuario (Art. 5º, Núm. 3º), como toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica, y empresarial, cuando no esté ligada intrínsecamente a una actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor, el de usuario.

El tema ya había sido abordado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en época del anterior Estatuto del Consumidor (Decreto 3466 de 1982), indicando que siempre será forzoso indagar en torno a la finalidad concreta que el sujeto (persona natural o jurídica), persigue con la adquisición, utilización o disfrute de un determinado bien o servicio, reputándose como consumidor solo en aquellos eventos en que, contextualmente, se aspire a la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar, doméstica o empresarial (en tanto dicha necesidad empresarial no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica propiamente dicha, aunque pueda estar vinculada, de algún modo, a su objeto social), que es lo que constituye el rasgo característico de una verdadera relación de consumo. Quedando así por fuera de aquella protección normativa los “consumidores – empresarios”, es decir, aquellos cuyos actos se dirigen a ser incorporados en procesos productivos o de naturaleza similar (SC del 3 de mayo de 2005, M.P.: Valencia, C.). Lo mismo ha sido reiterado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil (Sentencia del 15 de abril de 2015, Rad. 00210137419301, M.P.: Cruz, M.).

De esta manera, de llegar a versar el contrato de la referencia sobre una actividad que está ligada intrínsecamente a la actividad económica habitual del adherente, no es viable invocar la protección del Estatuto del Consumidor, sin perjuicio de poder acudir a dichas normas, pero a título de mera analogía (es decir, a falta de regulación particular y concreta sobre el caso específico) y básicamente con mérito interpretativo (la analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que solo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquellos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. Art. 8º, Ley 153 de 1887, y Corte Constitucional, Sentencia C – 083 de 1995, marzo 1º, M.P.: Gaviria, C.).

Hasta una próxima oportunidad, 

Camilo García Sarmiento