La adjudicación de apoyos (parte 2: principales innovaciones de la Ley 1996 de 2019)

Hola a todos: 

Continuando con esta serie de publicaciones sobre la adjudicación de apoyos, en post anterior ya expliqué las particularidades más relevantes del antiguo proceso de interdicción. 

Ahora, voy a abordar el concepto de adjudicación de apoyos, conforme con la nueva Ley 1996 de 2019.

En mi publicación inmediatamente anterior, había invocado lo explicado por la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que dicha Ley 1996, más allá de una simple modificación nominativa, pretendió abordar el problema desde una nueva concepción la situación de las personas con discapacidad en consideración al ejercicio de sus derechos. En efecto, de un régimen de interdicción en el que la persona en esa condición, una vez era declarada como tal, requería de la representación en sus actos de un guardador para poder ejercer sus prerrogativas en tanto se daba su rehabilitación, se dio paso a uno en el que el sujeto no pierde, bajo ningún contexto, su capacidad legal plena, aun cuando requiera de apoyos para la ejecución de ciertos actos específicos. 

Como evidencia de ello, el legislador en la exposición de motivos de la Ley 1996 de 2019, dejó sentadas las diferencias entre los distintos modelos que se históricamente se han utilizado para el manejo de las discapacidades.No sobra repetirlas para esta publicación:

(a) Modelo de la prescindencia (bajo el cual la discapacidad era entendida como un castigo o maldición, por lo que las personas con discapacidad son concebidas como inútiles y se legitima prescindir de ellas, motivo por el cual la sociedad les rechaza o aísla de la vida en comunidad), 

(b) Modelo médico rehabilitador (en los que se enmarcaba la ley de interdicción; entendiendo la discapacidad como la presencia de un diagnóstico médico, equiparando discapacidad con enfermedad y generando una visión de las personas con discapacidad como enfermos, siendo la función de la sociedad y el Estado curar o normalizar a la persona con discapacidad. La respuesta de este modelo tiene como consecuencia la exclusión de las personas con discapacidad de la vida social, pues la principal función del accionar social y estatal es curar la discapacidad, y no la inclusión de las personas con discapacidad. En últimas, la discapacidad sigue estando centrada en la persona con discapacidad y es intrínseca a la persona), y 

(c) Modelo social (que fundamentó el régimen actual de apoyos. Modelo que entiende que la discapacidad es el resultado de unas características funcionales y las barreras sociales con las que se enfrentan las personas con estas características. Así, la discapacidad ya no es un elemento intrínseco a la persona, sino el resultado de una sociedad inaccesible o no inclusiva. Esta forma de concebir la discapacidad nace del reclamo de las personas con discapacidad durante los años sesenta, principalmente en Europa y Estados Unidos, que buscaban cambiar el foco de atención, de su diversidad funcional, a las barreras sociales y ambientales. Bajo este modelo, la respuesta social pasa de ser la exclusión, marginalización o normalización de las personas con discapacidad, a la eliminación de las barreras, bien sean ambientales o sociales, que limitan o niegan el acceso a los derechos a las personas con características funcionales diversas).

Así las cosas, bajo los modelos de la discapacidad, la interdicción responde a una combinación del modelo de prescindencia y del modelo médico-rehabilitador. Bajo el modelo de prescindencia, la sociedad aísla a la persona con discapacidad, bien puede ser en instituciones o en su hogar. El efecto histórico de la interdicción ha sido segregar a las personas con discapacidad. Bajo el modelo médico se entiende que la discapacidad es una cuestión de salud, lo que entrega a la medicina todo el poder sobre la vida de las personas con discapacidad (STC12160 - 2023, noviembre 1, M.P.: Tejeiro Duque, O., citando la exposición de motivos de la Ley 1996 de 2019).

Así las cosas, lo primero que resalta de la nueva Ley 1966 de 2019, es la expresión utilizada (apoyo, persona de apoyo), que puede generar algunas confusiones (dado el paradigma anterior del curador). En esta publicación me concentraré en el concepto.

Apoyo, segun la Real Academia Española, es cosa que sirve para apoyar o apoyarse; o protección, auxilio o favor. Apoyarse, a su vez, es hacer que algo descanse sobre otra cosa; basar, fundar; favorecer, patrocinar, ayudar. Bajo este último significado, sinónimos del verbo son favorecer, amparar, ayudar, secundar, respaldar, patrocinar, avalar, acuerpar, animar, auxiliar; y antónimos son oponerse, abandonar. 

Visto así, se puede entender naturalmente el concepto, tanto de apoyo (como actividad o conducta de asistencia, necesaria para lograr la realización de actos por parte del discapacitado) y de persona de apoyo (como persona encargada de apoyar al discapacitado en sus actos).

En ese orden, conforme a las definiciones dadas por el Art. 3 de esta ley, los Apoyos son tipos de asistencia que se prestan a la persona con discapacidad para facilitar el ejercicio de su capacidad legal. Esto puede incluir la asistencia en la comunicación, la asistencia para la comprensión de actos jurídicos y sus consecuencias, y la asistencia en la manifestación de la voluntad y preferencias personales (Núm. 4, Art. 3). En otras palabras, los apoyos son medidas que se toman caso a caso para permitir que la persona con discapacidad pueda: (a) comunicarse; (b) comprender los negocios jurídicos que celebra; (c) manifestar su voluntad.

Los Apoyos Formales, son aquellos  que han sido formalizados por alguno de los procedimientos contemplados en la legislación nacional, por medio de los cuales se facilita y garantiza el proceso de toma de decisiones o el reconocimiento de una voluntad expresada de manera anticipada, por parte del titular del acto jurídico determinado (Núm. 5, Ibid.).

La Valoración de Apoyos es el proceso que se realiza, con base en estándares técnicos, que tiene como finalidad determinar cuáles son los apoyos formales que requiere una persona para tomar decisiones relacionadas con el ejercicio de su capacidad legal (Núm. 7, Ibíd.).

Como lo explica muy bien la Corte Suprema de Justicia (Quiroz Monsalvo, A.; Cambio de paradigma Ley 1996 de 2019, https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/prensa/discapacidadcambiodeparadigma.pdf) la Ley 1996 de 2019 constituye un cambio radical de paradigma frente a la legislación anterior (Código Civil y Ley 1306 de 2009), rompiendo el centenario paradigma de que la capacidad legal se confundía con la capacidad intelectual, para ahora reconocer a las personas con discapacidad como sujetos plenos, con potencialidades y con un proyecto de vida personal que pueden desarrollar. Ahí es donde radica la belleza del nuevo concepto. 

En este entendido, el objeto de esta Ley 1996 de 2019 es: (a) eliminar la incapacidad por discapacidad; (b) reconocer valor jurídico a la voluntad y a las preferencias de las personas con discapacidad; (c) dejar en manos de las personas con discapacidad la toma de decisiones que los afectan; (d) entender a las personas con discapacidad ya no como pacientes, sino como sujetos con plenos derechos.

Por ello, la Ley 1996 de 2019, al regular la capacidad de las personas discapacitadas mayores de edad, derogó la interdicción de las personas con discapacidad, así como el régimen de guardas, quedando vigente, de la Ley 1306 de 2009, la representación de los menores de 18 años, así como la administración de bienes del ausente y de la herencia yacente.

Lo hizo partiendo de un importantísimo principio: las personas con discapacidad son plenamente capaces, tanto de goce, como de ejercicio. Porque el sujeto debe mirarse de forma integral, con base en esta presunción general de capacidad en favor de las personas con discapacidad, sin confundir la capacidad legal (criterio objetivo) con la capacidad mental (criterio subjetivo).

Acorde con ello, la Ley 1996 de 2019 acaba con la representación legal de las personas con discapacidad (el aspecto más trascendental de la institución anterior de la interdicción), pasando de la representación legal (a través del curador, bajo el modelo de la interdicción), al apoyo en la toma de decisiones. Con ciertas excepciones: (a) mandato; (b) imposibilidad absoluta de la persona con discapacidad para manifestarsu voluntad; y (c) cuandola persona de apoyo demuestra la mejor interprtación de la voluntad del discapacitado.

En consecuencia, no puede declararse interdicta a una persona, sin perjuicio de que las personas antiguamente interdictas (a la entrada en vigencia de la Ley 1996 de 2019), siguieron en esa condición hasta la revisión oficiosa del proceso (2021 - 2024). 

De esta manera, como recientemente señaló la Corte Suprema de Justicia al resolver desfavorablemente un exéquatur (SC714 - 2022, abril 27, M.P.: Rico Puerta, L.), la figura de la interdicción (inexistente actualmente en el ordenamiento jurídico colombiano) priva de su capacidad jurídica a la persona que padece de alguna discapacidad física o psíquica, con lo cual queda imposibilitada para expresar su voluntad de manera libre y autónoma, tomar sus propias decisiones y autodeterminarse, ya que es un tercero quien la representa y decide en su nombre, en virtud de esa incapacitación. La adjudicación de apoyos judiciales, en cambio, parte del reconocimiento de la capacidad jurídica plena de todas las personas con discapacidad y de aquellas circunstancias en las cuales se necesite mayor o menor apoyo en la toma de ciertas decisiones, en las que lejos de sustituir la voluntad de la persona, se dispone su acompañamiento en el proceso de cara a la comprensión de la situación, la apreciación de las consecuencias y la comunicación de la decisión. 

Por otra parte, la adjudicación judicial de apoyos contemplada en el Art. 32 de la ley 1996 de 2019, exige el agotamiento de un proces judicial previo, en el que con el concurso de profesionales interdisciplinarios (a cargo del informe de valoración de apoyos) se determinará, para el caso concreto, el nivel de apoyo requerido por la persona con discapacidad, en qué aspectos se precisa ese acompañamiento y las personas que lo prestarán. Estos procesos judiciales exigen un trabajo serio y mancomunado para conocer la historia personal del individuo y sus específicas necesidades, para determinar la implementación de un sistema de apoyos que responda a las especiales particularidades del caso. 

En ese sentido, debe relevarse que el sistema de apoyos consagrado en la Ley 1996 de 2019 responde a una nueva concepción de la discapacidad, que ha dejado de ser tratada desde el modelo médico-rehabilitador en el que se entendía como una enfermedad que requería de un diagnóstico y tratamiento respecto a su normalización, para ser analizada desde el modelo social promovido por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad del 13 de diciembre de 2006, ratificada por Colombia y aprobada mediante la Ley 1346 de 2009. 

Conforme a este modelo social, se entiende la discapacidad como el resultado de la interacción de las barreras sociales con sus características de deficiencia o diversidad funcional. El nuevo paradigma propende por la eliminación de esos obstáculos que impiden al individuo gozar de iguales oportunidades, y por el reconocimiento de la plena autonomía y la posibilidad de autodeterminación de la persona con discapacidad. En tal virtud, el reconocimiento de la capacidad jurídica plena de las personas con discapacidad responde al sentido y la filosofía que rigen la Ley 1996 de 2019, expedida en claro acatamiento a las exigencias de la Convención antes señalada. 

Por consiguiente, las figuras de interdicción y de adjudicación de apoyos judiciales no son equivalentes ni asimilables (SC714 - 2022, abril 27, M.P.: Rico Puerta, L.).

Ahora bien, recordando como nuevo paradigma el que las personas con discapacidad son plenamente capaces de goce y de ejercicio, ello implica que sí pueden tomar decisiones sobre negocios jurídicos, aspectos médicos, situaciones personales y familiares (frente a todo lo cual, con el anterior régimen de la interdicción, se les vedaba expresa o tácitamente toda posibilidad de intervención, descansando esa responsabilidad y función en el curador).

De esta forma, las personas con discapacidad ahora sí pueden celebrar negocios jurídicos sin un representante (antes, el curador asignado como resultado del proceso de interdicción), siempre que puedan manifestar su voluntad y preverencias, lo cual supone el respeto a su autodeterminación, el reconocimiento de su derecho a equivocarse, y hace realidad el libre desarrollo de su personalidad.

Este punto (el de poder manifestar por cualquier medio sus preferencias) es muy importante, pues las personas con discapacidad pueden manifestar sus preferencias y ejercer sus derechos, bien sea: (a) directamente; (b) mediante la implementación de ajustes razonables para evitar barreras y discriminación; o (c) mediante medidas de apoyo. Al punto que solamente en casos muy extremos en que el individuo no pueda expresar sus preferencias (ejemplo: una persona en estado de coma), se tendrá en cuenta la trayectoria de vida, información de personas de confianza e historia conocida para tomar por un tercero (la persona de apoyo) la decisión (Art. 4, Núm. 3, Ley 1996).

Teniendo lo anterior en mente, un modelo para la determinación de los apoyos debe incluir, al menos lo siguiente: (a) perfil personal y de apoyos; (b) cómo se comunica; (c) datos biográficos (momentos claves de su trayectoria de vida); (d) autodeterminación (cómo decide en sus actividades de cuidado personal, ocio o tiempo libre, ocupación, relaciones personales; (e) preferencias (en el manejo del tiempo libre, tiempo productivo, relaciones, gustos); (f) metas y aspiraciones (en educación, vida independiente, ocupación, vida familiar); (g) barreras (actitudinales, físicas, de comunicación y jurídicas); (h) cómo se relaciona con los demás (de acuerdo con el análisis de mapa de relaciones y ecomapa); (i) identificación de los apoyos para la toma de decisiones, en términos, tanto de la o de las decisiones para la que se requiere el sistema de apoyos, como en la descripción y definición de los apoyos en términos de comunicación y de autodeterminación.

De esta manera, se pueden determinar decisiones específicas para la que se requiere el sistema de apoyos (administración de bienes y propiedades, y/o administración de ingresos o de capital, por ejemplo), y definición de los diferentes apoyos (por ejemplo: comuicación, autodeterminación, administración de dinero, administración de vivienda, etc.). Con lo cual el apoyo (antes, curaduría) ya no dependerá de una sola persona (el apoyo, antes, curador), sino que puede regularse (modularse) el o los apoyos, dependiendo de las distintas necesidades del sujeto titular del derecho (los apoyos en comunicación y autodeterminación pueden ser encomendados a personas diferentes de quienes sirvan como apoyos para administración de dineros o de la vivienda, por ejemplo). 

Así las cosas, con base en esta nueva concepción del apoyo al discapacitado, el procedimiento para definir el apoyo que requiere una persona con discapacidad tiene, como regla general, aquellos promovidos por el mismo sujeto titular de derechos (escritura pública, acta de conciliación, directiva anticipada), y por excepción, el proceso judicial. Es justamente lo opuesto a lo que antes sucedía bajo el esquema de la interdicción (proceso judicial, que por lo demás, excluía la posibilidad de medios autodeterminativos). 

En este contexto, por ejemplo, tenemos las Voluntades Anticipadas. Sabiendo que las personas con discapacidad pueden decidir sobre aspectos personales, familiares o médicos (respeto al principio de autodeterminación), las voluntades anticipadas son declaraciones previas de voluntad, en previsión de la eventual (esto es, futura, probable, posible) incapacidad del declarante (por ejemplo, estado de coma irreversible, condición terminal), en las cuales consigna pautas y/o indicaciones referentes a temas médicos, personales y jurídicos, que se materializan mediante las Directrices o Directivas Anticipadas. 

En publicación posterior voy a tratarlas con más detalle, pero en este punto, pueden definirse como una declaración de voluntad de persona mayor de edad, que debe hacerse por escritura pública o mediante acta de conciliación, que puede recaer sobre asuntos de salud, financieros, personales o familiares, directrices que serán obligatorias, siempre que no sean ilegales.

Las Directivas Anticipadas existen, desde antes de la Ley 1996 de 2019, para temas médicos, según lo regulado por la ley 1733 de 2014, entendidas como el derecho de toda persona mayor de 14 años, sana o en estado de enfermedad, para manifestar su voluntad sobre tratamientos médicos, medicamentos, y disposición de donar o no sus órganos. También, puede entenderse así la reglamentación sobre eutanasia, sobre la cual me ocuparé en otra publicación posterior. Según la Resolución 2665 de 2018, la Declaración de Voluntad Anticipada (DVA) para salud debe contener, en documento a ser otorgado ante dos (2) testigos, notario o el médico tratante; la manifestación clara, expresa e inequívoca respecto a sus preferencias en relación al cuidado futuro de su salud e integridad física, así como indicaciones concretas de su cuidado y preferenciasl al final de la vida, que considere relevantes en el marco de sus valores personales, su entorno cultural, sus creencias religiosas e ideológicas. 

Otro caso, por supuesto, es el de los Acuerdos de Apoyo. Como ya había mencionado, bajo el régimen de la interdicción judicial, ni siquiera se contemplaba la posibilidad que la misma persona titular de derechos y en situación de discapacidad pudiera celebrar dichos acuerdos, sino como máximo, que el proceso de interdicción se manejara como de jurisdicción voluntaria si el pupilo no se opusiera al mismo. 

Los Acuerdos de Apoyo son entonces, acuerdos formales (con vigencia de 5 años), contenidos en escritura pública o acta de conciliación, que son realizados por la persona con discapacidad para formalizar la designación de la persona de apoyo. De esta manera, son auténticos negocios jurídicos (que deben ser firmados por el otorgante y la persona designada como apoyo, quien acepta la designación y se compromete a cumplir con las directrices y obligaciones expresadas por el discapacitado). Acuerdos frente a los cuales, el notario o conciliador debe cumplir unas funciones que garantizan transparencia y legalidad, a saber: (a) entrevistarse separadamente con el discapacitado; (b) realizar los ajustes razonables para conocer la voluntad del discapacitado; (c) informar las obligaciones de la persona de apoyo.

De esta manera, con la Ley 1996 de 2019, la adjudicación de apoyos (así como de directivas anticipadas, cuando la persona no está en situación de discapacidad) se realiza como regla general mediante acuerdo entre el discapacitado y la persona de apoyo (es decir, de manera consensual, negocial, y extrajudicial), y solo en situaciones excepcionales (esto es, cuando se encuentren en absoluta imposibilidad de expresar su voluntad, el ejemplo clásico de la persona en estado de coma), mediante un proceso judicial (de adjudicación de apoyos transitorios).

Esto es justamente lo opuesto de lo que ocurría con el proceso de interdicción, el cual ocurría de manera general ante juzgado de familia (con absoluta ausencia de previsión normativa sobre la posibilidad de constituir la curatela voluntariamente).

Ahota, hablemos del proceso judicial de adjudicación de apoyos transitorios. Es un trámite excepcional para personas que se encuentren en absoluta imposibildad de expresar su voluntad (como ya dije, el ejemplo de la persona en estado de coma). Su finalidad es proveer una o varias personas de apoyo. La legitimación por activa (quién puede demandar) recae en parientes, amigos, personas de confianza o convivientes; y excepcionalmente, en el Ministerio Público (Procuraduría, Defensoría o Personerías). La legitimación por pasiva (quienes actúan como demandados) es la misma persona con discapacidad (quien, al poder disponer de sus derechos, tiene capacidad para comparecer por sí misma al proceso, Art. 54 C.G.P.), y sus parientes (de manera similar a lo que ocurría con la interdicción).

Este proceso judicial de adjudicación de apoyos puede darse, bien sea por iniciativa de la persona con discapacidad (mediante el trámite de jurisdicción voluntaria), o por iniciativa de terceros (mediante el ptocedimiento verbal sumario). En el primer caso (jurisdicción voluntaria), se requiere demanda a la que se anexa estudio de apoyo, y los convocados son las personas que actuarían como personas de apoyo. En el segundo caso (proceso verbal sumario), se promueve por cualquier persona cuando la persona con discapacidad está imposibilitada de manifestar la voluntad, y los convocados serán las personas indicadas en la demanda (incluso, la persona con discapacidad).

En estos casos (adjudicación judicial de apoyos, tanto por jurisdicción voluntaria, como contenciosa), el juez de familia no puede pronunciarse sobre necesidades de apoyo sobre las que no verse el proceso (siendo ésta una excepción parcial a los poderes extra y ultra petita con que cuenta el juez de familia, en virtud del Parágrafo del Art. 281 C.G.P.; cuando en otra publicación me refiera a ese proceso en específico, profundizaré en sus sutilezas).

Las medidas de apoyo (decretadas mediante sentencia judicial) se deben revisar anualmente, a instancia de la persona de apoyo (quien tiene que presentar un informe, rindiendo cuentas o balance de su gestión, la cual, por supuesto, incluye no solo los aspectos patrimoniales, sino todos los demás derivados de su rol), y en cualquier momento, cuando se requiera modificar o extinguir el apoyo (debiéndose promover otro proceso).

En cuanto a los apoyos otorgados mediante escritura pública o acta deconciliación, pueden revisarse en cualquier momento, y en todo caso, se extinguen después de cinco (5) años, o antes, por decisión de la misma persona en situación de discapacidad. 

En siguiente publicación, voy a profundizar sobre los trámites de las directivas anticipadas, así como de la adjudicación voluntaria (notarial o mediante acta de conciliación) y judicial (tanto por judisricción voluntaria como contenciosa) de los apoyos, así como el proceso de modificación y terminación de los apoyos. 

En otros aspectos:

Una consecuencia de la nueva concepción de la persona en situación de discapacidad, es que ahora, estas personas responden por sus actos, tanto contractual, como extracontractualmente. Al respecto, el Art. 60 de la Ley 1996 de 2019 modificó el Art. 2346 C.C., indicando que los menores de 12 años no son capaces de cometer delito o culpa (antes, esta previsión aplicaba para los menores de 10 años y para los dementes), pero de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores, si a tales personas pudieren imputárseles negligencia. 

Otra gran diferencia, frente al régimen anterior de la interdicción, es que ya no se requiere la intervención del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Ahora, se cambia por un estudio interdisciplinario, a realizar por entidades privadas (autorizadas, como la Cámara de Comercio de Bogotá - CCB) o públicas, tales como la Defensoría del Pueblo, Gobernaciones y Alcaldías. Las particularidades del informe, serán abordadas en publicación posterior.

Finalmente, la Ley 1996 de 2019 entró en vigencia el 26 de agosto de 2019.(vigencia general inmediata), pero tuvo una vigencia diferida de un año más, para establecer los lineamientos y protocolo nacional para la realización de la valoración de apoyos, para la posibilidad de celebrar acuerdos de apoyo notariales o por conciliador, y de implementar los planes de formación a notarios, conciliadores y jueces de familia. Además, se fijó otro término de dos años, para la adjudicación judicial de apoyos, y la revisión oficiosa de los procesos de interdicción. 

En la práctica, los procesos de interdicción concluidos al 26 de agosto de 2019, debieron ser revisados oficiosamente, entre el 26 de agosto de 2021 y el 26 de agosto de 2024. Y los procesos en curso para aquella fecha (26 de agosto de 2019), fueron suspendidos, con la posibilidad de lebantar el juez la suspensión, en casos de urgencia, a fin de decretar medidas cautelares nominadas e innominadas. En cuanto a los procesos de rehabilitación, los que estaban en curso, continuaron tramitándose conformeal C.G.P. (la modificación del Art. 587 C.G.P., solamente entró en vigencia el 26 de agosto de 2021, por mandato del Art. 52 de la ley 1996 de 2019), pudiéndose promover nuevos procesos según las reglas del C.G.P., pero se derogó la norma que exigía la realización de un dictamen (Art. 11, Ley 1996 de 2019). En todo caso, a partir del 26 de agosto de 2021, los procesos en curso debieron ser adecuados al trámite de moridicación y terminación de los procesos de adjudicación judicial de apoyos. 

Es decir, para la época de esta publicación (diciembre de 2024), ya la situación se normalizó y ya no existen procesos, ni de interdicción judicial, ni de rehabilitación del interdicto.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento