Aspectos jurídicos relevantes sobre el auxilio de cesantía

 Hola a todos:

El auxilio de cesantía es una prestación social a cargo de todo empleador, pagadero a los trabajadores (y eventualmente, a sus herederos), al terminar el contrato de trabajo, la cual se liquida a razón de un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año (Art. 249 C.S.T.).

El trabajador perderá el derecho al auxilio de cesantía en tres casos taxativos, pudiéndose el empleador abstenerse de efectuar el pago correspondiente hasta que la justicia decida (Art. 250 C.S.T.):

(a) todo acto delictuoso cometido contra el empleador o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, o contra el personal directivo de la empresa (al respecto, Sentencias del 30 de marzo de 1957, del 26 de mayo de 1959, del 25 de mayo y del 9 de julio de 1960, del 22 de febrero de 1968, del 15 de noviembre de 1974, del 29 de enero de 1976, del 10 de julio de 1980, del 18 de marzo de 1981, del 13 de septiembre de 1982, del 28 y 29 de agosto de 1986, del 15 de septiembre y 5 de octubre de 1987, del 10 de octubre de 1991, y más recientemente, SL13187 – 2015, entre muchos otros). Para este caso es necesario que el empleador, no solo invoque a la terminación del contrato dicha causa, sino que presente la correspondiente denuncia penal (Sentencia del 15 de diciembre de 1970).

(b) todo daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo;

(c) el que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave para la empresa.

Por supuesto, ya que estas situaciones se enmarcan dentro de (aunque no son las mismas) causales de despido por justa causa, ellas deben ser alegadas a la terminación (ruptura unilateral del contrato) como requisitos tanto para la validez del despido, como por la retención y eventual pérdida del derecho a la cesantía (Sentencia del 26 de mayo de 1959).

 

Reiterando, además que, dado que las causales de pérdida de las cesantías no son las mismas que las que sirven para terminar unilateralmente el contrato con justa causa, estos motivos deben expresarse al finalizar el contrato, aunque medie renuncia del trabajador. Esto, pues las causas enumeradas en el Art. 250 C.S.T. (que hacen posible que el trabajador pierda el derecho al auxilio de cesantía cuando el contrato termina por alguna de ellas y dan base al empleador para ejercer la facultad de abstenerse de efectuar el pago respectivo hasta que la justicia decida), no son las mismas señaladas en los Núm. 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del aparte a) del Art. 62 C.S.T., puesto que las primeras (las contempladas en el Art. 250 C.S.T.) son causa de una mayor entidad, hasta configurar verdaderos actos delictuosos, o implicar daño material “grave”, o causar también “graves” perjuicios a la empresa por revelar el trabajador los secretos técnicos o comerciales o dar a conocer asuntos de carácter reservado.

 

En cambio, las causales de despido justo señaladas por el Art. 62, aparte a) del C.S.T., si bien son aptas para que el empleador pueda terminar unilateral y legalmente el contrato de trabajo, y en consecuencia, eximirle de responsabilidad ulterior por la ruptura del vínculo contractual, no son suficientes por sí mismas, para ocasionar la pérdida del derecho al auxilio de cesantía que corresponda al trabajador, ni para que el empleador pueda ejercer válidamente la facultad de retener el pago del auxilio correspondiente.

 

Ahora, cuando el contrato termina por renuncia del trabajador, que bien puede acudir a este medio para tratar de ocultar o disimular con su renuncia la existencia de causas o motivos suficientes no solo para que el empleador pueda dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, sino también aptas para hacerle perder su derecho al auxilio de cesantía y para que ejerza la facultad de retención, nada se opone a que el empleador al considera la renuncia, manifieste al trabajador la existencia de una de las causales establecidas por el Art. 250 C.S.T., en forma de quedar plenamente capacitado para poder hacer uso de la facultad de retención del auxilio de cesantía que corresponde al trabajador, hasta que la justicia decida. Por contera, la autorización del Art. 250 C.S.T., solo puede utilizarse en los casos en que al momento de terminar la relación (por iniciativa del empleador o del trabajador), el empleador haya invocado expresamente cualquiera de las causales allí previstas. Una vez que han cesado las obligaciones de las partes, los motivos que no se expresaron dentro de la oportunidad legal, como suficientes para la terminación del contrato, no constituyen hechos que deban de tenerse en cuenta por el juzgador para exonerar al empleador del cumplimiento de sus obligaciones, ni para justificarle la facultad de retención que se consagra en el Art. 250 C.S.T. (Sentencias del 25 de mayo de 1960, del 22 de abril de 1965, del 22 de agosto de 1966).

 

Si el trabajador, habiendo sido despedido y denunciado criminalmente, resulta absuelto, cesa la facultad de retención del empleador que se insiste, debe haber sido invocada inmediatamente que el contrato termine, e invocarse luego en la contestación de la demanda, para que su estimación sea parte del negocio jurídico de la litis contestatio y constituya así uno de los extremos a fallar (no pudiéndose postular que durante ese periodo actuó de mala fe; Sentencia del 22 de agosto de 1966). Además, este derecho de retención se refiere exclusivamente al auxilio de cesantías, de tal manera que el empleador carece de facultad para hacerlo extensivo a otras deudas y prestaciones sociales, so pena de incurrir en la sanción moratoria del Art. 65 C.S.T.

 

De igual manera, el auxilio de cesantía no aplica a la industria puramente familiar (Lit. a, Art. 251 C.S.T.). Anteriormente, tampoco aplicaba por excepción a los trabajadoras accidentales o transitorios ni a los artesanos que, trabajando personalmente en su establecimiento, no ocupasen más de 5 trabajadores permanentes extraños a su familia (ambas excepciones, declaradas inexequibles, Sentencia C – 823 de 2006, reiterado en C – 824 y C – 825 de 2006; y Sentencia C – 432 de 2020).

 

En cuanto al salario base para la liquidación de la cesantía, actualmente se toma como tal el último salario mensual devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario (esto es, el salario ordinario varió en los últimos tres meses, generalmente por efecto del trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo) y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor a un año (Art. 253 C.S.T.).

 

Cabe aclarar que actualmente, para el caso de la liquidación de cesantía de los trabajadores de servicio doméstico se computará el salario que reciban en dinero (Núm. 2º, Art. 252 C.S.T.), habiéndose declarado inexequible el término “solo” que precedía lo último, y entendiéndose el resto de la norma condicionalmente exequible en el entendido de que el auxilio de cesantía siempre se pagará en dinero y en ningún caso será inferior a 1 SMMLV, por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año (Sentencia C – 310 de 2007).

 

Aplicado específicamente a la liquidación del auxilio de cesantía, se ha dicho que si el contrato de trabajo estipula una remuneración por unidad de tiempo (días, semanas, meses, etc.), dicho salario no deja de ser fijo porque en su ejecución se reconozca trabajo suplementario, dominicales, viáticos, ni porque el pago en algún momento incluya bonificaciones esporádicas o condicionadas al cumplimiento de determinados eventos, como el incremento de la producción, por ejemplo. Pero si el salario está conformado por una remuneración fija (sueldo básico) y por otros conceptos también fijos como son sobresueldos, primas o bonificaciones habituales, devengadas en el último año de servicios, deben incluirse en la liquidación final de prestaciones sociales, ya que todos ellos se causan como una retribución constante y permanente a la prestación de servicios por el trabajador, en beneficio del empleador (Sentencia del 1º de noviembre de 1991).

 

Se prohíbe tajantemente a los empleadores efectuar pagos parciales del auxilio de cesantías antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado (Art. 254 C.S.T.; al respecto, Sentencia del 14 de mayo y 24 de junio de 1987). Aclarando que el hecho de pagar antes de la época señala en la ley ocasiona la pérdida de la respectiva suma (Art. 254 C.S.T.), mientras que la mora en verificar el pago en la época indicada determina la indemnización moratoria (Art. 65 C.S.T.). Son dos hechos distintos que solo tienen en común que ambos conciernen al auxilio de cesantía como prestación social (Sentencias del 28 de julio de 1967, del 11 de febrero de 1969).

 

Aquí, nos preguntamos: ¿cuáles son esos casos expresamente autorizados? La respuesta nos la da el Art. 256 C.S.T.: (a) los trabajadores podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos; (b) los empleadores pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.

 

Actualmente, los préstamos, anticipos y pagos parciales de cesantías arriba señalados se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos de cesantías, cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989 (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio), previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que éstas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales. Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de 5 días hábiles. Vencido este plazo sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de Trabajo para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas (Núm. 3º, Art. 256 C.S.T., mod., Art. 21, Ley 1429 de 2010).

 

Como todas las demás prestaciones sociales (trasmisibles por causa de muerte), la cesantía y la prima de servicios deben ser pagadas a sus herederos en caso de muerte del trabajador, quienes además pueden reclamar la indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato de trabajo (Art. 65 C.S.T., salarios caídos), teniendo en cuenta que en caso de muerte del trabajador, el auxilio de cesantía se pagará directamente por el empleador, siguiendo el procedimiento establecido por el Art. 212 C.S.T. (indicándolo así el Art. 258 C.S.T.), regla que no puede aplicarse analógicamente al pago de la prima de servicios. Valga la aclaración, considerando que los herederos son los continuadores de la persona del de cujus en el orden patrimonial, esto es, adquieren per universitatem inmediatamente y de pleno derecho el dominio de todos sus bienes. Solo por el hecho de la muerte, pero sin necesidad del lleno de formalidad alguna, pasan a los herederos los bienes, derechos, acciones, deudas del difunto (Sentencias del 3 de mayo y del 23 de agosto de 1957, del 21 de abril de 1958).

 

La fórmula actualmente empleada para la liquidación de las cesantías ha sido decantada por la jurisprudencia, partiendo de reconocer que entre los diversos sistemas usados para efectuar dicha liquidación figuran dos que, por conducir a igual resultado numérico son indiferentes, a saber: (a) sumar los días de los meses trabajados por su número de jornadas o “designación calendario” (enero 31 días, febrero 28, marzo 30, etc.) y dividir por 365, o (b) al tomar los meses trabajados de 30 días y dividir por 360, llegando con precisión a un idéntico resultado numérico (Sentencia del 16 de septiembre de 1958).

 

Independientemente del pago directo o mediante consignación en el fondo de cesantías (según el régimen adoptado por el trabajador), el auxilio de cesantía debe pagarse al terminar el contrato de trabajo, no antes ni después. Para liquidar su monto debe computarse todo el tiempo trabajado que se halle comprendido dentro de la vigencia del contrato que se ha terminado, sin que, para estos efectos, puedan acumularse los servicios prestados durante distintos contratos de trabajo. El fenómeno de la continuidad o de la discontinuidad de la prestación de los servicios, es cuestión que está referida y circunscrita, respecto del auxilio de cesantía, al periodo de duración de un mismo contrato (Sentencia del 25 de junio de 1962). La satisfacción de esta prestación, a la terminación del contrato de trabajo, debe ser inmediata (Sentencia del 13 de marzo de 1995).

 

Lo expuesto, para reiterar que solo al terminar el contrato de trabajo se causa el derecho a la cesantía (Sentencias del 5 de octubre de 1964, del 15 de agosto de 1986), salvo cuando la solicite el trabajador en los casos en que proceda su pago anticipado (SL16528 – 2017, Sentencia del 17 de febrero de 1988, entre otros).

 

Todo lo arriba explicado, para resaltar que antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990, era indiscutible que al tenor del Art. 249 C.S.T., la obligación de pagar el auxilio de cesantía se hacía exigible al terminar el contrato de trabajo. Situación que obligó a un nuevo análisis, a partir de la consagración del nuevo régimen de liquidación anual y consignación en fondo de cesantías del Art. 99 de dicha ley 50 de 1990 (iniciando con las Sentencias del 19 de febrero y 14 de noviembre de 1997, que sugerían la exigibilidad parcial de la obligación cada 15 de febrero).

 

La postura actual de la Corte es que para la liquidación del auxilio de cesantías debe computarse todo el tiempo trabajado que se halle comprendido desde la vigencia del contrato que se ha terminado, sin que se vean afectadas por el fenómeno de la prescripción (SL4736 – 2020; SL4736 – 2020; SL4260 – 2020, SL3614 – 2020, entre otros). Así, los términos prescriptivos de las cesantías y de la sanción por no consignación de las mismas, no transitan por igual camino, en tanto su exigibilidad surgen en épocas diferentes. Toda vez que el auxilio de cesantía se hace exigible al momento de la finalización del nexo laboral, mientras que el de la sanción moratoria nace a partir del vencimiento del plazo que tiene el empleador para depositar en cada anualidad dicha prestación social, es decir, desde el 15 de febrero del año siguiente al que corresponda las cesantías causadas y que se dejó de consignar, por ende, su exigibilidad emerge desde tal día.

 

Ello implica que la última sanción (que se liquida en días) prescribe día a día que se perpetúa la mora en el pago (total, parcial o deficitario) y hasta la terminación del vínculo laboral, pues la sanción del Inc. 3º del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, se causa desde el 15 de febrero de cada año hasta el 14 de febrero siguiente, cuando inicia la otra mora, y en todo caso, hasta cuando finaliza la relación laboral (SL3858 – 2020). Y que el término de prescripción para la reclamación del auxilio de cesantía se empieza a contar a partir del día siguiente a la terminación del contrato, pues es en este momento donde surge la obligación de pagar la prestación, aunque dicho auxilio deba consignarse al fondo anualmente (SL3667 – 2020, SL4038 – 2020, SL5246 – 2019, SL1632 – 2019, entre otros fallos). La indemnización moratoria del Inc. 3º del Art. 99 de la Ley 50 de 1990 es exigible igualmente a los codeudores solidarios según el Art. 35 C.S.T. (SL3915 – 2020). Y no es aplicable a los trabajadores oficiales (SL3849 – 2020, SL981 – 2019, SL2051 – 2017, entre otros).

 

Recuérdese en todo caso, que el auxilio de cesantía, bajo el actual régimen del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, debe ser liquidado por el empleador con corte a 31 de diciembre de cada año, o a la terminación del contrato de trabajo, a razón de un mes de salario por cada anualidad laborada; para luego ser consignado el valor liquidado del auxilio de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, en una cuenta individual que escoja el trabajador en un fondo de cesantía. Y que a la luz del Art. 253 C.S.T., el auxilio de cesantía se liquida con el último salario devengado, en el respectivo periodo a liquidar, siempre que no haya tenido variación en los últimos tres meses anteriores. De no alegarse prueba de esos periodos, deberá acudirse al SMMLV (SL3674 – 2020; SL3462 - 2020).

 

Es evidente por lo demás que, durante el lapso de la enfermedad no hay prestación del servicio, pero de allí no se sigue que deban descontarse esos periodos para liquidar la cesantía. Si bien hay interrupción del servicio durante los días de descanso legal obligatorio, e igualmente durante el periodo de vacaciones, en esas hipótesis que se presentan durante la vida del contrato, no hay descuento del tiempo de los descansos para la liquidación de la cesantía. Tampoco hay trabajo cuando éste no se presta por culpa o disposición del empleador (Art. 140 C.S.T.) y, sin embargo, el vínculo laboral se mantiene con todas sus consecuencias, entre otras, la del pago de la respectiva remuneración.

 

Y aunque es cierto que contempla la norma (Art. 303 C.S.T.) la prestación efectiva del servicio para efectos del derecho a la prima de servicios, esa disposición especial no puede aplicarse a las cesantías. Solamente cuando hay suspensión del contrato de trabajo (Art. 43 C.S.T.), el tiempo que ella dure se descuenta para liquidar las vacaciones y cesantías (no la prima de servicios). Y la enfermedad no es una causal de suspensión del vínculo, pues no está incluida en el Art. 51 C.S.T., según el cual la fuerza mayor o caso fortuito son motivos de suspensión del contrato, porque aquella en el derecho del trabajo tiene una significación distinta de la que ofrece el caso fortuito o la fuerza mayor en el derecho común, dándole el C.S.T. (y eventualmente, la Ley 100 de 1993) un tratamiento propio e independiente a la enfermedad. Así, el Art. 173 C.S.T., para efectos de la remuneración del descanso dominical, exige el trabajo en todos los días laborables de la semana, pero excusa las faltas en servicio cuando obedecen a justa causa o a culpa o disposición del patrono, entendiéndose como justa causa el accidente, la enfermedad, la calamidad doméstica, la fuerza mayor o el caso fortuito (Núm. 2º, Art. 173 C.S.T.).

 

Lo expuesto conduce a esta conclusión: vigente el contrato de trabajo, la interrupción en la prestación del servicio debida a incapacidad por enfermedad, no autoriza para deducir el tiempo de la interrupción en el cómputo del que deba tomarse en cuenta para liquidar el auxilio de cesantías, y no es acertado pensar que la cesantía se paga por servicios realmente prestados, desconociendo el tiempo de la enfermedad en que el trabajador no labora, tesis inaceptable (Sentencia del 20 de octubre de 1964).

 

Finalmente, a modo de reflexión:

Todavía subsiste sin modificación el Art. 310 C.S.T., que preceptúa que a los trabajadores de obras o actividades de construcción cuyo valor exceda de $10.000,oo, se les reconocerá el auxilio de cesantía, por todo el tiempo servido, a razón de 3 días de salario por cada mes completo de trabajo, siempre que se haya servido siquiera un mes, y debe pagarse a la terminación del contrato por cualquier causa. Nótese que si la regla general para el pago de cesantías (un mes de salario por cada año cumplido de servicios, esto es, el equivalente a 2,5 días por cada mes laborado), deberá aplicarse la norma que favorezca más al trabajador (in dubio pro operario). Al respecto, Sentencia del 14 de mayo de 1969.