Requisitos y particularidades del decreto de pruebas de oficio (jurisprudencia CSJ, 1978 - 2024)

Hola a todos: 

Hoy voy a hablarles sobre una institución muy importante, que merece ser socorrida en muchos procesos con miras a acercarse a la verdad verdadera de los hechos que allí se discuten. 

Según el Inc. 1º del Art. 167 C.G.P., incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (principio de carga clásica de la prueba: onus probando incumbit actori y reus, in excipiendo, fit actor; el demandante debe probar los hechos en que funda su acción y el demandado debe probar los hechos en que sustenta su defensa, respectivamente). 

Bajo este entendido, según el Art. 169 Ibíd., las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio cuando sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos será necesario que estos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes. Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso. Los gastos que implique su práctica serán de cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas.

El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia. Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes (Art. 170 Ibíd.).

Las facultades oficiosas del juez fueron consagradas tanto en el Código de Procedimiento Civil de 1970 (Art. 179) como en el Código Judicial de 1931 (Inc. 4º, Art. 597).

Así las cosas, en cuanto a la prueba de oficio, como atribución que es parte de la función pública de administrar justicia; el tema ha venido siendo estudiado desde vieja data (SC del 27 de febrero de 1978, del 26 de octubre de 1988, del 12 de septiembre de 1994, M.P.: Lafont Pianetta, P., y del 11 de noviembre de 1999, M.P.: Santos Ballesteros, J., entre otras), específicamente, en cuanto la omisión del juez en decretar la prueba de oficio constituye o no error susceptible de discutir en sede de Casación. 

Para ello, me permito presentar el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sobre el tema, empezando por la jurisprudencia más reciente, SC706 – 2024, abril 23, M.P.: Ternera Barrios, F.; en la cual se sienta lo siguiente: 

Es cierto que le incumbe a quien afirma un hecho que tiende a cambiar el statu quo de las cosas y por ende al que los afirma. Los Arts. 169 y 170 C.G.P., atribuyen al funcionario judicial el poder-deber de decretar pruebas de oficio, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia. Sin embargo, es menester precisar que tal mandato no implica una orden irrestricta a los funcionarios judiciales para suplir la actividad probatoria de las partes. En efecto, la labor oficiosa no llega hasta el punto de suplir la carga probatoria de las partes, pues ella no desplaza el principio dispositivo que rige los procesos entre particulares y que subsiste en nuestro sistema (SC706 – 2024).

Ha considerado la Sala que las facultades oficiosas no pueden interpretarse como un mandato absoluto, dado que no son exigibles cuando la ausencia del medio probatorio se debe a la comprobada incuria o negligencia de la parte, o cuando no se apoyan en trazas serias y fundadas dentro del expediente que permitan considerar de manera plausible su necesidad (SC592 – 2022, citada en SC3327 – 2022 y SC119 – 2023, y finalmente, en SC706 – 2024). 

Por esto, la diligencia con la que se encare el debate probatorio es determinante: las partes son los artífices de la decisión judicial. Desde esta perspectiva, es a ellas a quienes corresponde verificar la correcta incorporación de la prueba, participar en su práctica y cumplir con los requisitos legales de aptitud para su ulterior valoración por parte del funcionario. La diligencia, desde luego, no puede reducirse a aportar o solicitar formalmente una prueba (SC437 – 2023). También reclama, como se sabe, cumplir con las reglas probatorias que disciplinan el medio de convicción (SC706 – 2024). 

Por ello, la Corte ha dicho que la falta de prueba de un hecho relevante en un proceso y que conduce a la desestimación de alguna de las pretensiones de la demanda en la sentencia censurada por vía de casación, no es posible adjudicarla, siempre, a un error de derecho en materia probatoria por parte del respectivo juzgador, pues tal desatino se descarta, por ejemplo, en hipótesis en las que el desgreño de la parte interesada o su falta de interés en la práctica de un determinado medio suasorio, es el que provoca el estado de incertidumbre fáctica y la consecuente solución del caso con las reglas de la carga de la prueba; o también en eventos, donde el contenido de la prueba que se dice debió haberse decretado ex officio no existe en el expediente o tampoco está insinuado (SC4232 – 2021, citado en SC706 – 2024). 

En consecuencia, si el déficit de la prueba es producto del descuido de la parte interesada, no hay reproche alguno que se pueda hacer al fallador por no decretar pruebas de oficio (SC437 – 2023). En tal sentido, esta Sala ha indicado que, aunque al juez se le exige acuciosidad y dinamismo en la búsqueda de la verdad real sobre la cual ha de definir la controversia, esa labor no se extiende hasta el punto de tener que suplir en cualquier supuesto la carga probatoria que les incumbe a las partes (SC5676 – 2018). En otras palabras, este deber no puede convertirse en una excusa para que los contendientes se entiendan relevados de cumplir con la carga de la prueba impuesta por las normas adjetivas (SC3918 – 2021, citado en SC706 – 2024).

Para llegar a estas conclusiones se ha trasegado un largo camino, arrancando desde SC del 7 de septiembre de 1978 (M.P.: Ospina Botero, A.), en la cual se dijo que debe recordarse que, como la misión de la justicia es lograr la demostración plena de la verdad respecto de los intereses en conflicto a ella sometidos, no puede perderse de vista que cuando los litigios ofrecen deficiencia en el aspecto probatorio, el principio inquisitivo que hoy orienta la legislación procesal en lo atinente a pruebas, le señala como obligación al juzgador emplear los poderes oficiosos para decretar todos los elementos de convicción que a su juicio considere convenientes para verificar los hechos alegados por las partes, como también completar las formalidades de que carecen algunas pruebas o depurarlas de las irregularidades que ostentan. Es así que la misión del juez en el campo probatorio no es precisamente la inactividad, sino la actividad, en procura de lograr la verdad material de lo controvertido.

El actual estatuto procedimental se despojó del principio dispositivo y acogió el inquisitivo, fundado en la lógica y obvia razón de que a pesar de que en el común de los procesos se controvierten intereses privados, la justicia no puede volverle la espalda al establecimiento de la verdad material enfrente de los intereses en pugna, asumiendo una posición eminentemente pasiva, si encuentra que decretando pruebas de oficio puede a la postre mediante ellas verificar los hechos alegados por las partes y lograr que en definitiva brille la verdad y, por tanto, se imponga la justicia. Fundado en este criterio, no es facultativo del juzgador decretar pruebas de oficio, sino que, en toda ocasión, en la debida oportunidad legal, en que los hechos alegados por las partes requieren ser demostrados, así la parte que los alega hubiese sido desidiosa en esa labor, es un deber del juzgador utilizar los poderes oficiosos que le concede la ley en materia de pruebas (SC del 26 de octubre de 1988, M.P.: Ospina Botero, A.).

La actividad probatoria no solo es carga de las partes, sino también incumbencia del juez, a quien se le otorgan amplias facultades para decretar pruebas de oficio de manera que se acerque lo más posible la verdad procesa a la real, objetivo éste que es de interés público o general. La prudente estimación personal del juez sobre la conveniencia de decretar pruebas de oficio se enmarca en un deber – entendido como la necesidad de que ese sujeto pasivo de la norma procesal que es juez ejecute la conducta que tal norma le impone – y, en un poder entendido como la potestad, la facultad de instruir el proceso sin limitarse a ser un nuevo espectador, ambos actuantes junto con el principio de la carga de la prueba y de la discrecionalidad judicial en la apreciación de las mismas, para el proferimiento de la sentencia de mérito. Como en el proceso interactúan los principios de la carga de la prueba y del deber – poder del juez en su decreto, es el juez, en su discreta autonomía, quien debe darle a cada uno la importancia concreta, el peso específico que debe tener uno de ellos en la resolución del debate (SC del 16 de agosto de 2000, M.P.: Ramírez Gómez, J.; citando SC del 11 de noviembre de 1999, M.P.: Santos Ballesteros, J., reiterada en SC – 022 de 2002, M.P.: Jaramillo Jaramillo, C.; SC11340 – 2015, agosto 27, M.P.: Salazar Ramírez, A.).

No obstante, no puede concluirse, como antaño solía hacerse, que ante la falta de pruebas se debía aplicar sin más el principio de la carga de la prueba, porque no se podría lograr un fallo basado en verdades objetivas. Al punto de que, aunque en principio se puede afirmar que no se incurre en error de derecho cuando el juez, en uso de sus atribuciones se abstiene de decretar pruebas de oficio, éste error se presenta cuando la necesidad de decretar y practicar esa prueba es impuesta por la ley (como en los juicios de filiación respecto de la prueba antropoheredobiológica, y ahora, la de ADN, o la inspección judicial en los procesos de pertenencia, el dictamen pericial en los divisorios, las indispensables para condenar en concreto por frutos, intereses, mejoras o perjuicios, etc.), así como cuando la verificación oficiosa del juez se impone subjetivamente por la índole del proceso, es decir, se torna ineludible a efectos de evitar una sentencia absurda, imposible de conciliar con dictados elementales de justicia (SC del 16 de agosto de 2000, citando SC del 11 de noviembre de 1999, reiterada en SC – 022 de 2002 y SC11340 – 2015).

Los medios de prueba que obran en el expediente interesan al esclarecimiento de los hechos sin importar la fuente de donde provienen, de tal manera que, antes bien, constituye deber del juzgador establecer la verdad y hacer uso de los amplios poderes de verificación que el legislador le ha otorgado, punto sobre el cual la jurisprudencia ha dicho que frente al ordenamiento procesal que gobierna la facultad de aducir pruebas, ésta no es de iniciativa exclusiva de las partes. Hoy el juez tiene la misma iniciativa y más amplia, pues las limitaciones que la ley impone a las partes en el punto, no lo cobijan a él, puesto que su actividad no está guiada por un interés privado como el de los contendientes, sino por uno público, de abolengo superior, cual es el de la realización de la justicia, uno de los fines esenciales del Estado moderno (SC del 8 de noviembre de 2000, M.P.: Trejos Buenos, S., sentencia sustitutiva).

La facultad – deber de disponer pruebas de oficio por parte de los juzgadores de instancia se explica, sobre todo, por razón del interés común que representa el proceso como instrumento concebido para dispensar justicia, dentro del cual el objetivo fundamental está marcado por el establecimiento de la realidad acerca de los supuestos de hecho predicables del derecho sometido a juicio. Por ello es que repetidamente esta Corporación ha resaltado la importancia y alcances de la atribución de decretar oficiosamente pruebas, para indicar sobre el particular, entre otras cosas, que a los órganos jurisdiccionales en el orden civil no les está permitido desentenderse de la investigación oficiosa con el fin de llegar a la verdad material frente a los intereses en pugna, asumiendo cómodas actitudes omisivas, por lo general puestas al servicio de una desapacible neutralidad funcional que el estatuto procesal en vigencia repudia siempre que por fuerza de las circunstancias que rodean el caso, llegare a hacerse patente que decretando pruebas de oficio puede el juez, mediante la práctica de las respectivas diligencias y aun a pesar de que hacerlo implique suplir vacíos atribuibles al descuido de las partes, lograr que en definitiva resplandezca la verdad y por lo mismo, impere en la sentencia un inequívoco designio de justicia (SC del 25 de mayo de 2004, M.P.: Valencia Copete, C., reiterada en SC del 27 de agosto de 2012, M.P.: Cabello Blanco, M.; citando SC del 26 de octubre de 1988, SC del 12 de diciembre de 1994, SC del 5 de mayo de 2000).

En consecuencia, no es facultativo del juzgador obrar de este modo, sino que, en toda ocasión, en la debida oportunidad legal, en que los hechos alegados por las partes requieran ser demostrados, así la que los alega hubiese sido desidiosa en esa labor es un deber del juzgador utilizar los poderes oficiosos que le concede la ley en materia de pruebas. O, como también se dijo en otro momento, sólo le corresponde al juez o magistrado, determinar previamente a la decisión del decreto de oficio de pruebas, cuáles son las alegaciones de las partes y los hechos relacionados con éstas, así como cuáles de estos hechos requieren de su verificación o prueba y cuáles estima o considera útiles para tal efecto. De allí que si bien no se trata de una mera discrecionalidad … sino de un deber edificado sobre el juicio y conclusión razonable del juzgador, no es menos cierto que sólo a él le compete hacer dicho análisis y adoptar la decisión que estime pertinente de decretar o no la prueba de oficio, pues le basta decretarlas sin recurso alguno o simplemente abstenerse de hacerlo (pues, sólo depende de su iniciativa) (SC del 25 de mayo de 2004, reiterada en SC del 27 de agosto de 2012).

El decreto de pruebas de oficio es un precioso instituto a ser usado de modo forzoso por el juez, cuando en el contexto del caso concreto esa actividad permita remover una zona de penumbra con la certeza de que, al superar ese estado de ignorancia, concreto y determinado, se esclarecerá una verdad que permitirá decidir con sujeción a los dictados de la justicia. Por lo mismo, no se trata de una actividad heurística sin norte ni tiempo, sino del hallazgo de una prueba que ex ante se vislumbra como necesaria y posible (SC del 19 de diciembre de 2005, M.P.: Villamil Portilla, E.), y cuyo contenido sea capaz, por sí, para cambiar el curso de la decisión, todo en procura de lograr el restablecimiento del derecho objetivo, reparar el agravio recibido por las partes y hacer efectivo el derecho sustancial, como manda la Constitución en sus Arts. 2º y 228 (SC del 18 de agosto de 2010, reiterada en SC del 18 de julio de 2012, M.P.: Vall de Rutén Ruiz, J.).

Es incuestionable que uno de los avances más importantes que ha tenido el derecho procesal ha sido el de darle al juez o magistrado que tiene a su cargo el trámite de determinada controversia judicial la potestad de decretar pruebas de oficio. El proceso en estas circunstancias, si bien conserva su naturaleza dispositiva, morigera su estructura a través de la prerrogativa que se le concede al funcionario con el fin de acudir en la búsqueda de la llamada verdad real, con la cual pasa de simple espectador del debate entre los litigantes a convertirse en el director del mismo con plenos poderes, aunque respetando, como es obvio, las reglas aplicables fijadas por el legislador. Por ello, el tema de la prueba de oficio hay que estudiarlo desde dos frentes que son disímiles, aunque se complementan:

• El primero hace referencia a los casos en los cuales por expreso mandato del legislador es obligatorio e ineludible el decreto de pruebas de oficio, so pena de que una omisión de tal envergadura afecte la sentencia, pudiendo ser aniquilada a través de la vía del recurso extraordinario de casación apoyado en la causal primera, por la trasgresión de normas de disciplina probatoria que conducen fatalmente a la violación de preceptos sustanciales, obviamente en el entendido de que se reúnan los demás requisitos de procedibilidad, y la preterición de tales medios de convicción tenga relevancia suficiente para modificar la decisión adoptada (ej.: SC – 069 del 15 de julio de 2008). 

• El segundo alude a las situaciones procesales en las cuales el juez, en aras de resolver el asunto sometido a su composición, puede usar la facultad discrecional de acudir a dicho mecanismo con el fin de aclarar los puntos oscuros o confusos que interesan al proceso. Es cierto que, en principio, el decreto de pruebas de oficio no es un mandato absoluto que se le imponga fatalmente al sentenciador, puesto que él goza de una discreta autonomía en la instrucción del proceso, circunstancia por la que no siempre que se abstenga de utilizar tal prerrogativa equivale a la comisión de su parte de un yerro de derecho. Además, no puede perderse de vista que hay casos en los cuales la actitud pasiva u omisiva del litigante que tiene la carga de demostrar determinada circunstancia fáctica, es la generadora del fracaso, bien de las pretensiones ora de sus defensas, por haber menospreciado su compromiso en el interior de la tramitación y en las oportunidades previstas por el legislador (SC del 15 de diciembre de 2009, M.P.: Díaz Rueda, R., citando SC del 14 de febrero de 1995, reiterada también en SC del 14 de octubre de 2010, y en SC8456 – 2016, junio 24, M.P.: Salazar Ramírez, A.).

En cuanto a la trascendencia de la prueba de oficio en el sentido de la decisión y la actividad instructiva forzosa, no resulta admisible decretar toda serie de pruebas, si nada se puede anticipar sobre su eventual contenido y sus posibles efectos. El decreto de prueba de oficio representa el hallazgo de un elemento de juicio que ex ante se vislumbra como necesario, y cuyo contenido es capaz, por si, para cambiar el curso de la decisión (SC del 18 de agosto de 2010, M.P.: Villamil Portilla, E.).

El legislador establece a las partes e intervinientes procesales precisas oportunidades para solicitar pruebas, y en ciertos eventos asigna al juzgador el deber de decretarlas, cuando la utilidad y necesidad de la prueba, surgiera de la misma ley, por ésta exigirla imperativamente, o de las circunstancias propias del proceso respectivo, como cuando indubitablemente conduce al hallazgo de la verdad real y a determinar la decisión final (SC del 5 de mayo de 2000), concretamente, en los casos en que es obligatorio ordenarlas y practicarlas; y de análogo modo para impedir el proferimiento de fallos inhibitorios y para evitar nulidades, eventos en los cuales es ineludible el decreto de pruebas de oficio, so pena de que una omisión de tal envergadura afecte la sentencia (SC del 15 de julio de 2008, SC del 28 de mayo de 2009, SC del 21 de octubre de 2010). Fuera de las excepcionales causas en las cuales la ley dispone el deber de decretar pruebas, el juzgador podrá hacerlo oficiosamente, sin suplir la carga probatoria de las partes, conforme a su razonable juicio sobre su pertinencia, necesidad y coherencia (SC del 12 de diciembre de 1994). Decretadas las pruebas, ya a petición de parte, ora ex oficio, deben practicarse en oportunidad y término procesal.  Las partes tienen el deber de cooperar armónicamente con absoluta lealtad, transparencia, dinamismo y eficiencia en su práctica (SC del 20 de octubre de 2011, reiterada en SC del 11 de diciembre de 2012, M.P.: Vall de Rutén Ruiz, J.).

En suma, el juez tiene el deber de decretar oficiosamente pruebas cuando existe un mandato imperativo que se lo ordena, hipótesis en la cual podrá alegarse la causal quinta de casación; y también cuando sean necesarias para establecer hechos relacionados con las alegaciones de las partes o para impedir fallos inhibitorios y evitar nulidades, y adicionalmente, cuando después de la demanda sobreviene un suceso que altera o extingue la pretensión inicial y es demostrado con una prueba idónea que no fue legal y oportunamente aportada al proceso, o si existen elementos de juicio suficientes que indican con gran probabilidad la existencia de un hecho que reviste especial trascendencia para la decisión, de suerte que solo falte completar las pruebas que lo insinúan (SC del 27 de agosto de 2015) o incorporar legalmente las que obrando en el expediente, no fueron aportadas oportunamente o con el cumplimiento de los requisitos de ley, eventos en los cuales, la omisión es denunciable bajo la causal primera por error de derecho (SC8456 – 2016, junio 24, M.P.: Salazar Ramírez, A., reiterada en SC5676 – 2018, diciembre 19, M.P.: Rico Puerta, L.).

Como se explicó en SC5676 – 2018, diciembre 19 (M.P.: Rico Puerta, L., citando SC8456 – 2016, SC7824 – 2016, SC del 23 de noviembre de 2010), n lo atinente al error de derecho proveniente de incumplir el deber de decretar pruebas de oficio, cabe señalar preliminarmente, que cuando se acude a un proceso judicial, por regla general, cada uno de los extremos de la contienda jurídica le presenta al juzgador su propia versión de los hechos sobre los cuales edifica sus pretensiones, aspirando a una definición favorable de ellas. 

Como el juez ignora la realidad acontecida, el orden jurídico ha impuesto a las partes el deber de contribuir a dilucidar el asunto debatido; al promotor del litigio, presentando de manera oportuna y con observancia de las ritualidades legalmente establecidas, elementos probatorios tendientes a demostrar el fundamento de sus aspiraciones y, al convocado, desplegando igual conducta, en favor de sus defensas, debiendo soportar las consecuencias adversas, en caso de no hacerlo. 

Cuando a pesar de la actividad probatoria desplegada por las partes, el sentenciador encuentra que no ha logrado recaudar la información necesaria o jurídicamente relevante para emitir su veredicto, en lo posible ajustado a la verdad real y a la justicia material, según se expondrá más adelante, el ordenamiento jurídico lo ha facultado –y al tiempo, compelido en determinados eventos y bajo específicas circunstancias- para procurar esclarecer esos pasajes de penumbra, mediante el decreto oficioso de medios de persuasión, los cuales conjuntamente evaluados con los demás recaudados, permitirán determinar la verosimilitud de los hechos debatidos o la confirmación de los argumentos planteados. Ello, en tanto el juez, como director del proceso, debe propender por la solución del litigio, fundado en el establecimiento de la verdad, la efectividad de los derechos reconocidos por la norma de fondo, la prevalencia del derecho sustancial y la observancia del debido proceso. 

Por otra parte, dado que en Colombia la estructura del juicio civil participa, no solo de un carácter dispositivo, sino inquisitivo, es decir, de un sistema mixto, el sentenciador, sin desconocer los límites de la actuación que en el campo probatorio impone aquél principio, igualmente puede dirigir su actividad, aún de oficio, a esclarecer la cuestión fáctica litigiosa, con miras a garantizar una resolución materialmente justa. El proceso es dispositivo, como regla general, en cuanto que las partes cuentan con la facultad de promoverlo mediante demanda, solicitar y aducir pruebas, y finiquitarlo por transacción o desistimiento, correspondiéndole al juez decidir sobre las pretensiones del accionante y las defensas del convocado; a su vez, exhibe matices inquisitivos en la medida en que el director del juicio tiene el deber de impulsarlo, decretar pruebas de oficio en determinados supuestos y reconocer motu proprio excepciones de mérito – salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa que sólo puede alegar el demandado –; de igual forma, le compete al funcionario emplear los poderes a él conferidos por la ley para evitar fallos inhibitorios, nulidades, así como prevenir y reprender el fraude procesal. 

Ahora, si el deber esencial del juez es proferir una sentencia lo más justa posible, entonces en desarrollo de su función le corresponde verificar previamente la verdad de los hechos debatidos por los litigantes, y si en esa dirección debe actuar oficiosamente, así ha de proceder, cuando descontada la incuria de éstos, no ha logrado el esclarecimiento de tales supuestos, en tanto que innegablemente incumbe principalmente a las partes acreditar los hechos cuyo supuesto fáctico ha sido previsto en la norma sustancial determinante del correspondiente efecto jurídico. En todo caso, la misión oficiosa del juez no desplaza el principio dispositivo que por regla general gobierna el proceso civil, sino que converge con éste en función del esclarecimiento de los hechos debatidos tendiente a lograr la realización de la justicia en sentido material. 

En otros términos, si bien los poderes que se le han venido confiriendo al fallador ponen de presente que la tendencia legislativa se orienta a la superación del sistema dispositivo puro y la mayor vigencia del inquisitivo, la supresión de aquél no se ha producido, de lo cual puede concluirse que la existencia del sistema mixto representa una equilibrada amalgama, en la que, con la denodada intervención de las partes y la potestad oficiosa del juez, se logre una justa y eficaz composición del debate, a partir de bases ciertas y no meramente formales. Conforme con ello, aunque al juez se le exige acuciosidad y dinamismo en la búsqueda de la verdad real sobre la cual ha de definir la controversia, esa labor no se extiende hasta el punto de tener que suplir en cualquier supuesto la carga probatoria que le incumbe a las partes. Por tanto y exceptuando aquellos eventos donde la práctica de determinada prueba ésta prevista como un imperativo legal concreto, conviene precisar que si bien el juez tiene la facultad-deber de decretar pruebas de oficio, la misma no puede interpretarse como un mandato absoluto o fatalmente impuesto en todos los casos, dado que aquél sigue gozando de una discreta autonomía en la instrucción del proceso y en esa medida, no siempre que se abstenga de utilizar dicha prerrogativa, incurre en un yerro de derecho. 

Ello, porque hay eventos en los cuales la actitud pasiva, de la parte sobre quien pesa la responsabilidad de demostrar determinado supuesto de hecho, es la generadora del fracaso, bien de las pretensiones o de las defensas o excepciones, por haber inobservado su compromiso al interior de la tramitación y en las oportunidades previstas por el legislador, particularmente en aquellos asuntos en los que la controversia versa sobre derechos disponibles. 

Bajo esas consideraciones, para que a través del recurso extraordinario de casación pueda acusarse eficazmente una sentencia de haber incurrido en error de derecho respecto de una prueba y, más concretamente, por no haber decretado alguna de oficio dentro de la discrecionalidad que le es propia al juzgador, es requisito inexcusable su existencia o que de ella se tenga conocimiento en el expediente y que su falta de evacuación no sea imputable a manifiesta negligencia de la parte a cuyo cargo se halla, porque como lo ha dicho la Sala (SC del 25 de enero de 2008), la carencia de diligencia de la parte en cuestiones probatorias, no conduce a que el juzgador se vea obligado inexorablemente a actuar por ella mediante el decreto oficioso de pruebas (SC5676 – 2018, diciembre 19, M.P.: Rico Puerta, L., citando SC8456 – 2016, SC7824 – 2016, SC del 23 de noviembre de 2010).

No se trata, pues, de que el juez tome la bandera de una de las partes, ni que dirija su esfuerzo a construir la que desde su personal perspectiva debe ser la respuesta para el caso, sino que su iniciativa debe contribuir a dar forma a una hipótesis que muestra algunas trazas en el expediente y que, siendo coherente, atendible y fundada, aparece apoyada por los medios de convicción a su alcance y se ajusta plausiblemente a una solución que acompase con el ideal de justicia. Solo en esas circunstancias, miradas desde luego bajo el trasluz de cada caso particular, podría increparse al juez por no comprometerse con el decreto de pruebas oficiosas (SC del 23 de noviembre de 2010, reiterada en SC5676 – 2018).

Dentro de las hipótesis que la jurisprudencia ha decantado como constitutivas de la causal de casación por error de derecho derivado de la omisión de decretar pruebas de oficio, en esta ocasión se destaca la que surge directamente del Art. 170 C.G.P., es decir, cuando son necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia, en palabras del canon anterior (Art. 169 C.P.C.), útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Las demás son la omisión de decretar una que la ley contempla obligatoria, constitutiva de nulidad, como la de ADN en los juicios de paternidad y la inspección judicial en los de pertenencia; y la de hacerlo para formalizar una prueba imperfecta que ya milita en el expediente (SC3503 – 2021). Se trata de una facultad – deber cuya finalidad no es suplir deficiencias probatorias de las partes y, por tanto, no puede convertirse en una herramienta para favorecer a alguna sino, por el contrario, para asegurar la igualdad material en casos en que no mediando negligencia de las mismas se presente una incertidumbre que de manera razonable y justificada sea previsible que el juzgador puede despejar mediante el uso de ese mecanismo (SC2407 – 2024, septiembre 26, M.P.: Tejeiro Duque, O.).

No puede perderse de vista que el decreto de pruebas de oficio es un precioso instituto a ser usado de modo forzoso por el juez, cuando en el contexto del caso particularmente analizado esa actividad permita superar una zona de penumbra, o sea, que debe existir un grado de certeza previa indicativo de que, al superar ese estado de ignorancia sobre una inferencia concreta y determinada, se esclarecerá una verdad que permitirá decidir con sujeción a los dictados de la justicia (SC2213 – 2021, reiterada en SC592 – 2022, y luego en SC2407 – 2024). 

Así las cosas, no siempre que el juez se abstenga de hacer uso de sus facultades oficiosas, se estará ante un error de derecho. Sólo en aquellos casos en los que, descartada la negligencia de las partes, la actuación del funcionario se mostraba indispensable para llegar a la certeza plausiblemente insinuada en el expediente, podrá acusarse al fallador de incumplir con su deber oficioso. Ello en tanto que el juez, como director del proceso, debe propender por la solución del litigio, fundado en el establecimiento de la verdad, la efectividad de los derechos reconocidos por la norma de fondo, la prevalencia del derecho sustancial y la observancia del debido proceso (SC592 – 2022). Así las cosas, la omisión del decreto oficioso de un medio suasorio no tipifica error de derecho denunciable en casación cuando no exista una duda probatoria que objetivamente el fallador debiera dilucidar, siendo carga del recurrente que alega el vicio demostrar que se presenta esa circunstancia (SC2407 – 2024, septiembre 26, M.P.: Tejeiro Duque, O.).

Finalmente, la Corte explicó en SC129 – 2023, que como en la mayoría de las legislaciones actuales, nuestro estatuto procesal consagra un sistema mixto en el que se mantienen características dispositivas como el inicio del proceso a través de demanda (art. 8 C.G.P), la carga de la prueba atribuida a las partes (art. 167 C.G.P), la posibilidad de disposición del derecho en litigio (art. 312 y 314 C.G.P) y la exigencia de congruencia de la sentencia (art. 281 C.G.P); y se consagran facultades oficiosas del juez en materia de pruebas , encaminadas tanto a la verificación (art. 169 C.G.P) como al esclarecimiento de los hechos (art. 170 C.G.P), elevando el estatuto procesal dicha potestad a la categoría de deber del juzgador (art. 42 Núm. 4º C.G.P.). 

En consecuencia, el procedimiento patrio hace compatible la carga de la prueba asignada a las partes, con la iniciativa probatoria del juzgador. La primera exige de los extremos procesales una actitud proactiva y diligente al presentar los hechos en los que se sustentan las pretensiones y los medios de defensa, pues son ellos quienes están obligados a presentar o procurar la obtención de los medios de convicción que pretendan hacer valer, debiendo soportar las consecuencias desfavorables de la falta de acreditación de su dicho. La segunda, permite al juez decretar pruebas de oficio cuando sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes, en los términos del Art. 169 C.G.P., y cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia, conforme al Art. 170 Ibíd. 

Esta iniciativa probatoria, confiada al juez como director del proceso, busca garantizar fallos coincidentes con la realidad procesal y de esa manera, lo más justos posible. Se trata de una facultad-deber reconocida por la Corte como una herramienta de gran valía a la hora de esclarecer los hechos del litigio con el fin de lograr la prevalencia del derecho sustancial en la decisión, y se concreta cuando, a pesar de la diligencia y cumplimiento de las cargas probatorias por parte de los interesados, aún persisten zonas de penumbra que es indispensable despejar para llegar a la verdad de los hechos; y cuando sean necesarias para evitar nulidades y fallos inhibitorios, que contrarían la esencia misma de la función jurisdiccional. Sin embargo, el ejercicio de esas facultades no es, ni puede ser, arbitrario o caprichoso, pues no están consagradas para que el juez tome partido por uno de los extremos procesales, rompiendo el principio de imparcialidad y desconociendo en consecuencia el equilibrio entre los extremos procesales. Procurando la protección de tales garantías constitucionales, nuestro estatuto procesal consagra la limitación del decreto oficioso de pruebas testimoniales a los testigos que aparezcan mencionados en el expediente (art. 169 C.G.P), y la obligatoriedad de la contradicción de las pruebas decretadas por iniciativa del juez (art. 170 C.G.P). 

En la misma dirección, esta Corporación ha sostenido que la labor oficiosa no llega hasta el punto de suplir la carga probatoria de las partes, pues ella no desplaza el principio dispositivo que rige los procesos entre particulares y que subsiste en nuestro sistema. Ha considerado la Sala que las facultades oficiosas no pueden interpretarse como un mandato absoluto, dado que no son exigibles cuando la ausencia del medio probatorio se debe a la comprobada incuria o negligencia de la parte, o cuando no se apoyan en trazas serias y fundadas dentro del expediente que permitan considerar de manera plausible su necesidad (SC5676 – 2918, diciembre 19). 

La jurisprudencia constitucional, por su parte, reconoce que el decreto de pruebas de oficio responde a la exigencia de garantizar el principio de igualdad material, pero no por ello puede estar encaminado a corregir la inactividad ni la negligencia de los apoderados, ni a agudizar la asimetría entre las partes (Corte Constitucional, SU – 768 de 2014). Ese decreto oficioso exige justificación para que estas puedan practicarse y debe permitirse la plena contradicción de los medios de convicción así obtenidos, en atención a los principios de igualdad y lealtad procesal (T – 615 de 2019).

Las anteriores consideraciones permiten concluir que, además de los casos en los que el mismo legislador ha consagrado la obligatoriedad de una determinada prueba, el decreto oficioso se vuelve un imperativo para el juez cuando el medio de convicción faltante es indispensable para evitar nulidades o proferir fallos inhibitorios, y en aquellos casos en los que – sin existir incuria de la parte – se hace indispensable obtener una pieza de evidencia que permita superar una “zona de penumbra”, es decir, cuando existe en el expediente la traza, el indicio, la sospecha fundada de la existencia de un hecho, cuya plena comprobación – a través del decreto de pruebas de oficio – emerge necesaria para llegar a la verdad del asunto (SC2215 – 2021). 

Por lo anterior, no siempre que el juez se abstenga de hacer uso de sus facultades oficiosas, se estará ante un error de derecho. Sólo en aquellos casos en los que, descartada la negligencia de las partes, la actuación del funcionario se mostraba indispensable para llegar a la certeza plausiblemente insinuada en el expediente, podrá acusarse al fallador de incumplir con su deber oficioso. Ello en tanto que el juez, como director del proceso, debe propender por la solución del litigio, fundado en el establecimiento de la verdad, la efectividad de los derechos reconocidos por la norma de fondo, la prevalencia del derecho sustancial y la observancia del debido proceso (SC5676 – 2918, diciembre 19). 

En conclusión, cuando pese a la adecuada actividad probatoria de las partes sea necesario esclarecer espacios oscuros de la controversia, cuando existan fundadas razones para considerar que la inactividad del juez alejará su decisión de la justicia material (T – 264 de 2009), cuando la práctica de la prueba sea un imperativo legal o cuando con ella se evitan nulidades o fallos inhibitorios, puede configurarse un error de derecho por infracción de las normas probatorias (SC592 – 2022, citando SC del 12 de septiembre de 1994, SC del 21 de octubre de 2013, SC1656 – 2016, SC8456 – 2016, SC5676 – 2019, SC4232 – 2021; reiterada en SC129 – 2023, junio 9, M.P.: Rico Puerta, L.).

Así las cosas, para lo práctico de este asunto: está claro que la atribución de la prueba de oficio no es ilimitada ni absoluta, ni suple la falta de diligencia de las partes (SC10291 – 2017, julio 18, M.P.: Quiroz Monsalvo, A.; reiterando SC del 9 de junio de 2015 y SC del 24 de junio de 2016). Que, aunque al juez se le exige acuciosidad y dinamismo en la búsqueda de la verdad real sobre la cual ha de definir la controversia, esa labor no se extiende hasta el punto de tener que suplir en cualquier supuesto la carga probatoria que le incumbe a las partes (SC5676 – 2018, diciembre 19).

Pero también, es claro que la facultad de decretar pruebas de oficio tiene por objeto superar grados de incertidumbre frente a los hechos que interesen al proceso y para evitar nulidades procesales o providencias inhibitorias, no frente a la incuria del actor que no puede convertirse en un ataque contra el juzgador (SC119 – 2023, junio 7, M.P.: Ternera Barrios, F.).

A lo práctico, me permito hacer notar lo siguiente: 

1) La prueba de oficio debe decretarse cuando sea obligatoria por ley: prueba genética en procesos de filiación natural o investigación de paternidad; inspección judicial en procesos de pertenencia; dictamen pericial (avalúo) en procesos divisorios; son los ejemplos más claros. Aquí, se trata claramente de un deber (obligación) del juzgador, el cual es entendible atendiendo a la idoneidad de cada una de esas pruebas para el tipo específico de procesos (sin prueba de ADN, no puede determinarse la filiación; sin inspección judicial, el juez no puede determinar, acogiendo el principio de inmediación, la posesión sobre un inmueble; sin avalúo, es imposible determinar el valor del bien que se va a dividir, bien sea materialmente o ad valorem). 

2) El segundo caso de decreto de prueba de oficio es el más interesante de estudiar. Cuando se trata más de una facultad, que de un expreso deber legal (es decir, de decretar de oficio - porque no lo pidan las partes en la demanda o la contestación - una prueba legalmente exigida por la norma procesal). Como ha dicho la Corte, en algunos casos, la verificación oficiosa del juez se impone subjetivamente por la índole del proceso, es decir, se torna ineludible a efectos de evitar una sentencia absurda, imposible de conciliar con dictados elementales de justicia. En otros casos, durante el proceso surgen trazas serias y fundadas que permiten considerar de manera plausible su necesidad. Y en otros eventos, surge la necesidad de completar las formalidades de que carecen algunas pruebas o de depurarlas de las irregularidades que ostentan. 

Todo ello, siempre que el juez (como Director del Proceso) encuentre que la omisión probatoria no deriva de comprobada incuria o negligencia de la parte que no la aportó o solicitó en la oportunidad procesal correspondiente. Porque las partes deben ser los más interesados en cumplir con la carga del onus probandi, pero a su vez, la misión del juez, en el campo probatorio, no es la inactividad, sino la actividad, en procura de lograr la verdad material de lo controvertido, lo cual es la misión de la justicia que pretende asegurarse con el proceso. 

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento