Ejemplo práctico de aplicación de la favorabilidad en materia penal (incluyendo la variable de la fecha de inicio del conteo de la prescripción) en delitos sexuales (caso: acceso carnal violento, a menor de edad)
Hola a todos:
Hoy voy a hacer un pequeño ejercicio sobre la aplicación de la prescripción en materia penal, aprovechando cambios de legislaciones (aquí, cambios del Código Penal de 1980 al Código Penal de 2000, Ley 599), para brindar un ejemplo de cómo aplica a situaciones con prescripciones largas, y con suspensión frente a incapaces (en este caso, menores de edad).
Aprovechando (medio desagradable el ejemplo, pero va al caso) la temática que he visto recientemente sobre sacerdotes acusados de pederastia (en los cuales las víctimas fueron menores de edad), voy a formular la situación:
Vamos a suponer hechos ocurridos durante los años 1994 a 1996. La víctima, hoy hombre de 44 años, era adolescente en aquella época, y fue abusado sexualmente por el sacerdote que era rector de su colegio.
La víctima no convivía bajo el mismo techo con el agresor (no estaba en un internado), y no ocurrió en las instalaciones del centro educativo religioso (el sacerdote lo llevó a otra parte para abusar de él), con lo cual puede llegar a asumirse una relación de superioridad del victimario frente a la víctima por la relación educador - educando (maestro - alumno) o similar.
La víctima era menor de edad (10 - 12 años) cuando sucedieron los hechos. La conducta punible incluyó penetración, con lo cual nos ubicamos en el delito de acceso carnal violento.
Sabiendo que los hechos sucedieron durante los años 1994 y 1996, aplica para la identificación del tipo penal, así como para la tasación de la pena, la normatividad sustantiva penal aplicable a la época en que ellos sucedieron (lo que tiene estrecha relación con el principio de favorabilidad).
En este caso, se trata del Código Penal de 1980 (Decreto 100 de 1980), que consagra el tipo penal de acceso carnal violento en su Art. 298: Acceso carnal violento. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, estará sujeto a la pena de dos (2) a ocho (8) años de prisión.
En aquel código (el de 1980), se consagran circunstancias de agravación punitiva (tipo penal agravado), para los delitos del capítulo (capítulo primero, de la violación; Título XI, delitos contra la libertad y el pudor sexuales) donde está ubicado el delito en comento (Art. 298, acceso carnal violento) señalando que la pena para los delitos descritos en los capítulos anteriores (incluyendo el indicado) se aumenta de una tercera parte (del mínimo) a la mitad (del máximo) en determinados casos, entre ellos, (a) si el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza (Núm. 2, Art. 306), situación que puede predicarse en este asunto.
De esta manera, podríamos estar en presencia del tipo penal agravado (agravante del Núm. 2, Art. 306 CP de 1980), que consagra una pena máxima de 8 + 4 = 12 años de prisión (como pena máxima de prisión).
De esta manera, tenemos que, aplicando el principio de favorabilidad (garantía constitucional y legal que obliga a aplicar la ley penal más benigna o permisiva al procesado, incluso si es posterior a la comisión del delito (retroactividad), reglada por el Art. 29 Constitucional, y el Art. 6, Ley 599 de 2000, Código Penal vigente, que dice: La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados), la norma penal más favorable al señor XXX es la del Código Penal de 1980.
Esto por cuanto las normas posteriores (Art. 205 del Código Penal de 2000, para el tipo básico de acceso carnal violento, y Art. 211, circunstancias de agravación punitiva), aumentó la pena del Art. 298 del Código Penal de 1980, de 8 años (1980), a 15 años (texto inicial de la Ley 599 de 2000), luego a 270 meses (penas aumentadas por la Ley 890 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente), y luego, a 20 años (modificación al Art. 205 CP vigente, por el Art. 1, Ley 1236 de 2008).
Eso quiere decir, que para el caso de nuestra víctima (aplicando en este punto, los parámetros de la Ley 599 de 2000, la cual, en este punto de la conversación, no analiza la manera de calcular la prescripción en vigencia del Código Penal de 1980), si el delito se hubiera cometido en vigencia de la Ley 599 de 2000 (esto es, a partir del 24 de julio de 2001, pues este Código entró en vigencia un año después de su promulgación, la cual ocurrió el 24 de julio de 2000), y en todo caso, antes de la entrada en vigencia de la Ley 2098 de 2021 (que convierte esa pena en imprescriptible), la prescripción del delito (bajo la modalidad agravada) no superará los 20 años, contados desde que dicha víctima adquirió la mayoría de edad.
Sabiendo que nuestra víctima adquirió la mayoría de edad, digamos, el 17 de noviembre de 2001, para el año 2026, el delito se encuentra claramente prescrito (pues el límite de 20 años se cumplió el 17 de noviembre de 2020, bajo los parámetros originales de la Ley 599 de 2000, y no es aplicable la Ley 2098 de 2021 a hechos anteriores a su entrada en vigencia).
Ahora, analicemos qué ocurría con el cómputo de la prescripción en época del Código Penal de 1980 (Arts. 79 a 90). En aquella época (con ese marco normativo), la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena de prisión, pero en ningún caso podía exceder de 20 años (Art. 80, Decreto 100).
No existían excepciones que aumentaran el término de prescripción, mucho menos, que generaran imprescriptibilidad de la pena, y no se empezaba a contar el término desde la llegada de la mayoría de edad, como empezó a ocurrir con la Ley 599 de 2000.
Por todo lo expuesto, para el caso particular de nuestra víctima, se tiene:
1) Por principio de favorabilidad, debe aplicar, en su integridad (tanto a nivel de tasación de la pena, como de cómputo del término de prescripción de la acción penal) el Código Penal de 1980 (Decreto 100). Es decir, no pueden aplicar las normas del Código Penal vigente (Ley 599 de 2000), ni en su versión inicial, ni en sus versiones subsiguientes.
2) El Código Penal de 1980 establecía una pena máxima de 8 años para el tipo básico de acceso carnal violento, y de 12 años para el tipo de acceso carnal violento, agravado, por ostentar el responsable cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza (en este caso, la autoridad o confianza derivada de la condición presunta de sacerdote y maestro).
Aquel Código no permitía que ese término máximo de 12 años se contara desde la llagada a la mayoría de edad de la víctima, sino que se empezaba a contar desde para los hechos punibles instantáneos, desde el día de la consumación (Art. 83, Decreto 100), y cuando fueren varios los hechos punibles juzgados en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada uno de ellos (Art. 85).
3) De esta manera, si se prueba como último hecho de comisión del delito el año 1986, los 12 años de la pena máxima, aplicables para el tipo penal agravado, vencieron en el año 1998. Por lo cual, irremediablemente, el delito está prescrito.
En consecuencia, no es viable hoy iniciar un proceso penal por la comisión de esos hechos, si lo que se pretende es buscar una condena real y efectiva, pues, aun probando la comisión de la conducta punible, el investigado puede invocar la prescripción extintiva de la acción penal, exitosamente a su favor.
Este ejemplo sirve para demostrar lo siguiente:
En primer lugar, la aplicación del principio de favorabilidad, cuando han transcurrido muchos años y, a pesar de poder invocar a favor de la víctima la suspensión de la prescripción a favor de incapaces (menores de edad), no se logra superar el efecto liberador del paso del tiempo.
En segundo lugar, hacer notar la evolución que ha tenido, a nivel de incrementos punitivos, el delito de acceso carnal violento, el cual, si bien como tipo penal ha existido desde siempre (es una figura tan clásica como el homicidio; las primeras sentencias de interés de la Corte Suprema de Justicia son SP del 16 de mayo de 1945, M.P.: Gómez Prada, A.; SP del 21 de mayo de 1945, M.P.: Sarasty Montenegro, D.; SP del 4 de octubre de 1949, M.P.: Gómez Prada, A.; SP del 23 de junio de 1953, M.P.: Camacho Latorre, A.; entre otros, cuando se denominaba como violencia carnal), sí ha tenido un incremento punitivo importante (de un mínimo ridículo de 2 años y máximo de 8 años en el Código de 1980, a un mínimo de 12 a 20 años, con la Ley 1236 de 2008 (última reforma del Art. 205 del Código Penal de 2000).
(Nota anecdótica: el primer caso de acceso carnal violento, o violencia carnal como se conocía en aquella época, de carácter homosexual - aquí, un rector de colegio que abusó de un alumno - conocido por la Sala de Casación Penal fue SP del 29 de noviembre de 1965, M.P.: Montero Torres, S.).
Ello hablando del tipo básico, pues existen las agravaciones punitivas generales del Art. 211 (modificado por el Art. 7 de la Ley 1236 de 2008), y las agravaciones punitivas especiales del Art. 211 A (adicionado por el Art. 11, Ley 2098 de 2021).
De esta manera, si el victimario de nuestro ejemplo, cometiere la conducta después de entrada en vigencia la Ley 2098 de 2021 (julio 6), se le podría condenar por el tipo agravado (Art. 211 A), por tratarse de una víctima menor de 18 años, y porque el autor se aprovechó de una relación de superioridad o deber de cuidado hacia con la víctima (primera parte, Lit. a, Art. 211 A). La pena sería aquí, de un mínimo de 480 meses (40 años de prisión) y un máximo de 600 meses (50 meses de prisión).
En tercer lugar, bueno recordar que solamente hasta la Ley 1154 de 2007, se consagró que cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales (incluyendo entre ellos el acceso carnal violento), la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad (mientras que en Código Penal de 1980, para el tipo básico, la acción penal prescribía a los 8 años, y para el tipo agravado, prescribía a los 14 años).
(En la versión original del Art. 83 del Código Penal de 2000, no se consagraba este tipo de redacción).
Luego, a partir de la modificación que hizo el Art. 8 de la Ley 2098 de 2021 (que entró en vigencia el 6 de junio de ese año) al Art. 83 del Código Penal de 2000, para los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales (incluyendo entre ellos el acceso carnal violento) la acción penal se volvió imprescriptible.
Por último, igualmente oportuno hacer notar que cuando se trata de esta clase de delitos (y este tipo particular de depredadores), cuando empiezan a prosperar las denuncias (superando todas las dificultades que normalmente se enfrentan en estos casos, en cuanto al déficit probatorio, los problemas para generar credibilidad en el testigo único, y demás vericuetos que enfrentan este tipo particular de procesos), se comienza a dar cuenta que el victimario (cuando son sacerdotes) han venido realizando estas ignominiosas conductas durante muchos años (20, 30 años y hasta más) impunemente, protegidos de cierta (o gran) manera por su Iglesia, y confiados en que las víctimas (notablemente traumadas) nunca denuncian, o si lo hacen, hayan pasado tantos años, que ocurra el término de la prescripción (tal como ocurre en este ejemplo hipotético).
Por ello, un gran acierto de la Ley 2098 de 2021, fue haber convertido la acción penal en imprescriptible cuando se cometiera contra niños, niñas y adolescentes.
Hasta una nueva oportunidad,
Camilo García Sarmiento
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