Algunas maneras de dar por terminada la acción penal: el desistimiento, la conciliación y la reparación integral (jurisprudencia CSJ, 1964 - 2025)

Hola a todos: 

En una publicación inmediatamente anterior, hablé del desistimiento (expreso) en materia civil. Ahora quiero hacer algunos comentarios sobre el desistimiento, la conciliación y la reparación integral en materia penal, para ver cómo funcionan en términos de mecanismos para lograr la terminación (anticipada) de la acción penal, de manera similar a su equivalente en el proceso civil.

De antaño, los Códigos Penal y de Procedimiento Penal han consagrado la figura del desistimiento de la acción penal, pero han limitado su admisibilidad solamente en los casos expresamente previstos para aquellos que requieren querella de parte, y por ejemplo, en alguna época, al delito de lesiones personales, cuando la incapacidad no pasaba de 15 días y no había quedado en el ofendido secuela de ninguna naturaleza (SP del 1 de septiembre de 1964, M.P.: Barrientos Restrepo, S.).

Si vemos ahora el delito de inasistencia alimentaria (que durante un tiempo fue querellable, y después no), vemos que, de manera excepcional, la persecución penal está condicionada a la voluntad expresa de una persona de derecho público o privada, a quien la ley le otorga tal facultad. Las conductas punibles que requieren de ese impulso se encuentran enlistadas en el Art. 74, Ley 906 de 2004, bajo la denominación de delitos que requieren querella (SP7343 - 2017, mayo 24). El delito de inasistencia alimentaria, por razones de política criminal, ha recibido distintos tratamientos legislativos. Originalmente, el Art. 74 de la Ley 906, lo incluía como querellable, salvo que el sujeto pasivo fuera menor de edad. Luego, dejó de serlo al no ser incluido dentro del nuevo listado de delitos querellables que consagró el Art. 4, Ley 1142 de 2007, al modificar el Art. 74 antedicho. Con la Ley 1453 de 2011, volvió a ser incluido dentro de los delitos querellables, para ser suprimido después, con la Ley 1542 de 2012 (que eliminó el carácter de querellables y desistibles a los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria). Finalmene, el Art. 5 de la Ley 1826 de 2017 (que creó el procedimiento penal abreviado, que sinceramente jamás lo he visto aplicar en la práctica) mantuvo la oficiosidad del ejercicio de la acción penal frente a este punible, y lo incluyó en el listado de las conductas que pueden ser tramitadas por este proceso especial, además de las señaladas en la ley, las cuales requieren de querella (SP - 2020, abril 29, M.P.: Acuña Vizcaya, J.).

Pero lo curioso, es que, aunque el delito de inasistencia alimentaria deja de ser querellable, conserva el carácter de conciliable, conforme se desprende de una interpretación sistemática contenida en el Código de la Infancia y Adolescencia, porque el Núm. 5 del Art. 193 de la Ley 1098 de 2006, otorga la posibilidad de dar por terminados (de manera anticipada) los procesos penales mediante conciliación, desistimiento o indemnización integral, eso sí, con el deber de tener especial  cuidado, para que en los procesos que terminan por esta vía no vulneren los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas del delito. Así, puede terminarse el proceso penal por inasistencia alimentaria a través de la conciliación -por voluntario acuerdo de las partes-, determinando la forma, plazo y monto en que el (la) progenitor(a) dará cumplimiento a su obligación (SP - 2020, abril 29).

En cuanto a la oportunidad procesal para que pueda presentarse la conciliación, la audiencia de formulación de imputación es, en principio, el espacio para realizar el examen judicial sobre los presupuestos de validez del inicio del proceso. Ese control, en lo que respecta a la querella, apuntará a establecer si existe y, de ser así, si está revestida por las formas legales debidas que, como antes se indicó, se relacionan con la oportunidad, la legitimidad y el contenido. Sobre este último, el juez verificará si son coincidentes con los hechos jurídicamente relevanes de la imputación (SP7343 - 2017, mayo 24; AP2115 - 2018, mayo 24; AP1260 - 2019, abril 3). 

Ahora bien, con relación a la diligencia de conciliación, conforme al artículo 522 de la Ley 906 de 2004, el Fiscal procederá al archivo de las diligencias si fue exitosa o, en caso contrario, iniciará la acción penal correspondiente. No obstante, si en la audiencia de imputación se pretermitió la obligatoria comprobación de las condiciones de procesabilidad, le corresponderá efectuarla al juez de conocimiento durante la formulación de acusación. De igual modo deberá proceder en el evento de que la conciliación se alcance después de la imputación. La audiencia de acusación tiene una fase de saneamiento del proceso, por lo que en ella las partes podrán formular observaciones al pliego de cargos, impugnar la competencia del juez o recusarlo, solicitar nulidades y, de igual manera, éste -a iniciativa propia-, puede declararse incompetente o impedido, corregir los actos irregulares decretar la nulidad respecto de los que sean violatorios del debido proceso o del derecho a la defensa y no sean subsanables por haberse cumplido el fin de la actuación, bien porque la parte interesada coadyuvó en su ejecución o la convalidó después, o porque exista otro medio para su reparación. Ahora bien, si el juez establece la existencia de alguno de los requisitos que impide la procesabilidad, decidirá, adicionalmente, ordenar la preclusión de la actuación por la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, conforme el Art. 332, Núm. 1 de la Ley 906 de 2004 (SP - 2020, abril 29).

La conciliación está regulada en el Art. 522, Ley 906 de 2004, como una de las manifestaciones de justicia restaurativa, en el cual actúa como requisito de procesabilidad para el ejercicio de la acción penal en delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o ante un centro de conciliación reconocido. Se resalta que para poder iniciarse la acción penal, la audiencia de conciliación debe tener uno de estos dos resultados, (a) conciliación fallida, o (b) inasistencia por parte del querellado.

Tratándose de delitos querellables, la querella es condición de procesabilidad de la acción penal y límite fáctico del funcionario judicial, excepto en cuanto a la averiguación de personas partícipes en el delito. En cuanto al desistimiento de la acción penal (tratándose de delitos querellables), aplica la discrecionalidad del sujeto pasivo (SP4054 - 2014, abril 2, M.P.: Salazar Otero, L.). 

El desistimiento es un acto dispositivo del querellante, según lo señalado en el Art. 76 de la Ley 906 de 2004. Este puede realizarse en cualquier momento durante la actuación, antes del inicio de la audiencia del juicio oral, pudiéndose manifestar verbalmente o por escrito. El desistimiento, además, debe ser un acto libre, informado y voluntario del sujeto pasivo (SP349 - 2025, febrero 12, M.P.: Urbano Martínez, J.). Si al momento de presentarse la solicitud no se hubiese presentado escrito de acusación, le corresponde a la Fiscalía verificar que ella sea voluntaria, libre e informada, antes de proceder a aceptarla y archivar las diligencias. Si se hubiere presentado escrito de acusación le corresponderá al juez de conocimiento, luego de escuchar el parecer de la Fiscalía, o del acusador privado, según sea el caso, determinar si acepta el desistimiento. En cualquier caso el desistimiento se hará extensivo a todos los autores o partícipes de la conducta punible investigada, y una vez aceptado no admitirá retractación (Art. 76, ídem).

Por supuesto, el desistimiento se limita a los delitos querellables, independientemente de que no sea necesaria querella para iniciar la acción penal respecto de casos de flagrancia o en los cuales el sujeto pasivo sea menor de edad, inimputable o se refieran a presuntas conductas punibles de violencia contra la mujer, o cuando el delito de invasión de tierras o edificaciones recaiga sobre bienes del Estado (Parágrafos 1 y 2, Art. 74, Ley 906). 

Nótese también que un delito puede parecer, en principio querellable, pero a lo largo de la investigación penal se descubre que no lo es, y por lo tanto, es perseguible de oficio. Un ejemplo práctico, el discutido en SP349 - 2025, en el cual, al desatar la impugnación especial, se encontró que lo que en principio, podía ser un delito querellable (lesiones personales sin secuelas, pero con incapacidad que no excedan 60 días), se volvió delito perseguible de oficio cuando las incapacidades llegaron a 65 días. 

O cuando la defraudación de fluidos (digamos, de agua), que en principio, es delito querellable, afecta bienes del Estado (caso en el cual se convierte en agravado, y deja de ser querellable). O cuando no hablamos de hurto simple (querellable), sino de hurto agravado por la confianza (otro ejemplo claro de ese sutil matiz). 

En todo caso, la reparación integral (Art. 78 A, Ley 906; adicionado por el Art. 4 de la Ley 2477 de 2025) innova al prescribir que en los delitos que admiten desistimiento, en los de homicidio culposo y lesiones personales culposas cuando no concurra alguna de las circunstancias de agravación punitiva consagradas en los Arts. 110 (homicidio culposo agravado) y 121 (lesiones personales culposas agravadas) del Código Penal, en los de lesiones personales dolosas con secuelas transitorias, en los delitos contra los derechos de autor, en el delito de inasistencia alimentaria y en los procesos por los delitos contra el patrimonio económico, excepto el hurto calificado por la violencia contra las personas y extorsión, la acción penal se extinguirá para todos los imputados o acusados cuando cualquiera de ellos realice la reparación integral del daño causado.

De esta manera, volviendo al ejemplo de la inasistencia alimentaria, tanto la conciliación como la reparación integral terminan siendo mecanismos válidos para la terminación de proceso penal. 

Nótese, en todo caso, que una cosa es una conciliación (que implica un acuerdo entre las partes, no necesariamente una transacción), y la reparación integral (resarcimiento voluntario de todo el daño producido, por iniciativa - espontánea o negociada - del victimario), y otra muy distinta, es el desistimiento, que como lo señalé en publicación inmediatamente anterior, es un acto (procesal, y también sustancial) unilateral, mediante el cual el desistente abandona el derecho reclamado (aquí, sus pretensiones indemnizatorias, allá, las pretensiones de su demanda) al solicitar que termine anticipadamente el proceso, sin llegar a dictar sentencia. 

En ese orden, ¿qué pasa si la víctima o denunciante desiste de la acción penal en un delito perseguible de oficio? 

Primeramente, el juez penal no va a aceptar el desistimiento. Es decir, la acción penal continúa. 

Ya lo otro, es ver si con ocasión de ese desistimiento (frente al cual, además de negarlo, el juez penal debería evaluar bajo qué condiciones específicas se produjo, para determinar si fuera de todo su consentimiento estuvo viciado, a más de que al versar sobre un tema jurídicamente improcedente, bien puede concluirse que igualmente ese acto unilateral está viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito, aludiendo a la mentalidad del derecho civil), la víctima o denunciante asume una condición tan pasiva frente al proceso, que ni siquiera comparece al juicio oral, no brinda declaración, etc. 

(Esto es lo que muchas veces ocurre con la inasistencia alimentaria. Si los hechos ocurren en privado y la ofendida - la mujer, generalmente - no comparece en el juicio a declarar, aunado a que el ofensor no confiesa ni reconoce la comisión del delito, a falta de otras pruebas necesariamente se deberá absolver). 

Obviamente, esta es una primera pincelada al tema, ya después haré nuevas publicaciones sobre estos tópicos. 

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento