Importancia y aspectos clave del trámite de licencia (judicial o notarial) de enajenación de bienes de incapaces

Hola a todos: 

La solicitud de autorización para enajenar bienes de los incapaces, sean éstos mayores o menores de edad (entendámoslo ahora, como un trámite restringido básicamente a los menores de edad, puesto que la Ley 1996 de 2019, o ley de adjudicación de apoyos, reiteró la presunción de capacidad legal plena, de goce y de ejercicio, para todas las personas mayores de edad, estén o no en situación de discapacidad, sin distinción alguna e independientemente de si usan o no apoyos para la realización de actos jurídicos; Art. 6, Ley 1996), es un trámite típico que se manejaba tradicionalmente por la vía judicial, a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria (regulado por los Arts. 577 a 580 CGP). Siendo un trámite de única instancia a cargo de los Jueces de Familia (Núm. 13, Art. 21 Ibíd.).

La autorización objeto de este proceso de jurisdicción voluntaria encuentra su fundamento legal y constitucional en las reglas alusivas a la incapacidad legal, como reflejo de la garantía constitucional consagrada en el Inc. final del Art. 13 CP (El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan).

La Corte Constitucional, en C - 716 de 2006 (agosto 23, M.P.: Monroy Cabra, M.), señaló que el trámite judicial que deben adelantar los representantes legales de los incapaces para obtener la licencia judicial para enajenar bienes inmuebles de su representados es un procedimiento ágil, en el cual los términos son cortos (sin perjuicio, por supuesto, de la congestión judicial, que motiva a optar por el trámite notarial); que dentro de ese trámite, el representante legal del incapaz tiene que demostrar ante el juez el interés que existe en el acto de enajenación, es decir la utilidad o necesidad concreta de tal acto; y que dentro del trámite interviene un agente del Ministerio público (como regla general, el Defensor de Familia, profiriendo un acto administrativo), lo que representa una garantía adicional para los intereses del menor. 

La misma Corte (C - 534 de 2005, M.P.: Sierra Porto, H.) recordó que la incapacidad por razón de la edad es una institución protectora del estado de minoridad, porque si el tráfico jurídico de los intereses económicos obedece a la lógica de defender los propios, dicho tráfico no puede darse en condiciones desiguales, lo que obliga a tener en cuenta las etapas propias del aprendizaje, formación e instrucción según la edad (entre otras variables) para hacer valer tal igualdad teórica de condiciones (la cual depende en gran medida de la suficiencia con la que se reflexione y se valoren las consecuencias jurídicas de sus decisiones al negociar jurídicamente). 

Por ello, el legislador creó la representación legal a virtud de la cual coloca unos sujetos al cuidado de ciertas personas, a las que inviste de atribución para actuar en su nombre y de vincularlos en los efectos que de esos actos se deriven, como si hubieran contratado ellos mismos (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC del 5 de septiembre de 1972, M.P.: Murcia Ballén, H.). En este caso, el legislador provee al padre de familia, tutor o curador (cuando corresponda), una persona que supla su inmadurez cuando actúan obligándose en el mundo jurídico, sin perjuicio de exigencias adicionales, como lo es justamente los actos jurídicos que implican la disposición o el gravamen de bienes inmuebles del menor de edad. 

El orígen de la exigencia de la autorización judicial proviene de una concepción social que daba especial valía a los bienes raíces, siendo esta clase de propiedad una a la que se le vincula una mayor estabilidad económica. 

Así, el Art. 303 C.C., establece que no se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez, con conocimiento de causa. El Art. 484 Ibíd., prohibe al tutor o curador enajenar los bienes raíces del pupilo ni gravarlos con hipoteca o servidumbre, sin previo decreto judicial. Y el Art. 484 Ejúsdem dispone que la venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo, enumeradas en los artículos anteriroes, se hará en pública subasta. 

El Art. 485 ídem, prohibe al tutor o curador prodecer a la división de bienes raíceso o hereditarios que el pupilo posea con otros pro indiviso. Y el Art. 488 exige el decreto judicial (so pena de nulidad absoluta por objeto ilícito y pretermisión de solemnidades) para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo, que se valúen en más de mil pesos, y sobre sus bienes raíces. El Art. 490 establece que el dinero que se ha dejado o donado al pupilo para la adquisición de bienes raíces no podrá destinarse a ningún otro objeto que la impida o embarce, salvo autorización judicial con conocimiento de causa. Finalmente, el Art. 491 indica que es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aún con previo decreto judicial (que por supuesto, jamás se dará por violar la ley). 

La Corte Suprema de Justicia, reiteró que la ley exigía que tal autorización se produjera con conocimiento de causa, es decir, mediando prueba que acreditara la necesidad o utilidad manifiesta de la venta, porque es del contenido de esa prueba de donde legalmente debe deducir el juez la conveniencia o inconveniencia de autorizarla (SC del 29 de julio de 1958).

A propósito de todo lo expuesto, el Art. 304 CC, prohibe a los padres hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores (lo que conlleva, nuevamente, a la autorización judicial).

Y el Art. 93 de la Ley 1306 de 2009 (norma que fue derogada parcial, más no totalmente, por la ley de adjudicación de apoyos), mantiene la necesidad de obtener autorización judicial para realizar actos por el curador, en representación de su pupilo, incluyendo operaciones de crédito (salvo excepciones del Art. 94 de la misma norma) y el otorgamiento de garantías o fianzas y constitución de derechos reales principales o accesorios sobre bienes del pupilo, en favor de terceros, que no corresponda al giro ordinario de los negocios, en cuantía superior a los 50 SMMLV. 

Con todo este contexto, en sede judicial, las licencias o autorizaciones para enajenación de bienes de incapaces (y para levantamiento de patrimonio de familia inembargable) se sujetan a las disposiciones especiales del Art. 581 CGP, que son las siguientes: 

a) En la solicitud de licencia deberá justificarse la necesidad y expresarse la destinación del producto, en su caso. Según la RAE, justificar es probar algo con razones convincentes, testigos o documentos, lo cual se explicará con más detalle al explicar esa parte de la solicitud en sede notarial, con un ejemplo. 

Expresar la destinación del producto es consecuencia de lo anterior. Si la necesidad es la de vender un inmueble (del cual el menor de edad es propietario en una cuota parte) para aportar el dinero producto de la venta de dicha cuota parte, como abono al precio de otro bien que se quiere adquirir (en forma aritméticamente proporcional al valor de la venta de la cuota parte enajenada como resultado de la licencia o autorización), lo último es la destinación del producto. 

b) Cuando se concedan licencias o autorizaciones, en la sentencia se fijará el término dentro del cual deban utilizarse, que no podrá exceder de seis (6) meses, y una vez vencido se entenderán extinguidas.

c) Cuando se concedan licencias para enajenar bienes de incapaces, la enajenación no se hará en pública subasta (como sí puede ocurrir, por ejemplo, en un proceso divisorio ad valorem, de un inmueble en el cual el menor de edad es dueño de una cuota parte), pero el juez tomará las medidas que estime convenientes para proteger el patrimonio del incapaz.

Consecuente con lo anterior, y para agilizar este tipo de trámites, los Arts. 2.2.6.15.2.1.1, a 2.2.6.15.2.1.6, del Decreto 1664 de 2015 señalaron el procedimiento de autorización notarial para enajenar bienes de los incapaces, sean éstos mayores o menores de edad, que se describe en los siguientes términos:

1) Objeto de la solicitud (Art. 2.2.6.15.2.1.1). Sin perjuicio de la competencia judicial (que se mantiene), el trámite correspondiente de autorización para enajenar bienes o cuotas partes de éstos, cuya propiedad sea de menores de edad o de incapaces mayores de edad (categoría que, como ya se mencionó, dejó de existir) podrá hacerse por escritura pública ante notario. 

La solicitud la suscribirán los padres del menor o los curadores, cuando fuere el caso (en este último evento, queda la viabilidad de dar aplicación en lo pertinente a la ley de adjudicación de apoyos, en el entendido de que el otrora incapaz mayor de edad - categoría que insisto, dejó de existir en nuestro ordenamiento, al incluirse la regulación sobre salvaguardas o apoyos, puede realizar el acto jurídico con la intervención de su persona de apoyo, teniendo en cuenta las directivas anticipadas o adjudicación judicial correspondiente). 

Si uno de los padres falleció (situación que motiva con frecuencia la adquisición por el menor de edad, de un bien, tanto en su totalidad como en una cuota parte, como consecuencia de una sucesión), y está vivo el otro progenitor, corresponderá suscribir la solicitud a este último. 

La solicitud nunca podrá formularse para enajenar una universalidad de bienes del incapaz (Parágrafo Único, Art. 2.2.6.15.2.1.1). De esta manera, no es viable solicitar autorización notarial para la enajenación de derechos herenciales en una sucesión, siendo el heredero un menor de edad (la herencia es una universalidad jurídica), o la totalidad de bienes en un proceso de liquidación forzosa. Tampoco lo sería solicitar autorización para enajenar una universalidad de hecho (como una biblioteca, o un rebaño, caso mucho menos frecuente).

2) Requisitos de la solicitud (Art. 2.2.6.15.2.1.2). La solicitud (notarial) debe cumplir con los siguientes requisitos: 

a) La designación del notario a quien se diriga. Será competente para tramitarla el notario del domicilio de menor de edad (incapaz). 

Recuérdese que el domicilio (la residencia acompañada, real o presuntamente, del ánimo de permanecer en ella, Art. 76 C.C:) del menor de edad es el de sus padres como representantes legales, por estar bajo su patria potestad (Art. 88, Ibíd.), entendida esta última como el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone, patria potestad que le corresponde ejercerla conjuntamente a los padres sobre sus hijos. A falta de uno de sus padres, la ejercerá el otro (Art. 288 Ibíd.). 

La representación judicial del hijo (si la solicitud se eleva ante juez, por la cuerda del proceso de jurisdicción voluntaria) corresponde a cualquiera de sus padres (Art. 306 Ejúsdem). 

Su representación extrajudicial (si la solicitud se eleva ante notario) será ejercida conjuntamente por ambos, lo que no obsta para que uno de ellos delegue por escrito al otro, total o parcialmente, dicha representación. Si uno de los padres falta, corresponderá el ejercicio de dicha representación extrajudicial al otro. Si no hay acuerdo entre los titulares de la patria potestad sobre dicha representación extrajudicial, o si no hay acuerdo en la forma como el otro lleve la representaciòn judicial del hijo, se acudirá ante juez o ante defensor de familia para dirimir la controversia, de acuerdo con las normas procesales correspondientes (Art. 307 Ibíd.). 

b) Nombres, apellidos, identificación, edad, nacionalidad, domicilio y residencia de los solicitantes, quienes afirmarán y acreditarán la calidad en que hacen la solicitud. 

En el caso de los padres, afirmarán expresamente tal condición, la cual se demuestra con el registro civil de nacimiento del menor de edad (la prueba de la filiación, es decir, el vínculo natural y jurídico que une al padre o madre con su descendencia y genera derechos y deberes recíprocos, y que forma parte del estado civil de una persona como su situación jurídica en la familia y la sociedad, es solemne, Art. 106, Decreto 1260 de 1970).

c) Nombres, apellidos, edad, domicilio, residencia del menor o del mayor incapaz, cédula de ciudadanía de este último, fecha y lugar de nacimiento, número del registro civil de nacimiento y número de la tarjeta de identidad (ahora, el NUIP), si fuere mayor de 7 y menor de 18 años. 

(El mismo registro civil de nacimiento, acredita todas estas situaciones).

d) Lo que se pretende, identificando el bien o los bienes objeto de la enajenación, con precisión y claridad, y si se trata de bien o bienes inmuebles identificándolos por su ubicación, dirección, número de matrícula inmobiliaria y cédula catastral; en este caso no se exigirá transcripción de linderos cuando estos se encuentren contenidos en alguno de los documentos anexos a la solicitud. Los demás bienes se determinarán por su cantidad, calidad, peso o medida, o serán identificados según fuere el caso.

Entiéndase por enajenar, la transferencia del derecho real de dominio o propiedad. Señalar lo que se pretende implica identificar claramente el acto o negocio jurídico que se quiere realizar: compraventa, permuta, donación (ésto último, en la práctica inviable, pues no resulta lógico autorizar que un menor de edad se desprenda de todo o parte de su patrimonio a título gratuito, pues ello atenta contra el fin de conservación y mejora de dicho patrimonio, que legitima la institución), aporte a sociedad o similar. 

Por lo general, éste trámite se realiza cuando se requiere vender un bien inmueble en el cual el menor de edad es titular de su totalidad o (más frecuente) de una cuota parte, con el fin de adquirir (mediante una compraventa posterior) otro inmueble de igual o mejor valor, para el cual se requiere aportar el dinero como abono al precio. 

e) Declaración expresa del valor catastral del bien o de los bienes que se pretenden enajenar. Si versa sobre bienes muebles, el valor estimado de los bienes para cuya enajenación se da inicio al trámite.

El trámite notarial ofrece una importante ventaja, en el sentido de no exigir prueba del valor comercial del bien inmueble, entre otras razones, porque la licencia previa (que es un acto sin cuantía, para la liquidación de los gastos notariales, al estar listado expresamente como tal, Art. 2.2.6.15.2.1.6, por oposición a los actos con cuantía, como sí lo son, por ejemplo, el inventario de bienes de menores) no está atada al valor por el cual finalmente se vaya a perfeccionar la futura operación. 

(En los casos de bienes muebles como vehículos, el valor comercial se puede probar con avalúo comercial o con la factura del impuesto de vehículos en la que conste el valor comercial fijado por el Gobierno Nacional, en los casos de acciones o cuotas partes en sociedades, la certificación correspondiente indicando el valor nominal y valor intrínseco; tratándose de lotes de ganado, su avalúo comercial, etc.).

f) Las razones por las cuales se justifica la necesidad de enajenar el bien o los bienes o una cuota parte de los mismos. Los interesados manifestarán en forma expresa cuál ha de ser la destinación del producto de la enajenación, a la que se comprometen.

Una justificación normal es, si por ejemplo, la madre (cuyo cónyuge falleció, adjudicándosele al hijo menor de edad en común, una cuota parte de un inmueble por virtud de la sucesión del padre) solicita licencia para enajerar un bien inmueble del cual ella y su hijo menor de edad son propietarios en común y proindiviso, en el cual además están viviendo juntos, con el fin de que la cuota parte del precio de la venta del inmueble cuya licencia se requiere se aporte como abono al precio de otro inmueble que se ha prometido adquirir (para nuestro ejemplo, una vivienda nueva en proyecto de construcción). 

La explicación de dichas razones debe ser lógica y por supuesto, acreditada sumariamente. De esa manera, lo procedente es aportar la promesa de compraventa del inmueble que se quiere adquirir (en parte, con el producto de la venta que se pide autorizar), con mención expresa de que el futuro adquirente será el menor incapaz, en la cuota parte que le corresponda, más la demostración de la titularidad del bien en cabeza del incapaz (certificado de tradición actualizado, y escritura o título de adquisición, aquí, la adjudicación en sucesión).

La otra demostración (la más importante en la práctica, si se quiere lograr la autorización) es la de la seriedad de la operación (en este caso, de compra de vivienda en el proyecto de construcción), que legitima la necesidad de solicitar la licencia para la venta del bien del menor de edad. En ese orden, habrá que aportar copia de la promesa de compraventa (en este caso, con la constructora), para convencer al Defensor de Familia que sí es cierta la razón por la cual se pide la licencia para enajenar. 

Aquí, un pequeño detalle: normalmente, en ese tipo de promesas, se indica el nombre de la persona a quien se le va a escriturar el inmueble, una vez haya sido pagado el saldo al precio. Lo usual es que aparezca (para nuestro ejemplo hipotético) en cabeza de la madre, sin mencionar al hijo. Conviene entonces anexar a la solicitud, comunicación a la constructora informando sobre el trámite que se va a seguir, y manifestando expresamente que de lograr la licencia previa, la cuota parte que le corresponda al menor de edad en la primera venta (ajustada al valor de la futura operación) será la que se le escriture en la futura compra, actuando la madre como su representante legal.

La acreditación de la promesa de compraventa sirve, no solo para demostrar la seriedad del futuro negocio, sino las consecuencias de su no cumplimiento. Es decir, la existencia de pacto de arras (de retracto o confirmatorias), o de cláusula penal, o de arras confirmatorias penales. Ello brinda una justificación adicional, en cuanto a la necesidad de obtener la autorización en un tiempo suficientemente expedito. 

Otras pruebas (sumarias) adicionales, son todas aquellas que demuestren los ingresos, así como los activos y pasivos de la madre, para demostrar su situación económica y de esa manera, legitimar la necesidad de comprometer el patrimonio del menor en la operación (en otras palabras, explicar porqué se necesita disponer del bien, ya que los recursos propios de la madre no son suficientes para apalancar la operación).

Un último detalle no menos importante. La ley exige demostrar la necesidad de la enajenación, pero no la utilidad o conveniencia de la misma. Pero no impide que esto último (la utilidad o conveniencia) se demuestren de manera adicional, lo cual de todas formas es importante demostrar para asegurar el éxito de la solicitud. 

La utilidad en la enajenación se puede explicar, en el ejemplo propuesto, como garantizar un mejor lugar para vivir la madre con su hijo, o la adquisición de un bien sobre planos ante una constructora seria, lo cual brinda una expectativa presunta de mayor utilidad (plusvalía) en la operación (no siendo lo mismo comprar sobre planos que comprar vivienda nueva ya construida, o vivienda usada, en cuanto al eventual valor comercial del inmueble adquirido). 

De igual manera, si en forma complementaria, se demuestra que el progenitor ha hecho buenos actos de administración (como cuando percibe en nombre de su hijo una parte de la pensión de sobrevivientes del marido fallecido) y acredita que el menor convive con él en condiciones dignas (le suministra educación, alojamiento, salud, etc.), esos son puntos muy a favor para lograr la autorización.

En ese orden, no está de más aportar documentos como el que acredite la afiliación del menor a EPS (como beneficiario de alguno de los padres), la convivencia del menor con sus padres (el formulario de afiliación a la EPS, los formularios de vinculación del menor a la entidad educativa, el contrato educativo, etc., en los cuales aparece esa dirección), pagos de matrícula, etc. Y fotografías que demuestren el vínculo parental (y cariñoso) de progenitor y su hijo. 

(En el fondo, como toda solicitud, se trata de vender, de convencer)

g) El contenido de la solicitud se formulará bajo la gravedad del juramento, el que se entenderá prestado con la presentación de la misma.

(Se vuelve a recordar que la solicitud debe ser suscrita por los padres del menor. Se formula bajo la gravedad del juramento, para brindar mayor garantía al trámite, quedando implícita o explícitamente advertido el solicitante sobre los efectos penales de mentir en la solicitud. Es decir, si la solicitud es fraudulenta, los padres incurren en el delito de fraude procesal, cuyo tipo es el siguiente: el que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de 6 a 12 años, multa de 200 a 1000 SMMLV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años, Art. 453, Ley 599 de 2000. La inducción en error se da, no frente al notario, sino frente al Defensor de Familia, servidor público que emite la resolución o acto administrativo con el concepto favorable para la licencia, o frente al Juez que dicta sentencia en el proceso de jurisdicción voluntaria. Además, la prescripción en materia penal no corre contra los incapaces, o sea, que el término prescriptivo no empieza a correr contra la víctima, sino hasta que adquiera la mayoría de edad. Por ello, este asunto es tan serio).

3) Anexos de la solicitud: son, como mínimo, los siguientes: 

a) Copia del Registro Civil de Nacimiento del menor o del incapaz mayor de edad, válido para acreditar parentesco. Si alguno de los padres fuere fallecido, se presentará la copia del registro civil de defunción respectivo.

b) Copia de la providencia mediante la cual el juez competente designó al guardador - curador, con constancia de su ejecutoria, de la debida posesión de aquel y de su vigencia. Con la ley de adjudicación de apoyos, ya no existen los guardadores o curadores (al menos, de los incapaces mayores de edad), sino de la persona designada como apoyo. Recuérdese que pueden existir curadores de menores de edad (por ejemplo, familiares cercanos, como abuelos, hermanos mayores de edad, o tíos; cuando ambos padres han fallecido). Aplicar, en lo pertinente. 

c) Si el bien es inmueble, Certificado de Tradición y Libertad vigente que refleje su situación jurídica actual. Cuando se trate de otra clase de bienes se probará por los medios que establezca la ley, teniendo en cuenta su naturaleza.

(En los casos de vehículos, tarjeta de propiedad, en los casos de acciones o cuotas partes en sociedades, la certificación correspondiente, etc.).

3) Desarrollo del trámite (Art. 2.2.6.15.2.1.4). Recibida la solicitud, el notario verificará, en primer término, su competencia y, luego, si los requisitos y anexos establecidos en el Decreto 1664 de 2015 están completos y ajustados a la ley.

Recibida la solicitud de autorización de enajenación, el notario comunicará a la Defensoría de Familia del domicilio del menor o a la Personería Distrital o Municipal del domicilio del mayor incapaz, para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del tercer día hábil siguiente al envío por correo certificado de la comunicación, el defensor o el personero se pronuncie aprobando, negando o condicionando la enajenación del bien o de los bienes objeto de la solicitud. 

Si transcurrido dicho término, no se pronuncian, el notario continuará con el trámite, dejando constancia de lo ocurrido en la escritura pública correspondiente. Éste es uno de aquellos escasos eventos de silencio administrativo positivo, es decir, de aquellos en que la omisión de respuesta de la administración equivale a aceptación de la petición (Art. 84, CPACA).

Cuando el concepto del Defensor de Familia o del Personero Distrital o Municipal sea desfavorable, el notario remitirá la documentación al juez competente (en este caso, al Juez de Familia) de lo cual informará a los solicitantes y a dichas autoridades, según corresponda.

4) Escritura Pública (Art. 2.2.6.15.2.1.5). La Escritura Pública de autorización contendrá, en lo pertinente, los mismos elementos de la solicitud y con ella se protocolizarán sus anexos y todo lo actuado. Será otorgada por los solicitantes quienes podrán hacerlo a través de apoderado. En todo caso, declararán que el producto de la enajenación autorizada será destinado de conformidad con las razones que justificaron la necesidad de la enajenación.

El Notario dejará constancia expresa que por haberse cumplido con los requisitos legales, procede a la autorización para la enajenación directa, la cual tendrá una vigencia de seis (6) meses a partir de su otorgamiento. Vencido éste término se extinguirá la autorización (aquí se repite la disposición del Art. 581 CGP).

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento