Cláusulas similares a las de exclusividad laboral (cláusula de no concurrencia post contractual, y cláusula de permanencia laboral por estudios)

Hola a todos: 

Teniendo en cuenta los Arts. 25 (concurrencia de contratos) y 26 CST (coexistencia de contratos), está claro que, aunque el contrato de trabajo se presente involucrado o en concurrencia con otro, u otros, no pierde su naturaleza, y le son aplicables, por tanto, las normas de Estatuto Laboral (Art. 25), y que un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más {empleadores}, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo (Art. 26 Ibid.).

Ya había señalado que el Art. 26 CST permite pactar una cláusula de exclusividad laboral, a fin de que el trabajador no pueda laborar (o prestar servicios de la misma especie, como con mucho acierto lo ha aclarado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, desde 1988) para otro empleador. Lo cual tiene sentido, en los casos en que el trabajador desarrolle actividades especializadas, o que den acceso a éste a información, experiencia o conocimiento sobre procesos y actividades que son diferenciadoras para el empleador, con el fin de proteger los intereses de este último.

También está claro que dicha exclusividad no se presume (debe pactarse en forma expresa, la mejor forma, por escrito), y que, al no estar considerada como regla general de la relación laboral, debe fijarse contractualmente en forma clara y precisa. Ello permite precisar sus alcances, en cuanto a extenderla a prestación de servicios independientes, o participación de sociedades del mismo sector o actividad, sin perjuicio de que la Corte Suprema de Justicia haya fallado varias veces, admitiendo su incumplimiento para esta clase de situaciones, aun de no haber sido especificada esta prohibición a ese nivel de detalle, siempre bajo el contexto del deber del trabajador de guardar fidelidad a su empleador y a cumplir sus obligaciones contractuales bajo el principio de la buena fe (Art. 55 CST).

Igualmente, que la cláusula de exclusividad se puede pactar en un contrato empresarial, o en un contrato de prestación independiente de servicios, eso sí, ateniéndose a que pueda llegar a ser interpretada como un indicio serio de subordinación laboral, tal como lo plantea la Recomendación 198 OIT.

El punto que queda por dilucidar es si dicha cláusula de exclusividad puede extenderse en sus efectos, más allá de la vigencia de la relación de trabajo. En otras palabras, si puede convenirse la prohibición de trabajar en una determinada actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su empleador, una vez haya concluido el contrato de trabajo (cláusula de no concurrencia post contractual). Pues bien, la respuesta es clara: el Art. 44 CST prohíbe pactar dicha estipulación. Y la entiende como ineficaz de pleno derecho (es decir, que no requiere de proceso judicial para declarar la nulidad absoluta de la estipulación) una vez haya concluido el contrato de trabajo.

Ello significa lo siguiente: (a) está prohibido legalmente convenir ese tipo de pactos en Colombia (como sí se admite en otros países), ni antes, ni durante ni después de la vigencia del contrato laboral; (b) una cláusula de ese tipo es ineficaz de pleno derecho, pues el Art. 44 CST expresa y diáfanamente indica que no tendrá efecto alguno; (c) corolario de lo anterior, no puede entenderse que la cláusula de exclusividad pactada durante la vigencia del contrato laboral (lo cual es legal y lícito), pueda extender sus efectos con posterioridad a su terminación.

Ahora, hay que entender cuáles son las razones que motivan esta posición de la ley. En 1948, el Tribunal Supremo del Trabajo (directo antecesor de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia Colombiana), resolvió sobre una demanda de este tipo. Y luego, la Sala de Casación Laboral (en 1973) declaró inexequible (es decir, no ajustada a la Constitución) un aparte del Art. 44 CST, que permitía pactar por excepción dicha cláusula, para trabajadores especializados. Voy a recapitular las posiciones de ambos pronunciamientos:

En SL del 1º de junio de 1948 (M.P.: Jaramillo Arrubla, C.), el Tribunal Supremo analizó el tema, para decidir sobre la procedencia de un reclamo del antiguo empleador, quien pretendió reclamar el monto de una eventual indemnización de perjuicios (cuyo monto jamás se pactó, ni como salarios, ni como indemnización contractual) por la violación del pacto de no concurrencia convenido con su antiguo trabajador (que le impedía laborar para su competencia durante el año siguiente a su retiro), como excepción de pago frente a las pretensiones económicas del empleado que le demandó.

El Tribunal analizó el asunto, partiendo del reconocimiento de la Constitución Nacional de la época, de la libertad de trabajo (toda persona es libre de escoger profesión u oficio), reiterando que dicha libertad es consustancial al régimen capitalista, sin perjuicio de su evolución hacia los derechos sociales, de tal manera que a pesar de que la reforma constitucional de 1936 elevó a canon fundamental el principio de que el trabajo es una obligación social y gozará de la especial protección del Estado (principio que se mantiene en la Carta Política de 1991), este nuevo precepto no llegó a derogar el antiguo sobre libertad de trabajar, el cual, de clara ascendencia y sentido individualista, garantiza a cada cual su derecho a trabajar en la forma que le plazca. Armonizando dichos principios, el primero, de nítido origen y tendencia socialista, impone como una obligación estatal la protección del trabajo humano, y este como una obligación social. Pero entendiéndose que, si es un deber del individuo para con la comunidad no permanecer ocioso, queda reconocido sin embargo su libre albedrío para hallar la manera más adecuada, según sus deseos, aptitudes o conocimientos, para desarrollar su actividad.

De esta manera, es cierto que no debe confundirse el trabajo como deber impuesto al ser humano para su propia conservación y que engendra, por lo tanto, el derecho de trabajar, con el trabajo como deber social que impone a las personas la obligación de ejercitar sus actividades en bien de la comunidad, para lograr el mejor desarrollo de la economía nacional, su prosperidad y grandeza. Aquel es un deber individual, personal, porque es necesario para sustentar la vida, y el otro un deber social, frente a la comunidad y al Estado, porque a cada asociado no puede serle indiferente el progreso de su patria.

Sobre este presupuesto, la Corte de la época procedió a estudiar si era válida o lícita la estipulación conocida como cláusula de no concurrencia, de interdicción de competencia, de exclusión de competencia, o sobre competencia desleal, encontrando conexión íntima entre esta cláusula y la obligación o deber de fidelidad del trabajador para con su empleador, que va implícita en todo contrato de trabajo.

El deber de fidelidad es un principio jurídico fundamental, según el cual todos los contratos deben ejecutarse de buena fe. El contrato de trabajo no escapa a este postulado, sino que lo comprende de modo esencial, porque está informado ese convenio o relación de trabajo de un espíritu de colaboración y de confianza que lleva consigo todo un conjunto de deberes recíprocos, como en su momento, expuso Krotoschin (Instituciones del Derecho del Trabajo, pág. 331).

Ejemplos clarísimos de aplicación de dicho principio, lo comprenden deberes y prohibiciones de los trabajadores relacionadas, por ejemplo, con la protección de los secretos industriales, la prohibición de aceptar propinas o regalos de terceros, que constituyan un soborno para hacerle transgredir sus obligaciones, y la prohibición de hacerle competencia desleal a su patrono.

Ahora, sobre la validez de estas cláusulas de no concurrencia post contractual, los expositores clásicos del derecho del trabajo contemplaron el problema de la validez de estas cláusulas de maneras disímiles. Para Mario de La Cueva (México), Ramírez Gronda y García Ramírez (Argentina), semejante cláusula es ilícita a la luz del principio constitucional de libertad de trabajo, pues si la ley no impuso restricción a esa libertad, no puede el intérprete hacerlo. Incluso, agregando que, si en casos excepcionales y circunstancias extraordinarias pudiera admitirse, debe tener un límite de duración, porque la libertad de trabajo debe prevalecer sobre la libertad contractual.

Por otra parte, Barassi y De Litala (Italia), antes de que dicha cláusula fuera aceptada en dicho país, consideraban lícita la estipulación, siempre que la limitación del trabajo que se estableciese no fuese perpetua o a larguísimo plazo, sino circunscrita a uno limitado, de tal manera que no afectase de un modo directo y casi total el derecho del prestador de servicios al trabajo. García Oviedo (España) la aceptaba, por haber sido reconocida por legislación expresa. Krotoschin la consideraba válida solo tratándose de trabajadores mayores de edad, y cuando se refiriera a expertos y especializados, en el sentido de que no puede pactarse de forma gratuita, sino reconociendo una indemnización por el empleador que con esa cláusula se beneficia, cuyo monto debía fijarse de mutuo acuerdo. Además, para la época (año 1948), la ley belga prohibía dicha cláusula, y el Código Suizo de las obligaciones la permitía, pero limitada a un tiempo y radio de acción determinados. Las leyes española, alemana e italiana consagraban disposiciones semejantes, pero limitadas a 2 años (Alemania), 2 años para obreros y 4 para trabajadores técnicos (España), 5 años para directivos y 3 para los demás trabajadores (Italia), y contra el pago de una indemnización (tarifada o no).

En este punto, saltando al contexto actual, se tiene que España mantiene la legalidad de este tipo de pacto (Art. 22.2, Estatuto de los Trabajadores), siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (a) tener un plazo máximo de duración; (b) que el empresario posea un efectivo interés industrial o comercial en el pacto; (c) que se otorgue al trabajador una compensación económica adecuada.

En Italia, el Art. 2125 del Código Civil Italiano regula dicho pacto de no concurrencia post contractual, condicionándolo a que conste por escrito (so pena de nulidad), contemplar una compensación económica en favor del trabajador para subsanar el sacrificio autoimpuesto (cuyo monto no lo define la ley, y se ha resuelto jurisprudencialmente de manera casuística, considerando como razonables compensaciones equivalentes al 10% o 15% de la remuneración que recibía el trabajador), tener limitación de objeto, tiempo y lugar (delimitando la actividad a restringir, su ámbito territorial, y su plazo de duración, limitado por ley a 5 años para ejecutivos y 3 años para los demás trabajadores).

En Francia, la validez de esta cláusula se ha admitido jurisprudencialmente, siempre y cuando: (a) sea indispensable para los intereses legítimos de la empresa, (b) esté limitada en el tiempo y espacio; (c) contenga una compensación pecuniaria para el trabajador. Similar, es la situación de Argentina y Brasil. En Chile, si bien la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo la prohíbe (por los mismos argumentos expuestos por el legislador Colombiano, referente reiterado sobre la materia), la jurisprudencia ha admitido restrictivamente la validez de dichas cláusulas, aludiendo en esencia a los mismos principios invocados por las legislaciones que sí los permiten.

Al efecto, Sierra Herrero, A. (La cláusula de no competencia post contractual en el contrato de trabajo. Ius et Praxis, 20 (2), 2014. https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122014000200004).

Finalizó el Tribunal Supremo de la época señalando, que reconociendo la Constitución Nacional la libertad de trabajo y estableciendo ella misma también que el trabajo es una obligación social y gozará de especial protección del Estado, era lógico concluir que toda estipulación que limite esa libertad y ese derecho a trabajar va contra esos claros principios constitucionales, afectando notoriamente al trabajador porque le prohíbe ganarse la vida con su actividad, profesión u oficio, siendo por consiguiente nula, de nulidad absoluta, porque tiene objeto ilícito al contravenir el derecho público de la Nación.

Adicionalmente, teniendo en cuenta que el empleador demandado solicitaba el pago de salarios con base en aquella cláusula del contrato (declarada de por sí ilegal e inconstitucional), sin que se hubiese pactado en el texto de la cláusula misma el pago de suma alguna de dinero por razón de tal prohibición, ni en calidad de indemnización de perjuicios, ni de salarios. Otra razón de más, para denegar esa aspiración del empleador.

Aquella filosofía fue implícitamente retomada por la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, al decidir sobre la constitucionalidad de un aparte del Art. 44 CST (introducido por el Art. 45 del Decreto 2663 de 1950, es decir, con posterioridad a la sentencia citada de 1948), que consagraba: Sin embargo, es válida esta estipulación hasta por un año cuando se trate de trabajadores técnicos, industriales o agrícolas, en cuyo caso debe pactarse, por el período de abstención, una indemnización que en ningún caso puede ser inferior a la mitad del salario.

La demanda de inconstitucionalidad aludió violación de los principios de libertad de escoger profesión u oficio, de obligatoriedad social y protección Estatal especial del trabajo, así como de libertad de empresa e iniciativa privada (valga aclarar, todos ellos, se mantienen en el marco de la Constitución Política de 1991), declarando dicho aparte inconstitucional. Por su absoluta claridad y coincidencia con la providencia precedente, voy a transcribir sus apartes pertinentes:

“Consideraciones: 

Primera.

El artículo 17 de la Constitución reconoce al trabajo carácter de obligación social, y con ello pone de manifiesto un imperativo de la especie humana, sometida a la necesidad del trabajo de sus miembros. Sin éste la sociedad no se concibe.

Pero la sujeción laboral no está configurada en el precepto 17 como una obligación propiamente dicha, de cumplimiento exigible, por carecer el Estado, en su organización actual, de medios idóneos para determinar individualmente los sujetos de ese deber público y su contenido.

Segunda.

Sin embargo, la obligación de trabajar, como postulado constitucional, se impone al legislador. La ley, expresión jurídica subordinada a la Constitución, no puede contrariar ni disminuir la amplitud de ese mandato. Solo la Constitución misma está en capacidad de introducirle excepciones. Si una disposición legal restringe de cualquier manera la obligación del trabajo consagrada en la Carta, la contradice e infringe, ocasionando un vicio de inexequibilidad. Por ello -a efecto de inquirir si son compatibles entre sí - procede comparar la segunda parte del artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo con el artículo 17 de la Carta; el cual, como se ha visto, establece una obligación en términos genéricos: Hay en principio, obligación de trabajar al cargo de todas las personas en posibilidad de hacerlo, y el estatuto constitucional no consigna excepciones a esta regla ni faculta a la ley para fijarlas. La disposición acusada, en cambio, permite que un trabajador técnico (industrial o agrícola) se obligue a no trabajar en determinada actividad o a no prestar sus servicios a los competidores del patrono, una vez concluido su contrato laboral, siempre que esa abstención dure menos de un año y se pacte una indemnización no inferior a la mitad del salario. Como salta a los ojos, por un lado, se impone la necesidad de trabajar, por mandato constitucional (art. 17 C. N.); y de otro se respalda jurídicamente la obligación contraria de no trabajar, merced a la segunda parte del artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo. Además, si las autoridades reconocieran valor a este último precepto, faltarían al artículo 16 de la Constitución, que las instituye para “asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Y otra discrepancia aparece entre la disposición acusada, que recorta la libertad de trabajo, y el artículo 39 de la Carta que, al consagrarla, apenas consiente que se la reglamente, por ministerio de la ley, no que ésta la desconozca, así sea por breve o largo lapso y sin establecer diferencias entre trabajadores en general o asalariados especiales, que se clasifiquen como técnicos. Hay, pues, contradicción entre los textos cotejados. Ahora bien, cuando se enfrentan disposiciones incompatibles de Constitución y ley, aquellas privan sobre la segunda, la cual debe quedar sin efecto, por inexequible. Esto pide la demanda que la Corte declare, y, a mérito de lo dicho, así debe resolverse.

Tercera.

Pasando por alto las discrepancias que acaban de señalarse y cuyo análisis es esencial para decidir negocios de constitucionalidad, se arguye que la segunda parte del artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo tiende a dar eficacia al deber de fidelidad contractual que liga a trabajadores y patronos y, en particular, a impedir que aquellos divulguen secretos o procedimientos industriales o informaciones en general, de naturaleza reservada, cuyo conocimiento por terceros sea susceptible de causar perjuicios al empleador. Nótese que el texto impugnado no alude a secretos industriales o a deber de reserva y ni siquiera a la necesidad de que las actividades prohibidas sean similares a las ejercidas por los patronos, comoondiciónes de aplicación; lo que priva de pertinencia a las razones que se glosan. Pero aún si se admite que esa hipótesis de daño es verosímil, su correctivo adecuado no radicaría en desconocer una obligación constitucional. El derecho laboral consagra medidas enderezadas a precaver tales peligros durante el contrato (V. Arts. 55, 56, 58-2º, 62-A6º y 8º, 250 C, etc. C.S.T.). el Código Penal define actos de esa suerte como delitos y los sanciona. (Art. 280 y 307), y las legislaciones civil y comercial permiten deducir responsabilidad pecuniaria por tales causas. (V. señaladamente, arts. 75-6º y 9º, 76, etc. C. Com. Y Ley 155 de 1959, etc.). La declaración de inconstitucionalidad de la disposición acusada, no deja, pues, en desamparo, como se pretende, estos aspectos – de conveniencia, no de exequibilidad – relativos a la seguridad jurídica de las empresas. Por lo demás, si se estima imprescindible que una ley autorice ciertas obligaciones de no trabajar, lo conducente sería determinar esos casos de manera que, en lo posible, casen con las disposiciones del código fundamental o modificar con sumo cuidado el artículo 17 de la Constitución; pero nunca legislar con violación del mismo. La defensa de la Carta no lo tolera.

Cuarta

Se afirma, finalmente, que la segunda parte del artículo 44 no hace sino dictar vena regla sobre el desempeño de ciertas actividades técnicas, conforme al artículo 39 del estatuto fundamental, a cuyo tenor la ley “puede reglamentar el ejercicio de las profesiones”. Aun en el caso de que dicho texto fuese en verdad reglamentario de profesiones, basta observar que las regulaciones de la ley, de cualquier naturaleza, jamás deben contravenir la Carta. Este último argumento en pro de la corrección constitucional del precepto acusado tampoco es de recibo”.

En conclusión:

Más allá de su expresa inconstitucionalidad, pactar una cláusula de no concurrencia post contractual es una conducta violatoria de la libertad fundamental de escoger (y de ejercer) una profesión u oficio, así como la libertad de empresa (para el caso del trabajador que decide retirarse del mundo laboral como asalariado, para continuar en su actividad como empresario independiente). Allí radica la ilicitud (y consecuente inconstitucionalidad) de dichas estipulaciones.

Eso sí, deben hacerse algunas precisiones:

·    La ley (e interpretación jurisprudencial aquí transcrita) es diáfana en referirse a la ilicitud e inconstitucionalidad de la cláusula de no concurrencia, tratándose de contratos laborales, pero guarda silencio frente a los contratos empresariales (o de prestación independiente de servicios). Ello implica que dichas cláusulas pueden llegar a pactarse, pero delimitando claramente su contenido y alcances (no puede ser a perpetuidad, ni a título gratuito, es decir, sin contemplar ningún tipo de indemnización, muy especialmente para el directo afectado, el trabajador), y exponiéndose a que, habiéndose pactado con trabajadores que reciben dicho pago (el de la indemnización), en caso de una futura reclamación laboral, no se pueda compensar lo ya pagado contra futuras acreencias laborales (interés del empleador), o que el trabajador no se vea expuesto a tener que devolver el dinero (por una futura acción de enriquecimiento sin causa, interpuesta a futuro por el antiguo patrono). 

Nótese al respecto, que la Sentencia de la Sala Plena de 1973, tuvo salvamento de voto de cinco magistrados (Arboleda Valencia, J., Benavides Patrón, J.; Córdoba medina, A.; García B., M.; y Gnecco C., J.). 

·     Si bien en el ámbito colombiano, no es dable prohibir (en este caso, contractualmente) que un trabajador pueda prestar sus servicios personales a los competidores del antiguo empleador, con posterioridad a la terminación del vínculo laboral (aun mediando el pago de una indemnización), la ley laboral, atendiendo al consabido principio de buena fe contractual y deber del trabajador de actuar con fidelidad (Art. 55 CST), consagra claramente deberes y prohibiciones que pueden ser exigibles post contractualmente, y son de interés por su relación inherente con la competencia desleal.

En concreto, es una obligación especial del trabajador (Inc. 2º, Art. 58 CST): no comunicar con terceros, salvo la autorización expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al empleador, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades competentes.

Éste es un deber indispensable para asegurar la efectividad de la protección de los secretos empresariales (uno de los activos de propiedad industrial, protegidos en Colombia bajo la normatividad supranacional de la Decisión Andina 486 de 2000, Arts. 260 a 266), y por la Ley Colombiana de Competencia Desleal, 256 de 1996 (enero 15). Tanto la una como la otra, consagran la divulgación no autorizada de secretos empresariales como un acto o conducta de competencia desleal (calificada expresamente como violación de secretos, Art. 16, Ley 256, y enlistada en sus distintas variedades (explotar, comunicar o divulgar, adquirir) como acto de competencia desleal por el Art. 262 de la Decisión Andina 486 (existiendo claramente la prohibición de divulgar dichos secretos empresariales sin autorización del titular, por el Art. 265 Ibid.).

Igualmente, la Ley 256 de 1996 contempla otras categorías especiales de conductas de competencia desleal, llamados: (a) actos de desorganización, entendida como la conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno (Art. 9º); y (b) de inducción a la ruptura contractual (Art. 17). 

A la letra de esta última disposición, se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se califica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos.

Un ejemplo típico de actos de desorganización es cuando un competidor hace una oferta laboral de manera simultánea a toda la fuerza de ventas de una empresa, buscando o logrando desarticular el área comercial de la misma.

Un ejemplo de inducción a la ruptura contractual, es cuando el competidor difunde un rumor sobre una adquisición de una empresa que conducirá a recortes de personal, conduciendo al retiro masivo de sus actuales trabajadores.

Y un ejemplo de violación de secretos es cuando el competidor instruye a una persona para que aplique a una vacante clave en la empresa de su competencia, para que aprenda el proceso productivo, y así pueda informar sobre los secretos empresariales del último.

La Sala de Casación Civil atendió en una ocasión (SC4174 – 2021, octubre 13, M.P.: Quiroz Monsalvo, A.) una demanda de competencia desleal alegando actos de desviación de la clientela, en concurrencia con actos de desorganización. En concreto, se encontró que las conductas imputadas a la demandada como dirigidas a desorganizar internamente la empresa competidora, tales como la constitución de otra empresa con igual o semejante objeto social y la contratación de empleados de confianza de aquélla, no fueron consideradas por el sentenciador como actos de competencia desleal porque el simple hecho de que el trabajador compita con el empleador no es suficiente para calificarlo de tal para lo cual es necesario demostrar además de la concurrencia de la actividad comercial que dicho empleado desarrolla actos de competencia desleal, mientras tanto sólo se evidencia el libre ejercicio de la libertad de empresa que es un principio protegido por el ordenamiento jurídico. Lo mismo, con respecto al hecho de la contratación de personal de la otra empresa, sin desvirtuar el hecho de que ocurrió en fecha posterior a la época en que salieron los nuevos productos al mercado. 

No sobra aclarar que dicha demanda fue formulada contra el competidor, no contra sus antiguos trabajadores.

·     Acorde a lo expuesto, y al silencio que guardan las normas laborales y sobre competencia desleal frente a la posibilidad de extender la vigencia de un NDA (Non Disclosure Agreement, acuerdo de confidencialidad), dirigido a prohibir la divulgación de secretos empresariales al trabajador de una empresa, con posterioridad a la terminación de su vínculo laboral, es lícita y por demás, sana y conveniente para garantizar el cumplimiento de las medidas razonables que el Art. 260, Lit. c, Decisión Andina 486, exige para que determinada información pueda ser calificada como secreto empresarial.

Teniendo en cuenta referentes como el de la prescripción de las acciones por competencia desleal, según el Art. 23 de la Ley 256 de 1996 (2 años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y en todo caso, 3 años contados a partir de la realización del acto; tal como se reiteró en su tenor literal en SC370 – 2023, octubre 10, M.P.: Quiroz Monsalvo, A.), que guarda armonía con la directriz del Art. 268, Decisión Andina 486 (2 años, contados desde que se cometió por última vez el acto desleal, salvo que las normas internas establezcan un plazo distinto), y el de la prescripción del tipo penal de violación de reserva industrial o comercial (Art. 308, Ley 599 de 2000), tanto simple (32 a 90 meses, o sea, entre 2 años más 8 meses, y 7 años más 2 meses) como agravado (48 a 126 meses, o sea, entre 4 años y 10 años más 6 meses), así como el término general de prescripción extintiva de la acción ordinaria (10 años, Art. 2536 CC, mod., Art. 8º, Ley 791 de 2002; contados desde que la obligación se hace exigible, Art. 2535 CC), permiten plantear la posibilidad de generar una cláusula de confidencialidad, prohibiendo al antiguo trabajador la divulgación de secretos empresariales, hasta por 10 años siguientes a la fecha de su retiro.

Si recordamos que, al dejar de ser trabajador, los alcances de la cláusula de confidencialidad se trasmutan a obligaciones de carácter civil (y no laboral), no aplicaría la prescripción especial (de las acciones laborales, en este caso, promovida la demanda por cuenta del antiguo empleador) de 3 años, prevista por los Arts. 448 CST y 151 CPTSS.

·      Una última cláusula, cuyos efectos son similares (y hasta en cierta medida, concurrentes) con las cláusulas de exclusividad laboral (permitida por el Art. 26 CST) y de no concurrencia post contractual (prohibida por el Art. 44 CST), es la de permanencia en el contrato de trabajo, que se acostumbra utilizar cuando la empresa financia estudios del trabajador (por ejemplo, para docentes universitarios, u otro personal supremamente especializado).

En este caso, el empleador invierte unos recursos (bien sea, mediante desembolsos de gastos de viaje, alojamiento, manutención, estudios, capacitación; y/o mediante el pago de salarios por una licencia remunerada), que luego legítimamente aspira a recuperar, pactando una permanencia mínima del trabajador en su cargo que garantice la recuperación de la inversión.

La ley laboral, no contempla este tipo de cláusulas, ni las prohíbe, pues no afectan las garantías ni derechos mínimos del trabajador. No obstante, al no poder prohibir la renuncia del trabajador, se puede convenir el pago de una indemnización a la empresa (la cual no está prohibida por el Art. 64 CST (que contempla la indemnización por despido sin justa causa, a favor del trabajador).

En concreto, esta norma arranca por establecer que en todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente. Y dado que la ley laboral no prohíbe la eventual demanda del empleador (ni directa, ni en reconvención), bien puede entenderse que es lícito reclamar una eventual indemnización (que podría incluir el reintegro de lo invertido, e incluso una indemnización por el costo de oportunidad asumido por la empresa al invertir en el trabajador).

En alguna ocasión (Concepto 189387 de 2012), el Ministerio de Trabajo advirtió que si bien las cláusulas de permanencia (que impiden al trabajador renunciar) no son aplicables al contrato de trabajo, no existe tampoco ninguna norma legal laboral que regule los pactos de permanencia del trabajador en eventos en los cuales el empleador le proporciona posibilidades de estudio y demás formas de capacitación, sin que la legislación laboral prohíba expresamente tal situación.

En ese orden, una persona es totalmente libre para decidir terminar su vínculo laboral cuando lo considere pertinente, sin importar el tiempo que lleve en la entidad. Sin embargo, al no haber una regulación al tema, el ordenamiento jurídico plantea una posibilidad, que es aplicar estas cláusulas cuando estamos frente al pago de estudios del trabajador, puesto que resultaría contradictorio que el empleador pague los estudios y este terminen su contrato luego de terminados, por lo cual, el trabajador deberá acogerse a esta cláusula.

Normalmente, en estas cláusulas, se pacta un reintegro del dinero y demás gastos incurridos por el empleador, a título de préstamo (no de indemnización), en forma decreciente con respecto al término de permanencia mínima deseado en el convenio.

En otras palabras, se acude a la figura de un préstamo al trabajador por el monto de la capacitación, incluyendo la condonación de la deuda contra la continuidad en la vinculación (durante un tiempo determinado), y si a la vez el trabajador imparte capacitación a otros funcionarios. Firmando también el trabajador un pagaré en blanco con carta de instrucciones, más una autorización para que se descuente el saldo de la deuda al momento de su retiro, de la liquidación de sus prestaciones sociales. Adicionalmente, otro documento autorizando el retiro del saldo de dicha deuda de su fondo de cesantías, para que el empleador pueda recuperar de allí, algo de las sumas que le deba el trabajador. 

Enfatizo que no conviene hablar de una indemnización en sentido estricto, ya que la indemnización es el resarcimiento de un daño (cuantificable pecuniariamente en un perjuicio), derivado en este caso, de un incumplimiento contractual. 

En ese orden, mal puede el empleador alegar un daño por la renuncia anticipada o intempestiva, cuando la renuncia (terminación del vínculo laboral por iniciativa del trabajador) es un derecho concedido a su favor, teniendo en cuenta su naturaleza intuitu personae, y la estrecha relación del derecho (y libertad) del trabajo con el principio de dignidad humana.

A lo cual se suma, que la decisión unilateral de dar por terminado (por justa causa) el contrato laboral es un derecho consagrado, a favor del trabajador, por el Art. 61 CST, Lit. h. 

También, que el trabajador tiene derecho a dar por terminado el contrato de trabajo a término indefinido (se itera, que no tiene fecha predefinida, expresa o tácitamente, de duración, como sí la tienen los contratos pactados a término fijo y por duración de la obra o labor, respectivamente), efectuando un preaviso con antelación no inferior a 30 días (disposición distinta a la antigua cláusula de reserva, que permitía a cualquiera de las partes dar por terminado el contrato laboral a término indefinido, con preaviso de 45 días a la decisión. Esa norma fue derogada por el Decreto 2351 de 1965).

Al efecto, se destaca que si bien el preaviso es una obligación a cargo del trabajador que continua vigente, su incumplimiento no genera ningún tipo de indemnización a favor del empleador (pues la modificación al Art. 6o de la Ley 50 de 1990, por el Art. 28 de la Ley 789 de 2002, no incluyó el tema relativo a la indemnización por el trabajador al empleador en caso de terminación unilateral del contrato sin justa causa). Así lo indicó el Ministerio de Trabajo en Concepto 08SE20231203000000025151 de 2023.

En consecuencia, la deuda del trabajador con el empleador no es motivo para que no sea aceptada la renuncia, y las partes pueden pactar un acuerdo de pagos de la deuda, en virtud del principio de autonomía de la voluntad (Art. 1602 CC), tal como lo reiteró el Ministerio de Trabajo en Concepto 08SE2017120300000032244 de 2017 (noviembre 30).

Por eso es que el tema debe ser tratado como una deuda (pagadera en forma diferente del trabajo mismo, pues las deducciones, retenciones o compensaciones, en forma total o parcial, de los salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores está prohibida expresamente sin autorización previa y escrita de éstos para cada caso, o sin mandamiento judicial (Art. 59 CST, Inc. 1o), a excepción de ciertos casos taxativamente definidos (Arts. 112, 150, 151, 152 y 400 CST) y las retenciones a favor de cooperativas. 

De igual manera, el salario en especie (que debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo, no puede constituir y conformar más del 50% de la totalidad del salario, o del 30% del salario mínimo legal, Art. 129 CST, entendiéndose además que los periodos máximos de pago del salario son mensuales, Art. 134 CST).

Es decir: no se le puede exigir al trabajador que devuelva lo devengado como salario, si se maneja el tema como una licencia remunerada (pues el trabajador tiene derecho a percibirlo, aun no prestando personalmente el servicio, aquí, por disposición del empleador, Art. 140 CST). 

No se le puede sancionar por la terminación intempestiva del contrato (pues la ley laboral no consagra una sanción económica por tal decisión, y dado que los salarios y prestaciones son derechos irrenunciables, ni hay conducta violatoria del contrato que legitime a exigir el pago de perjuicios, ni aún habiéndolos, se puede aplicar su cobro como sanción. Además, no se puede enmarcar esta conducta, como retrasos o faltas al trabajo sin excusa suficiente, para los efectos del Art. 113 CST).

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento