Curiosidades sobre las capitulaciones maritales, entre compañeros permanentes (jurisprudencia CSJ, 2000 - 2021)

Hola, hoy quiero hablar sobre aspectos fundamentales de las capitulaciones maritales, esto es, aquellas que por remisión del Art. 7 de la Ley 54 de 1990 aplica a las sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes. 

Primero, veamos las normas pertinentes de la Ley 54 de 1990:

Art. 2 (modificado por el Art. 1, Ley 979 de 2005). Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio (literal declarado exequible por la Corte Constitucional, C-257 de 2015).

b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho (texto "y liquidadas" señalado inexequible, C-700 de 2013; literal declarado exequible, C-257 de 2015).

Parágrafo (adicionado, Art. 11, Ley 2247 de 2025). En lo relativo a la sociedad patrimonial no se considerará como impedimento legal la unión en las que uno, o ambos, de los compañeros sea menor de 18 años.

Art. 3. El patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales a ambos compañeros permanentes.

Parágrafo (modificado por el Art. 12, Ley 2247 de 2025). No formarán parte del haber de la sociedad, los bienes adquiridos en virtud de donación, herencia o legado, ni los que se hubieren adquirido antes de iniciar la unión marital de hecho, pero sí lo serán los réditos, rentas, frutos o mayor valor que produzcan estos bienes durante la unión marital de hecho. Tampoco lo harán los bienes adquiridos por el niño, niña o adolescente que estableció una unión temprana, mientras era menor de 18 años, sin importar la fecha de disolución de la sociedad patrimonial de hecho.

Art. 5 (modificado por el Art. 3, Ley 979 de 2005). La sociedad patrimonial entre compañeros permanentes se disuelve:

a) Por la muerte de uno o de ambos compañeros;

b) Por el matrimonio de uno o de ambos compañeros con personas distintas de quienes forman parte de la sociedad patrimonial;

c) Por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a escritura pública;

d) Por sentencia judicial.

Art. 6 (modificado por el Art. 4, Ley 979 de 2005). Cualquiera de los compañeros permanentes o sus herederos, podrán pedir la liquidación de la sociedad patrimonial y la adjudicación de los bienes. Cuando la causa de la disolución y liquidación sea la muerte de uno o de ambos compañeros permanentes, la liquidación podrá hacerse dentro del respectivo proceso de sucesión, siempre que exista la prueba de la unión marital de hecho, en la forma exigida por el artículo 2o. de la presente Ley.

Art. 7. A la liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, se aplicarán las normas contenidas en el Libro 4o., Título XXII, Capítulos I al VI del Código Civil. 

Art. 8. Las acciones para obtener la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, prescriben en un año, a partir de la separación física y definitiva de los compañeros, del matrimonio con terceros o de la muerte de uno o de ambos compañeros.

Estas son las normas pertinentes de la Ley 54 de 1990. Para lo que me interesa exponer, lo relevante es, por supuesto, el Art. 2 y el Art. 7. 

Del Código Civil (las normas a las que remite expresamente el Art. 7 de la Ley 54 de 1990), destaco las siguientes: 

Art. 1771. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro.

Art. 1772. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública; pero cuando no ascienden a más de mil pesos los bienes aportados al matrimonio por ambos esposos juntamente, y en las capitulaciones matrimoniales no se constituyen derechos sobre bienes raíces, bastará que consten en escritura privada, firmada por las partes y por tres testigos domiciliados en el territorio. De otra manera no valdrán.

Art. 1773. Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes.  No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.

Art. 1774. A falta de pacto escrito se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título.

Art. 1776. Se puede estipular en las capitulaciones matrimoniales que la mujer administrará una parte de sus bienes propios con independencia del marido; y en este caso se seguirán las reglas dadas en el título 9o., capítulo 3o. del libro 1o.

Se podrá también estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los mismos efectos que la separación parcial de bienes; pero no será lícito a la mujer tomar prestado o comprar fiado sobre dicha suma o pensión.

Art. 1778. Las capitulaciones matrimoniales no se entenderán irrevocablemente otorgadas sino desde el día de la celebración del matrimonio; ni celebrado, podrán alterarse, aún con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas.

Art. 1779. No se admitirán en juicio escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, a no ser que se hayan otorgado antes del matrimonio y con las mismas solemnidades que las capitulaciones primitivas.

Ni valdrán contra terceros las adiciones o alteraciones que se hagan en ellas, aun cuando se hayan otorgado en el tiempo y con los requisitos debidos; a menos que se ponga un extracto o minuta de las escrituras posteriores, al margen del protocolo de la primera escritura.

Art. 1780. Las capitulaciones matrimoniales designarán los bienes que los esposos aportan al matrimonio, con expresión de su valor y una razón circunstanciada de las deudas de cada uno.

Las omisiones o inexactitudes en que bajo este respecto se incurra, no anularán las capitulaciones; pero el notario ante quien se otorgaren hará saber a las partes la disposición precedente y lo mencionará en la escritura, bajo la pena que por su negligencia le impongan las leyes.

De estas normas, las más relevantes para esta publicación son los arts. 1711 y 1714.

Veamos ahora, qué ha dicho la jurisprudencia de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia al respecto.

El Art. 2 de la Ley 54 de 1990 prescribe que "se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:(a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio; (b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho.(...)".

Sobre el recto entendido de esa "presunción", la Corte Constitucional, en Sentencia C-257 de 2015 (6 de mayo, M.P.: Ortiz Delgado, G.), al decidir sobre su inexequibilidad, hizo las siguientes precisiones: 

Como puede observarse, la primera parte de la disposición establece dos normas: el nacimiento de una presunción de sociedad patrimonial y la potestad de declararla judicialmente. Ambas operan bajo dos condiciones: (a) dos años de existencia de la unión marital en parejas sin impedimento para casarse y (b) dos años de existencia de la unión marital en parejas con impedimento para casarse, de uno o de los dos miembros, si la(s) sociedad(es) conyugal(es) anterior(es) se ha(n) disuelto al menos un año antes del inicio de la unión marital. Sin embargo, aun sin que medien los dos años de convivencia de la pareja en unión marital, se puede iniciar el proceso judicial para declarar la sociedad de hecho, no el de declaración de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ha sido clara al respecto, afirmando que la referida sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, si bien depende de que exista la unión marital de hecho, corresponde a una figura con entidad propia que puede o no surgir como consecuencia de la anterior, desde su inicio o durante su vigencia, siempre y cuando se cumplan los demás presupuestos que señala la norma, esto es, que el vínculo se haya extendido por más de dos años y, que de estar impedido legalmente uno o ambos compañeros permanentes para contraer matrimonio, hayan disuelto sus sociedades conyugales, así se encuentren ilíquidas. De tal manera que no puede predicarse la conformación de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes sin que se acredite la unión marital de hecho, pero establecida esta última, no quiere decir que se produzca espontáneamente aquella, debiéndose demostrar los demás elementos que le dan origen (SC del 15 de noviembre de 2012, M.P.: Giraldo Gutiérrez, F.; también, SC del 20 de septiembre de 2000, M.P.: Namén Vargas, W.; SC del 22 de marzo de 2011, M.P.: García Restrepo, Á.; SC del 11 de septiembre de 2013, M.P.: Solarte Rodríguez, A.; SC10561-2014, 11 de agosto, M.P.: Giraldo Gutiérrez, F.; SC11949-2016, 26 de agosto, M.P.: Cabello Blanco, M.).

De esta manera, para la Corte Constitucional, la norma no solo prevé una presunción, sino que también determina un requisito sin el cual es imposible solicitar la declaración judicial de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes. Es decir: sin los dos años de convivencia de una pareja en unión marital no sólo no se presume, sino que no se puede iniciar el proceso de declaración judicial de la sociedad patrimonial entre ellos.

Sobre las razones para exigir esos dos años de convivencia, la Corte Constitucional señaló en C-840 de 2010 (27 de octubre, M.P.: Vargas Silva, L.) que, aunque pueden existir múltiples parámetros para medir el nivel de estabilidad de un individuo o de una pareja que aspire a conformar una familia por la vía de la adopción, el legislador optó por considerar que en relación con los cónyuges la existencia de un compromiso solemne materializado a través del vínculo matrimonial podría ser expresión de una relación estable, y que a su vez la comunidad de vida  ininterrumpida entre compañeros permanentes, que se prolongue por más de dos años, podría así mismo acreditar una vocación de permanencia en la pareja que garantice la estabilidad deseable para la entrega de un menor en situación de adoptabilidad.

En C-283 de 2011 (13 de abril, M.P.: Pretelt Chalhub, J.), la Corte encontró razonable la diferencia legal que exige dos años de convivencia para que los compañeros tengan derecho a la porción conyugal, mientras que no se exige ese mismo tiempo para las personas que deciden contraer matrimonio, advirtiendo que mientras el matrimonio es un contrato solemne en los términos de la legislación civil, la unión marital de hecho resulta de un acuerdo de voluntades que no requiere de ninguna solemnidad y, como tal, el legislador ha previsto unos tiempos y unas formas para su efectivo reconocimiento.

Teniendo en cuenta lo expuesto, vuelvo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, al margen de advertir que la Ley 54 de 1990 no puede aplicarse retroactivamente (SC-072 del 20 de abril de 2001, SC del 25 de septiembre de 2001, M.P.: Bechara Simancas, N.; SC del 13 de diciembre de 2002), y luego admitir su aplicación retrospectiva (SC del 28 de octubre de 2005, M.P.: Jaramillo Jaramillo, C.; SC del 12 de agosto de 2011, M.P.: Villamil Portilla, E.; SC del 12 de diciembre de 2011, M.P.: Solarte Rodríguez, A.; SC del 13 de diciembre de 2011, M.P.: Giraldo Gutiérrez, F.; SC17162-2015, 14 de diciembre, M.P.: Giraldo Gutiérrez, F.; SC128-2018, 12 de febrero, M.P.: Quiroz Monsalvo, A.;SC4183-2020, 3 de noviembre, M.P.: García Restrepo, Á.), es reiterativa en indicar que los dos años de la unión marital como requisito para que opere la presunción legal de existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, es claramente el tiempo que la ley señaló para que la norma pueda ser utilizada como fundamento de una decisión judicial (SC del 20 de marzo de 2003, M.P.: Castillo Rugeles, J.).

Nótese que la Corte entiende dicha presunción como legal (es decir, que no admite prueba en contrario, una vez se configuren sus presupuestos), como lo indicó, sin profundizar en el punto, en C-072 del 20 de abril de 2001, luego en SC del 20 de marzo de 2003, y después en SC del 28 de octubre de 2005 (M.P.:Jaramillo Jaramillo, C.), para advertir que, precisamente por el hecho de establecer una presunción legal, el Art. 2 de la Ley 54 de 1990 tenía efectos retrospectivos. 

También la Corte Constitucional, en C-098 de 1996, se había referido a las presunciones legales sobre la existencia de la unión marital de hecho y sobre la configuración de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, al estudiar la primera demanda de inconstitucionalidad contra el Lit. a) del Art. 2 de la Ley 54 de 1990.

Teniendo entonces que la "presunción" a la que alude el Art. 2 de la Ley 54 de 1990 es legal (no admite prueba en contrario) y no juris tantum (de hecho); cabe discutir si es posible o no pactar capitulaciones maritales (es decir, capitulaciones entre compañeros permanentes). 

La Sala de Casación Civil se ocupó del problema por primera vez en la sentencia SC2222-2020 (13 de julio, M.P.: Quiroz Monsalvo, A.). En dicha providencia (citando SC del 20 de septiembre de 2000 y SC11949-2016), reiteró que la configuración de una sociedad patrimonial está condicionada a que se satisfagan los requisitos de existencia de la unión marital, así como que los compañeros permanentes convivan de forma ininterrumpida por lo menos dos (2) años —lo que permite presumir la intención de generar un patrimonio conjunto (Corte Constitucional, C-257 de 2015)—, siempre que no existan impedimentos legales para su configuración. 

El mencionado efecto, una vez satisfechos los requisitos legales, se produce de forma natural, valga decirlo, la conjunción de bienes es una consecuencia legal de la comunidad de vida estable, aunque nada obsta para que su aparición se vea truncada, como cuando los compañeros cesan la vida común antes de satisfacerse el plazo legal, por la preexistencia de una sociedad conyugal o patrimonial de alguno de los partícipes, o por la ausencia de un fondo común. 

La Sala, refiriéndose a ese punto, había dicho (SC del 11 de noviembre de 2012 y SC del 11 de septiembre de 2013) que la sociedad patrimonial irradia sus efectos solamente en el plano económico y deriva, en primer lugar, de la existencia de una unión marital de hecho y, en segundo término, de que, como consecuencia del trabajo, ayuda y socorro mutuos de los compañeros permanentes, se haya consolidado un "patrimonio o capital" común.

Ahora bien, en SC2222-2020 se agregó que ese haber (el de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes) puede verse soslayado por una estipulación expresa de la pareja, en el marco de los Arts. 1771 y 1774 C.C., aplicables por remisión del Art. 7 de la Ley 54 de 1990 (A la liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, se aplicarán las normas contenidas en el Libro 4, Título XXII, Capítulos I a VI, del Código Civil).

Así, el Art. 1771 C.C. regenta las denominadas capitulaciones matrimoniales, esto es, las convenciones que celebren los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de préstamo o a futuro.

A su vez, el Art. 1774 Ibíd., prescribe que la sociedad de bienes es una consecuencia natural del casamiento, salvo que haya pacto entre las partes que impida este efecto patrimonial. Posibilidad que deviene de la naturaleza de la sociedad conyugal que, por remisión normativa, resulta aplicable a la sociedad patrimonial, donde el elemento volitivo tiene prevalencia por tratarse de derechos de libre disposición, los cuales conciernen únicamente a los interesados. 

En ese orden, dijo la Corte, las capitulaciones son fruto de la voluntad de los futuros consortes o compañeros, a través de la cual se definen las reglas que han de regir su sociedad de bienes o, incluso, desechar su nacimiento. Su eficacia, por tanto, está supeditada a que se satisfagan las exigencias del Art. 1502 C.C., así como las siguientes especiales: 

a) Acuerdo expreso, libre y voluntario de autorregulación de intereses (Art. 1771 C.C.).

b) Las capitulaciones deben elevarse a escritura pública, salvo cuando no ascienden a más de COP$1.000,00 los bienes aportados al matrimonio por ambos esposos conjuntamente, y en las capitulaciones matrimoniales no se constituyen derechos sobre bienes raíces, bastará que consten en escritura privada, firmada por las partes y por tres testigos domiciliados en el territorio (Art. 1772 Ibíd.).

c) Se requiere armonía entre lo pactado y las normas de orden público e imperativas, así como las buenas costumbres (Art. 1773 ejusdem). 

d) No se pueden menoscabar los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge (o compañero permanente) respecto al otro o a los descendientes comunes. Porque los derechos derivados de las relaciones de familia, no son estrictamente idénticos a los derechos propios del régimen económico del matrimonio, pues mientras los primeros tienen que ver con la necesidad de que se cumplan los fines esenciales del matrimonio y para su protección la ley se vale de normas perentorias de orden público, los segundos corresponden a cuestiones meramente patrimoniales, frente a las cuales, en principio, se respeta la voluntad de las partes (SC del 29 de julio de 2011).

El resultado de esta conjunción de elementos es que los futuros contrayentes normen la comunidad de bienes, incluso para señalar que ningún bien ingresará a la misma, sin que esta estipulación sea una afrenta a la moral social, las buenas costumbres o una forma de esclavitud. Es una mera declaración de voluntad con efectos económicos, que nada desdice de la relación sentimental que da origen a una familia (SC2222-2020).

En este caso, una pareja convivió durante más de 7 años (desde septiembre de 2003 y hasta el 22 de octubre de 2010), adquiriendo durante ese tiempo un inmueble, y realizando mejoras sobre otros dos predios. El demandado contestó la demanda exhibiendo una escritura pública (del 15 de marzo de 2005) en la cual habían declarado la existencia de la unión marital de hecho (a partir de ese mismo día, 15 de marzo de 2005), y se había renunciado a conformar sociedad patrimonial entre ellos (una manera de manifestar que hacían capitulaciones maritales). 

El juzgado de primera instancia negó el reconocimiento de la unión marital, fundado en que ésta había sido declarada previamente mediante la citada escritura pública; declaró su extinción a partir del 22 de octubre de 2005 (error que corrigió el Tribunal en segunda instancia) y negó las pretensiones relativas a la existencia, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial. Este último punto (negar lo pedido sobre la existencia de la sociedad patrimonial) fue confirmado por el Tribunal, recordando que a la sociedad patrimonial le son aplicables las normas sobre capitulaciones matrimoniales, las cuales permiten a las partes que establezcan un régimen de separación de bienes, como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia. 

En el caso, como en el acto escriturario mencionado se pactó que no se formaría ningún tipo de sociedad y que cada compañero mantendría un régimen individual, es claro que se excluyó una comunidad de activos, lo que se ratificó con la renuncia a gananciales y la declaración de dominio exclusivo sobre los bienes adquiridos por cada compañero. Aclaró que no se renunció a la facultad de pedir la separación de bienes, sino que se repudió la formación de la sociedad patrimonial. También indicó, en lo tocante a las formalidades del acto, que bastaba la escritura pública, sin que fuera necesario contar con tres (3) testigos, pues esta última exigencia únicamente procede cuando las capitulaciones se hacen por documento privado. 

Al respecto, la Corte también aclaró que la "presunción" de existencia de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, a que se refiere el Art. 2 de la Ley 54 de 1990, mal puede entenderse como una regla de orden público o de contenido imperativo, pues su procedencia está subordinada a que los partícipes no hayan excluido su aplicación mediante una capitulación matrimonial (aquí, marital) que rehúse su existencia o modifique su composición, como lo permiten los Arts. 1771 y 1774 C.C., aplicables a la materia por remisión expresa de la citada ley.

Tal exclusión (como la manifestada en el acto notarial) no afectó ningún derecho irrenunciable, pues precisamente la ley le otorga la facultad a los compañeros permanentes para que eviten los efectos económicos de la unión, lo que se aviene con la libertad contractual (Art. 335 C.P.), el reconocimiento de la personalidad jurídica (Art. 14 Ibíd.) y la capacidad para obligarse (Art. 1503 C.C.).

Ahora bien, dice el Art. 15 C.C., que podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia, supuestos que se dan en aquellas capitulaciones maritales, en tanto los afectó ningún derecho irrenunciable, pues precisamente la ley le otorga la facultad a los compañeros permanentes para que eviten los efectos económicos de la unión, lo que se aviene con la libertad contractual.

Remárcase, las capitulaciones maritales no son una afrenta al derecho que tienen las partes de disolver y liquidar el haber social, sino que sirven para las capitulaciones maritales no son una afrenta al derecho que tienen las partes de disolver y liquidar el haber social, sino que sirven.

Es cierto que el Art. 198 C.C., prohíbe a los cónyuges renunciar en las capitulaciones o fuera de ellas a la facultad de pedir la separación de bienes a la que les dan derecho las leyes, como una forma de impedir a los consortes que, una vez conformada la sociedad conyugal, no puedan liquidarla a pesar de configurarse alguna de las causales legalmente establecidas para su disolución. Mandato que encuentra su explicación en la imposibilidad de obligar a los cónyuges a mantenerse vinculados por una comunidad de activos que no tiene vocación de producir efectos jurídicos, o de impulsarlos a un divorcio como único mecanismo que permita finiquitar el haber común. Y es que nada impide que los desposados quieran continuar con la unión afectiva, pero no con la masa patrimonial, lo que no podrá limitarse vía capitulaciones matrimoniales con un pacto de indivisión u obligatoriedad de divorcio. 

Pero esa norma (el Art. 198 C.C.) es inaplicable a las capitulaciones maritales, por cuanto los futuros compañeros permanentes decidieron que no habría sociedad patrimonial, lo que excluye la vigencia para ellos de una prohibición edificada sobre la base de que ésta se haya formado. 

Por último, el Art. 1771 C.C., no establece la la imperatividad de que, en todos los documentos públicos contentivos de las capitulaciones matrimoniales, se incluyan los bienes que se aportan a la sociedad, las donaciones y concesiones que quiera hacerse la pareja, pues estas exigencias sólo deben satisfacerse en los casos en que resulten procedentes, según la finalidad deseada por los interesados al suscribir las capitulaciones. Pretender que en materia de capitulaciones en la sociedad conyugal y patrimonial de hecho, siempre deban incorporarse las estipulaciones en mención, es atentar contra la voluntad de los futuros cónyuges o compañeros, ya que, como se ha dicho con insistencia, son ellos quienes definen si habrá o no comunidad de bienes y, en caso de que se conforme, cuál será su integración y los activos propios que aportarán a la misma, sin que el legislador haya impuesto un contenido mínimo, en punto a aportes o donaciones. 

De esta manera, si en la escritura pública de capitulaciones maritales los compañeros deciden que no se constituirá sociedad patrimonial de hecho entre ellos, no se requiere incluir listado alguno de bienes o donaciones por simple sustracción de materia. Es decir, si no se va a constituir sociedad patrimonial, no existen bienes para conformar su haber o activos.

En aclaración de voto a la misma SC2222-2020 (Tolosa Villabona, L.), se agregó otro punto importante, en cuanto a manifestar que la interpretación restrictiva del Art. 1771 C.C. (según el cual, las capitulaciones matrimoniales se deben celebrar antes de contraer matrimonio) limita la autonomía de la voluntad de la pareja al estimar, que las capitulaciones o cualquier otro pacto económico entre los consortes, debe ejecutarse previamente a la solemnización del acto jurídico matrimonial o a la iniciación de la convivencia. 

El magistrado disidente afirmó que en la sentencia faltó reivindicar con pleno vigor el derecho de una pareja para autorregularse y determinar su vida económica, no solamente antes de la convivencia, con capitulaciones o actos jurídicos similares a esa estirpe, coetáneamente con su iniciación o celebración, inclusive durante la ejecución y desarrollo de la vida de la institución familiar. En el mismo sentido (pero mucho más sucintamente) se pronunció otro magistrado disidente (Tejeiro Duque, O.), al criticar la interpretación que se le daba al Art. 1771, restringiendo su aplicación a los futuros esposos o compañeros permanentes. 

La siguiente sentencia que se ocupó del tema fue SC005-2021 (18 de enero, M.P.: García Restrepo, Á.), en la cual se determinó que las capitulaciones acordadas por los compañeros permanentes luego de iniciada la unión (pero antes de que entre ellos surja la consecuente sociedad patrimonial) son oportunas y, por lo mismo, mal pueden ser calificadas de inexistentes. 

Para arribar a esa conclusión, la Corte entendió que, si bien para las capitulaciones matrimoniales, el Art. 1771 C.C. obliga a celebrarlas antes de la celebración del matrimonio, porque la sociedad conyugal se contráe indefectiblemente por el mero hecho del matrimonio (Art. 1774 Ibíd.), en el caso de la unión marital de hecho y la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes la situación es bien diferente, porque la existencia de la primera (la unión marital de hecho) no es suficiente para el surgimiento de la segunda (la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes), sabiendo que uno de los requisitos para la declaración judicial de la sociedad patrimonial es la convivencia ininterrumpida por dos años, que hace presumir la conformación de dicha sociedad patrimonial (SC128 de 2018, 12 de febrero, M.P.: Quiroz Monsalvo, A.).

De ello se sigue que mientras transcurre ese lapso de tiempo, la unión marital existe como tal, sin que la sociedad patrimonial se haya configurado jurídicamente. Solamente cuando el aludido nexo familiar supera el indicado período, siempre y cuando los convivientes no tengan impedimento para contraer matrimonio, se materializará entre ellos la referida comunidad de bienes. Pero si en relación con uno o con ambos compañeros, subsiste una sociedad conyugal anterior, pese a la satisfacción de esas otras exigencias, la sociedad patrimonial no se constituirá. Su conformación solamente sobrevendrá, como consecuencia de la disolución de la correspondiente sociedad conyugal y a partir del día siguiente a cuando ello acontezca, independientemente del tiempo de existencia de la unión marital. Y si dicha disolución no se produce, la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes no nacerá en el mundo de lo jurídico.

Se agrega a lo expuesto que los efectos de una y otra figura, la unión marital y la sociedad patrimonial, tampoco se producen en un mismo momento. Si bien es verdad que, una vez satisfechos los requisitos atrás advertidos, la sociedad patrimonial se consolida, también lo es que ella tiene efectos retroactivos al día del inicio de la unión marital, en el caso de compañeros permanentes sin obstáculo para casarse. Empero, si existe impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros permanentes, la sociedad patrimonial se concretará siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas (Lit. b, Inc. 1, Art. 2, Ley 34 de 1990, mod., Art. 1, Ley 979 de 2005). En tal hipótesis, la retroactividad de los efectos patrimoniales se remontará solamente al día siguiente de la disolución de la sociedad conyugal preexistente. Como consecuencia de lo anterior, uno será el día en el que la unión marital de hecho empiece a producir efectos; y otro, muy distinto y posterior, aquel a partir del cual debe entenderse operante la sociedad patrimonial.

Esas diferencias impiden aplicar el Art. 1711 C.C., en frente de la sociedad conyugal y de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes de idéntica manera, en tanto que, como viene de analizarse, mientras que la primera surge por virtud de la celebración del matrimonio, que es su causa jurídica, la segunda aflora tiempo después del inicio de la unión marital de hecho, puesto que requiere para su debida configuración, la existencia de ese vínculo y la satisfacción de otros requisitos.

Así las cosas, propio es que las capitulaciones que realicen quienes pretenden contraer nupcias, antecedan al matrimonio; y que las que procuren para sí los compañeros permanentes, se otorguen antes de que confluyan todas las condiciones propias para la constitución de la sociedad patrimonial. Se cumple de esta manera, el principio deducido de la norma en cuestión, relativo a que las capitulaciones deben celebrarse antes del surgimiento de la sociedad de bienes que corresponda a su objeto y a que ellas se refieran, de modo que en el caso de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, la convención capitular deba realizarse antes de que se cumplan los requisitos necesarios para su consolidación, independientemente de que ya exista la unión marital de hecho (SC005-2021).

Esta segunda sentencia (SC005-2021) tuvo varias aclaraciones de voto: una (Tolosa Villabona, L.) idéntica a la manifestada por el mismo magistrado disidente en SC2222-2020; y otras dos, de Tejeiro Duque, O. (también, disidente en SC2222-2020) y Quiroz Monsalvo, A.

En SC007-2021 (25 de enero, M.P.: Tejeiro Duque, O.), se empezó a advertir que la presunción de sociedad patrimonial, después de haber convivido durante dos años continuos, es iuris tantum (de hecho, o sea, que admite prueba en contrario) y no iuris et de iure (de derecho, esto es, que no admite prueba en contrario), porque existe la posibilidad de desvirtuar el hecho presumido (sabiendo que la presunción opera como una manera de eximir de la carga de probar ese hecho presumido, o sea, la existencia de la sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes). 

Es decir, ante la consagración de ese régimen presuntivo de comunidad de bienes entre compañeros permanentes, es evidente que lo que puede probarse en contrario es que, muy a pesar de darse los supuestos previstos por el legislador (Lit. a, y Lit. b, Art. 2, Ley 54 de 1990), por alguna circunstancia debidamente demostrada en juicio, conforme lo autoriza el Art. 66 C.C., la misma no se estructuró, como ocurriría, por ejemplo, si se prueba que los compañeros, antes de la constitución de la unión marital, voluntariamente deciden otorgar capitulaciones patrimoniales, lo que impediría el nacimiento de ese régimen económico (en SC007-2021 se demostró la imposibilidad de existencia de una sociedad patrimonial, pues uno de los compañeros tenía sociedad conyugal vigente para la fecha de presentación de la demanda, frente a lo cual, recuérdese, existiendo impedimento legal para contraer matrimonio, la nueva relación patrimonial surge a partir de la disolución de la sociedad conyugal anterior; SC006 - 2021, M.P.: Tejeiro Duque, O.).

Todo lo expuesto, aplicado a un caso hipotético:

Supongamos que Juanita y Pepito están cohabitando bajo el mismo techo, bajo la apariencia de convivir bajo los parámetros de comunidad de vida que implica la existencia de una unión marital de hecho. Juanita tiene bienes propios y el interés de no constituir una sociedad patrimonial entre ella y su actual compañero permanente, por cuanto es empresaria y maneja muchos negocios. Lo que ellos entienden como "convivencia" (vivir bajo el mismo techo como pareja, y empezar a ser conocidos por su familia y allegados como tales) empezó a darse en enero de 2025. 

Y pongamos otro detalle adicional: tanto Juanita como Pepito son abogados de profesión (o sea, personas que están capacitadas y calificadas para entender bien la naturaleza y los detalles del acto que pretenden suscribir).

La Ley 54 de 1990 consagra la existencia de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, sin sociedad conyugal vigente que les impide conformar dicha sociedad patrimonial, condicionando la posibilidad para declararla judicialmente a lo siguiente: (a) declarar la existencia previa de la unión marital de hecho (definiendo sus extremos temporales, hitos inicial y final de la relación de convivencia como compañeros permanentes), pues no puede existir sociedad patrimonial entre compañeros permanentes si no existió unión marital de hecho entre ellos, la segunda es la causa de la primera; (b) demostración de la convivencia ininterrumpida, real y efectiva, entre ellos, por un término superior a dos (2) años continuos (lo que genera la "presunción" de sociedad patrimonial entre ellos, a que alude el Art. 2 de la Ley 54 de 1990). 

La jurisprudencia vigente de la Corte Suprema de Justicia (SC2222-2020 y ahora, SC005-2021) permite a los compañeros permanentes estipular capitulaciones maritales (de manera análoga a las capitulaciones matrimoniales entre personas unidas por matrimonio, como de manera clásica lo permite el Código Civil), mediante las cuales los compañeros permanentes acuerden, mediante escritura pública ante notario, que NO conformarán sociedad patrimonial entre ellos, con lo cual no se podrá formar un patrimonio común entre ellos (impidiendo la aplicación de las reglas sobre una sociedad patrimonial que, por disposición libre e informada de los compañeros permanentes, jamás se conformará). 

La posición actual de la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil (SC005-2021, anticipada por los salvamentos de voto en SC2222-2020), es que NO es necesario que las capitulaciones maritales se celebren ANTES de conformar la unión marital de hecho, sino que pueden celebrarse DESPUÉS de haber iniciado la convivencia, pero siempre y cuando NO hayan transcurrido los dos años necesarios para que se presuma la existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes. 

Lo expuesto, porque a diferencia de lo que ocurre con las capitulaciones matrimoniales (que deben celebrarse ANTES de la celebración del matrimonio, puesto que con el mero hecho de celebrarse el matrimonio, se conforma la sociedad conyugal entre los contrayentes), en la unión marital de hecho, la sociedad patrimonial se "presume" (en realidad, se constituye, salvo la demostración de los impedimentos legales previstos por el mismo Art. 2 de la Ley 54 de 1990) como conformada, haciendo solamente desde ese momento (el vencimiento de los dos años continuos de convivencia) inaplicable la figura de las capitulaciones. 

Para el caso hipotético en concreto, ello implica que NO es imprescindible que Juanita y Pepito declaren al momento de suscribir la escritura pública de capitulaciones maritales, sino que solamente hasta la fecha de otorgamiento de dicho acto notarial decidieron unirse en unión marital de hecho. 

O sea: pueden declarar que iniciaron dicha convivencia permanente en la fecha que consideren (conforme a la realidad vivida por ustedes), siempre y cuando no hayan transcurrido los dos (2) años a que se refiere el Art. 2 de la Ley 54 de 1990. 

Lo anterior tiene una repercusión frente a cada uno de los compañeros permanentes, en el sentido de que el tiempo real de convivencia (ya transcurrido entre ustedes) les permite ir acumulando tiempo de convivencia para una posible pensión de sobrevivientes (en el caso de que Juanita fallezca, o que Pepito fallezca), habiendo acreditado cinco (5) años de convivencia continua para el reclamo de dicha prestación pensional (o sea, tres años más que los dos años de convivencia que exige la ley civil para los efectos patrimoniales de la relación).

Además, puede resultar menos lesivo para la estabilidad de la relación, en el sentido de que se estaría reconociendo la realidad tal como es (específicamente, en cuanto a la fecha de inicio de la relación, según lo consideren de común acuerdo). 

Es decir: como uno de los problemas de las uniones maritales de hecho (que, como su nombre lo indica, es una unión nacida de los hechos, no de la celebración del matrimonio como contrato solemne) es la prueba del tiempo de convivencia, porque la realidad de las relaciones sentimentales es que éstas evolucionan por etapas como el noviazgo y otros tantos momentos intermedios (en que no se sabe si la relación es pasajera, ocasional, o si alcanza esa connotación de "comunidad de vida", de construcción de un proyecto en común, que caracteriza a la unión marital de hecho), la escritura pública de declaración de la unión marital de hecho (que termina siendo un acto previo, en el mismo acto notarial, a la celebración del contrato de capitulaciones maritales), contendrá la declaración expresa de ambos compañeros (que constituye prueba de confesión extrajudicial) sobre la fecha de inicio de la relación, en esas específicas condiciones. 

Conforme a lo cual, dado que, a diferencia del matrimonio, hay un término máximo de dos años para que las capitulaciones puedan tener efectividad legal (pues, a partir del día en que se cumplan dichos dos años, se entiende irrevocablemente conformada la sociedad patrimonial de hecho, acudiendo al Art. 1774 y al Art. 1778 C.C., junto con la interpretación dada en SC005-2021), si las capitulaciones maritales se fijan desde la fecha "real" de inicio de la convivencia (para este ejemplo, enero de 2025), el término durante el cual se pueden modificar o revocar es menor al término con el cual contarían las partes para hacerlo, si las partes deciden fijar como fecha de inicio de la unión marital de hecho, la misma en la que celebran las consabidas capitulaciones. 

Esto implica que, como las capitulaciones maritales son un contrato (acuerdo de voluntades), pueden alterarse (o adicionarse, o incluso, derogarse), una vez celebradas, con el consentimiento de ambos compañeros permanentes (Art. 1778 C.C.), pero solamente hasta el vencimiento de los dos años al que hace referencia el Art. 2 de la Ley 54 de 1990 (entendido dicho hito como el requisito inicial del Art. 1779 C.C., equivalente a la celebración del matrimonio para las capitulaciones matrimoniales, más allá del requisito adicional de la misma norma, consistente en que se ponga un extracto o minuta de las escrituras posteriores, al margen del protocolo de la primera escritura, lo cual no anula la adición o alteración entre los contrayentes, sino que genera oponibilidad frente a terceros).

Así las cosas, volviendo a nuestro caso hipotético: 

Más allá del tema (que puede llegar a ser incómodo) de hablar sobre cuál fue el momento exacto en que inició la convivencia real y efectiva, bajo los parámetros de comunidad de vida de una unión marital de hecho, recuérdese que las capitulaciones son un contrato (en este caso, previo a la conformación de la sociedad patrimonial por el vencimiento de los dos años, y principal, pues subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, Art. 1498 C.C.), en principio solemne (por regla general, deben otorgarse mediante escritura pública, salvo que no asciendan a más de COP$1.000,00 los bienes aportados al matrimonio por ambos compañeros conjuntamente, y que no se constituyan derechos sobre bienes inmuebles; como las capitulaciones se hacen generalmente para NO conformar una futura sociedad patrimonial, a la que por supuesto, NO se van a aportar bienes, ni muebles ni inmuebles), que curiosamente, puede ser gratuito u oneroso (las partes pueden pactar una contraprestación por celebrar las capitulaciones, no he visto nunca eso, pero teóricamente es posible).

Como contrato que es, las capitulaciones están sujetas a los requisitos para obligarse del Art. 1502 C.C. (capacidad de las partes, consentimiento libre de vicios, objeto y causa lícitos). 

La palabra consentimiento viene del latín contire cum, sentir con otro. Sugiere la idea de varias voluntades encaminadas a producir un acuerdo. Se define: acuerdo de las voluntades sobre una misma prestación. El consentimiento es uno de los elementos esenciales de los contratos. Así, el error desnaturaliza los contratos. Para que estos puedan efectuarse, es necesario, como ya se dijo, un acuerdo de voluntades referente a determinada prestación u objeto, idéntico este para todos ellos. Acuerdo libre, resultante de un acto razonado de la voluntad de los contratantes. Si esa manifestación volitiva ha sufrido alguna modificación o se ha expresado por error, este refluye sobre el objeto y el contrato participa de esa modificación, error o imperfección, presentando caracteres diversos. No todo error vicia el consentimiento. Nuestro Código Civil determina taxativamente los casos en que el consentimiento queda viciado por error y son los señalados en los Arts. 1510, 1511 y 1512 C.C.; el primero de estos textos se refiere a errores sobre la naturaleza misma de la operación  (error in negotio) y a los relativos a la existencia o identidad del objeto (error in corpore). El Art. 1511, se refiere a las calidades sustanciales de la cosa (error in substantia); finalmente, el Art. 1512, contempla el error sobre la persona (error in persona) (SC del 16 de septiembre de 1947, M.P.: Vargas, M.).

En cuanto al error, éste puede ser de derecho (no vicia el consentimiento) o de hecho, sobre la especie del acto o el objeto (que solo vicia el consentimiento si recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, o sobre la identidad de la cosa específica que se trata, Art. 1510 C.C.), o sobre la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, o sobre cualquiera otra calidad de la cosa, cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte (Art. 1511 C.C.), o sobre la persona, si la consideración de esta persona fue la causa principal del contrato (Art. 1512 C.C.). 

El error en materia jurídica puede ser de dos clases: de hecho y de derecho, El primero es la noción o creencia equivocada que uno tiene de que una cosa ha sucedido o no ha sucedido; el segundo es la noción equivocada que uno tiene de las disposiciones de la ley (SC del 15 de octubre de 1898, reiterada en SC del 17 de septiembre de 1910, M.P.: Suárez Murillo, A.). 

Por otra parte, en Colombia es absolutamente nula, y aún, inexistente, la obligación contraída sin más fundamento que un error de derecho, porque éste no puede aprovechar al que lo alega para hacer una ganancia, si no concurren también una capacidad legal, un objeto lícito y una causa jurídica distinta del error mismo, aunque ella no sea civil sino apenas natural. No es posible reconocer mejor condición al que recibe lo que no se le debe que al que paga lo que no debe. Tal reconocimiento valdría un despojo. Habiéndose pagado por error de derecho una suma mayor de la que se debía, el exceso pagado tiene una falsa causa que autoriza la repetición de lo pagado a pesar del principio legal de que el error de derecho no vicia el consentimiento (SC del 29 de septiembre de 1935, M.P.: Moreno Jaramillo, M., un extraño caso en que se pactó un negocio que incluía conversión de plata en oro; el tema se repitió en SC del 12 de noviembre de 1936, M.P.: Moreno Jaramillo, M.).

Aplicado al caso en comento, para garantizar que nadie pueda alegar a futuro nulidad por vicio en el consentimiento, el consentimiento plasmado en la escritura pública de capitulaciones maritales no solo debe ser libre, sino también informado. Es decir, la escritura debe contener algunas consideraciones previas sobre el marco legal y jurisprudencial en la materia (además, de la manifestación expresa, para ambas personas, de ser profesionales del Derecho), para que quede absolutamente claro que quienes suscriben el acto notarial, sepan y entiendan lo que firman. 

Es pertinente, así no parezca imprescindible, relacionar los bienes del patrimonio de Juanita, para señalar claramente que son bienes propios (adquiridos incluso antes de haber iniciado la unión marital de hecho, para que así no exista la más mínima posibilidad de entenderse incluidos, tanto los bienes como sus frutos civiles, de discutirse la nulidad de las capitulaciones), indicando las fechas y títulos de adquisición.

Sobre la fecha de inicio de la convivencia, nuevamente, conviene explicar bajo qué parámetros se entiende conformada dicha convivencia (bajo la definición de comunidad de vida a que se refiere la Ley 54 de 1990), para que el consentimiento (colocando la fecha que las partes consideren como de inicio de la relación marital) refleje la realidad (como ambos la entienden), y además, su determinación expresa sea, no sólo voluntaria, sino además informada (además de lo expuesto sobre indicar las profesiones de los compañeros permanentes).

De esa manera, no puede haber error sobre la especie del acto o el objeto (las partes claramente saben que el acto notarial tiene por objeto celebrar unas capitulaciones maritales), sobre la calidad del objeto del contrato (las partes saben y acuerdan expresamente la fecha de inicio de la convivencia, de tal manera que saben que las capitulaciones se pueden celebrar válidamente a la fecha de suscripción de la escritura pública, y que se vuelven irrevocables al vencimiento de los 2 años de convivencia, cuya fecha inicial fijaron de común acuerdo, y bajo la gravedad del juramento, en la misma escritura pública), y sobre las personas que intervienen en el contrato (los mismos compañeros permanentes, obviamente). 

Por último, un detalle anecdótico:

Curiosamente, el Código General del Proceso estableció la posibilidad, por parte de los notarios a prevención (es decir, sin fueros territoriales especiales) de declarar los bienes de la sociedad patrimonial no declarada, a fin de que ingresen a la sociedad conyugal (Núm. 6, Art. 617 CGP), para que los compañeros permanentes que, luego de su convivencia, deciden contraer matrimonio, cuenten con la posibilidad de (así lo indica textualmente la ley) aumentar los activos de la sociedad conyugal. 

El Art. 2.2.6.15.2.6.1 del DUR 1664 de 2015, así lo reitera en los siguientes términos: Declaración de bienes de la sociedad patrimonial que ingresan a la sociedad conyugal. Quienes tengan entre sí unión marital de hecho y sociedad patrimonial no declarada ni liquidada, y pretendan celebrar matrimonio, podrán declarar, por escritura pública, que han tenido unión marital de hecho y sociedad patrimonial entre ellos, y que es su voluntad que los bienes integrantes de esta sociedad ingresen a la sociedad conyugal que surge por el hecho del matrimonio.

Nótese que la norma legal y reglamentaria habla de "agregar", no de "excluir". Y que la disposición reglamentaria requiere que ni la unión marital de hecho ni la sociedad patrimonial consecuente hayan sido declaradas, con lo cual surge legítimamente la duda de si la unión marital fue declarada, pero no la existencia de la sociedad patrimonial, no podrían incluirse dichos bienes en la futura sociedad conyugal. 

Recuérdese que el mismo Art. 617 CGP faculta a los notarios para conocer y tramitar, a prevención, también, las declaraciones de constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de hecho, y de la existencia y cesación de los efectos civiles de la unión marital de hecho, entre compañeros permanentes, de común acuerdo (Núm. 5, Ibíd.).

En ese orden, hubiera sido afortunado insertar una disposición expresa para las capitulaciones maritales, al margen de que la ley civil autoriza a celebrarlas por escritura (pública o privada, sin especificar). 

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento