Casuística de derecho urbanístico: la inoperancia de la caducidad para las infracciones urbanísticas que invaden el espacio público (muros de cerramiento)
Hola a todos:
En algunas ocasiones (querellas policivas y, curiosamente, procesos de pertenencia) me he encontrado con la discusión sobre si determinadas obras en predios (más concretamente, obras de cerramiento, como muros divisorios y encerramientos), construidos sin el otorgamiento previo de una licencia urbanística, terminan invadiendo (total o parcialmente) el espacio público.
Ese pequeño detalle (cuando el propietario abusivo o infame constructor) termina saliéndose (así sea un poquito) del borde de su lindero para apropiarse (muchas veces, por centímetros) del andén, es el que pone a pensar sobre las consecuencias jurídicas y, muy especialmente, sobre la posibilidad de invocar caducidad o prescripción para evadir los efectos nefastos para el infractor.
Veamos cómo se maneja el asunto:
Arranquemos por recordar que, que, al construir (con licencia de construcción, por supuesto) es obligatorio para el propietario o poseedor del predio realizar cesiones urbanísticas gratuitas para que la ciudadanía en general pueda contar con infraestructura mínima como lo es un espacio peatonal (andenes) que deba colindar con el predio.
Al respecto, es claro que, para adelantar obras, entre otras, de cerramiento de edificaciones, así como de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente. Igualmente se requerirá licencia para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amueblamiento o para la intervención del mismo salvo que la ocupación u obra se ejecute en cumplimiento de las funciones de las entidades públicas competentes (Art. 2.2.6.1.1.1, D.U.R. 1077 de 2015, DUR Sector Vivienda, mod., Art. 6º, Decreto 1783 de 2021; fuente original, Art. 1º, Decreto 1469 de 2010, mod., Art. 2º, Decreto 1203 de 2017).
La licencia urbanística es el acto administrativo de carácter particular y concreto, expedido por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, por medio de la cual se autoriza específicamente a adelantar obras, entre otras, de cerramiento de edificaciones, así como de intervención y ocupación del espacio público. Por supuesto, igualmente las obras de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales (Art. 2.2.6.1.1.1, D.U.R. 1077 de 2015, DUR Sector Vivienda, mod., Art. 6º, Decreto 1783 de 2021).
El otorgamiento de la licencia urbanística implica la adquisición de derechos de desarrollo y construcción en los términos y condiciones contenidos en el acto administrativo respectivo, así como la certificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y sismo resistentes y demás reglamentaciones en que se fundamenta, y conlleva la autorización específica sobre uso y aprovechamiento del suelo en tanto esté vigente o cuando se haya ejecutado la obra siempre y cuando se hayan cumplido con todas las obligaciones establecidas en la misma (Art. 2.2.6.1.1.1, D.U.R. 1077 de 2015, DUR Sector Vivienda, mod., Art. 6º, Decreto 1783 de 2021).
La autorización para encerrar de manera permanente un predio de propiedad privada, se hace bajo una modalidad especial de licencia de construcción, específicamente la de cerramiento (Art. 2.2.6.1.1.7, D.U.R. 1077 de 2015, DUR Sector Vivienda, mod., Art. 6º, Decreto 1783 de 2021; fuente original, Art. 7º, Decreto 1469 de 2010, mod., Art. 2º, Decreto 1197 de 2016, y Art. 4º, Decreto 1203 de 2017; adicionado, Art. 10, Decreto 1783 de 2021).
Por supuesto, a falta de demostración de una licencia de construcción (más la debida ejecución de la obra conforme a la licencia, como acto posesorio), debe presumirse que dicha construcción es ilegal, y de llegar a ocupar, así sea parcialmente, el espacio público vecino al predio, el investigado habría incurrido en un comportamiento contrario a la integridad urbanística (Lit. A, Núm. 4, Art. 135, ley 1801 de 2016, Código Nacional de Policía y Convivencia vigente: parcelar, urbanizar, demoler, intervenir o construir en terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia o cuando ésta hubiere caducado), y si llegó a haber construido invadiendo el espacio público, en un comportamiento contrario al cuidado e integridad del espacio público (Núm. 2º, Art. 140, Ibid.: realizar obras de construcción o remodelación en las vías vehiculares o peatonales, en parques, espacios públicos, corredores de transporte público, o similares, sin la debida autorización de la autoridad competente).
Recuérdese en este punto que efectuar un cerramiento ES CONSTRUIR, y requiere de licencia previa de construcción, bajo la modalidad específica de cerramiento. Sobre lo cual, la Corte Constitucional, en Sent. C -265 de 2002 (abril 16, M.P.: Cepeda Espinosa, M.), señaló que el cerramiento del espacio público por parte de un grupo de propietarios privados para su beneficio particular representa, prima facie, una afectación permanente y grave del espacio público. Dicho cerramiento se traduce en la práctica en la apropiación de una porción del espacio público por unos particulares y en la consecuente exclusión del resto de los habitantes del acceso a un espacio destinado por mandato constitucional al uso común.
Cabe aclarar que, de haber terminado ocupando espacio público con ocasión de la construcción de aquel (hipotético) muro de cerramiento, NO APLICA LA CADUCIDAD de la facultad sancionatoria de la autoridad de policía, pues al tratarse de un hecho o conducta continuada, el término de caducidad se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución (Inc. 2º, Art. 54, C.P.A.C.A.).
A ese respecto, la jurisprudencia anterior al C.P.A.C.A., había establecido que el punto de partida para computar el término de los tres (3) años de caducidad de la potestad sancionatoria de las autoridades administrativas, establecido para entonces por el Art. 38 C.C.A., se cuenta a partir de la fecha en que se produjo el último acto constitutivo de falta o infracción disciplinaria al régimen de obras previsto en las normas urbanísticas, a menos que se trate de una obra clandestina. No a partir del auto de apertura de la investigación (Consejo de Estado, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 25 de abril de 2002, Exp. 3 – 6896, C.P.: Arciniegas Andrade, C.), como pudiera alegar ahora el infractor, diciendo que la obra se construyó hace más de 3 años desde que se detectó la infracción que supuestamente persiste.
La misma jurisprudencia del Consejo de Estado, ha establecido que tratándose de infracciones que involucren elementos constitutivos del espacio público, dicho término de caducidad no opera, mientras no cese o desaparezca el hecho respectivo (Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sent. del 20 de marzo de 2003, Exp. 8304, y del 14 de junio de 2001, Exp. 6569, ambas, C.P.: Urueta Ayola, M.).
En cuanto a la posibilidad de invocar razones para realizar el cerramiento y rogar a políticos y a las mismas entidades evitar la demolición, a modo de ejemplo, se dijo en la Decisión 220 del 15 de agosto de 1997 del Consejo de Justicia de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, que ninguna persona puede a motu propio, hacer lo que a bien le parezca sobre el espacio público, así tenga las razones que considere que son importantes para hacerlo, ya que a los particulares no les está permitido realizar ningún tipo de obras en favor de la comunidad, sobre las áreas que comprende el espacio público, sin contar con el lleno de los requisitos exigidos por la Ley, los Códigos, los Acuerdos y Decretos Distritales, como se señalaron anteriormente.
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