Características jurídicas de la fuerza mayor y caso fortuito como eximentes de obligaciones (CSJ, jurisprudencia 1935 - 2021)

Hola a todos: 

La institución de la que voy a hablar, es una que escuchamos rápidamente en el pregrado, pero de la cual cuando excepcionalmente se quiere predicar su aplicación, no se conocen en profundidad sus características y requerimientos. 

Se trata de la fuerza mayor y caso fortuito, o más exactamente, la fuerza mayor o caso fortuito liberatorios del cumplimiento de las obligaciones.

Ningún acontecimiento en sí mismo constituye fuerza mayor o caso fortuito liberatorio con respecto a una determinada obligación contractual. La cuestión de la fuerza mayor no es una cuestión de clasificación mecánica de acontecimientos. 

Cuando de tal fenómeno jurídico se trata, no solo hay que examinar la naturaleza misma del hecho, sino indagar también si éste reúne, con respeto a la obligación inejecutada, los siguientes caracteres: (a) no ser imputable al deudor; (b) no haber concurrido con una culpa de éste, sin la cual no se habría producido el perjuicio inherente al incumplimiento contractual; (c) ser irresistible, en el sentido de que no haya podido ser impedido y que haya colocado al deudor – dominado por el acontecimiento – en la imposibilidad absoluta (no simplemente la dificultad ni la imposibilidad relativa) de ejecutar la obligación; (d) haber sido imprevisible, es decir, que no haya sido lo suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él, aunque por lo demás haya habido con respecto al acontecimiento de que se trate, como lo hay con respecto a toda clase de acontecimientos, una posibilidad vaga de realización.

Esos cuatro caracteres de la fuerza mayor liberatoria (o caso fortuito liberatorio, pues ya tiene establecido la doctrina, que las dos expresiones son sinónimas), pueden reducirse, bien analizadas las cosas, a la noción de imposibilidad de ejecución que, se subdivide en varios elementos: en el espacio, imposibilidad de ejecución propiamente dicha, y en el tiempo, imposibilidad de prever y evitar el acontecimiento.

En efecto: la no imputabilidad (en sus dos manifestaciones: ausencia de culpa anterior y ausencia de culpa concomitante), constituye un requisito que en realidad queda absorbido por el de la irresistibilidad, que es la imposibilidad para el deudor de obrar de un modo distinto a como ha obrado; y, por su parte, la imprevisibilidad queda comprendida en la imposibilidad absoluta de ejecutar, que implica imposibilidad de prever y de evitar.

La fuerza mayor liberatoria supone imposibilidad absoluta de ejecución (es decir, una imposibilidad, que, por ser absoluta, se aprecia, no con respecto a las condiciones peculiares del deudor, sino con relación a un tipo abstracto de deudor), y es claro que no se concibe la imposibilidad para la entrega de una suma de dinero, así como no se concibe, en general, para las obligaciones de dinero: genere no pereunt. Mientras que la fuerza mayor puede tener muy vasta aplicación si se ha prometido un cuerpo cierto, y una aplicación ya menor si el objeto hace parte de una genus limitatum, si el deudor debe una cosa de gènero, que no pertenezca a un genus limitatum, no puedo invocar la fuerza mayor para no entregarlo.

Cuando la inejecución no imputable al deudor no es sino parcial, el contrato no se resuelve ni termina sino cuando por virtud de tal inejecución parcial se ha destruido verdaderamente la causa de la obligación del acreedor. Es decir, cuando se establece o resulta del análisis del contrato que dicho acreedor no habría contratado si hubiera previsto que no recibiría sino una prestación parcial. En los demás casos solo habrá lugar a una disminución de la contraprestación. Todo ello resulta de la acción de causa y de los textos arriba citados que, como ya se dijo, constituyen aplicaciones especiales de dicha noción a determinadas situaciones jurídicas y que, por consiguiente, son de aplicación extensiva, y deben y pueden generalizarse.

So se tratara, en el caso que se estudia, de una extinción total, por razón de fuerza mayor, de las obligaciones del deudor; si lo extinguido por el caso fortuito hubiera sido el haz de obligaciones a cargo de dicho deudor, no habría duda alguna de que las obligaciones correlativas del otro contratante se habrían extinguido por contragolpe, no ciertamente por virtud de la condición resolutoria, sobrentendida en los contratos sinalagmáticos – la cual supone una inejecución imputable al deudor – sino por razón de una regla de simetría contractual, que técnicamente se cumple y explica por la noción de causa de las obligaciones, noción que desempeña un papel preponderante en los contratos bilaterales, en los cuales cada una de las partes juega el doble papel de deudor y de acreedor. En tales contratos, por virtud de la interdependencia de las obligaciones que de ellos se derivan, al quedar extinguido por fuerza mayor, la que contrajo una de las partes, desaparece la otra porque queda sin el soporte de la causa, indispensable para su existencia. Los Arts. 1870, Inc. 2º; 1888, 1889, 1909, 1916, 1927, 1950, 1988, 1999, 1057 y 2158 C.C., no son otra cosa que aplicaciones del principio que debe razonablemente extenderse, de acuerdo con los artículos sobre la causa, a todos los contratos bilaterales, con tres restricciones, de las cuales hay dos de especial interés:

La primera: por una anomalía en nuestra legislación; por haber tomado Andrés Bello inconsultamente del Código Civil francés el principio – que allí era lógico dado el sistema francés de contratos traslaticios de propiedad, pero que en nuestra ley es anómalo – de que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es siempre a cargo del acreedor, la obligación del cocontratante no desaparece, en un contrato sinalagmático, si la obligación inejecutada por el contratante, en virtud de fuerza mayor o caso fortuito, es una obligación de entrega de cuerpo cierto.

La segunda: cuando la inejecución no imputable al deudor no es sino parcial, el contrato no se resuelve ni termina sino cuando por virtud de tal inejecución parcial se ha destruido verdaderamente la causa de la obligación del acreedor (Capitant, No. 144); es decir, cuando se establece o resulta del análisis del contrato que dicho acreedor no habría contratado si hubiera previsto que no recibiría sino esa prestación parcial (Capitant, No. 140); en los demás casos solo habrá lugar a una disminución de la contraprestación. Todo ello resulta de la acción de causa y de los textos arriba citados que, como ya se dijo, constituyen aplicaciones especiales de dicha noción a determinadas situaciones jurídicas y que, por consiguiente, son de aplicación extensiva (Capitant, No. 138), y deben y pueden generalizarse.

En los casos de inejecución parcial, la resolución o la terminación del contrato no se produce ni puede producirse automáticamente o de pleno derecho. Tienen que ser demandados. El juez tiene que estudiar en cada caso las circunstancias para decidir de acuerdo con la noción de causa, si la prestación parcial de uno de los contratantes ha realizado o no en lo sustancial el fin que se propuso alcanzar el cocontratante. Según lo que resulte decretará la resolución o la terminación, o la rescisión del contrato, o simplemente, una rebaja de la contraprestación. Lo primero solo se hará cuando se vea que el demandante no habría contratado si hubiera previsto el incumplimiento parcial (SC del 5 de julio de 1935, M.P.: Zuleta Ángel, E.).

El Art. 1º de la Ley 95 de 1890 suministra la noción de caso fortuito o fuerza mayor, dándole equivalencia a los dos casos: es lo imprevisto a que no es posible resistir. El precepto ilustra la noción con los ejemplos del naufragio, el terremoto, los mandatos de autoridad, etc.

Ciertamente hay varios hechos que, como cataclismos de la naturaleza, ostentan por sí mismos los caracteres de lo fortuito y pueden ser un obstáculo invencible al cumplimiento de la obligación. El rayo y el terremoto, por ejemplo, son acontecimientos súbitos, que avasallan el poder del hombre. Es imposible escapar a sus efectos aniquilantes y prever el fenómeno. Pero son pocos los casos de esta naturaleza que sean siempre y en todo supuesto causas de irresponsabilidad. El naufragio, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad, puestos en el artículo mencionado como ejemplos de casos fortuitos, no son siempre y en todo evento causas de irresponsabilidad contractual. Eso depende de las circunstancias y el cuidado que haya puesto el deudor para prevenirlos. Si el deudor a sabiendas se embarca en una nave averiada que zozobra haciéndole perder lo que debe; si temerariamente se expone a la acción de sus enemigos o comete faltas que lo coloquen a mercede de la autoridad; o no toma las medidas adecuadas que hubiesen evitado la inundación de su propiedad, sin embargo, que se cumplan acontecimientos por naturaleza extraños y avasallantes, no configuran el caso fortuito liberatorio del deudor.

Es que los dos caracteres del caso fortuito son la imprevisibilidad e imposibilidad. No se puede prever su ocurrencia, y realizada domina completamente el poder del hombre. Se está, pues, bajo el influjo de lo fortuito cuando el deudor se imposibilita totalmente para cumplir lo prometido por causa de evento imprevisible. Pero cuando el acontecimiento es susceptible de ser humana y normalmente previsto, por más súbito y arrollador que parezca, no genera caso fortuito ni fuerza mayor.

Por ende, en tanto sea posible la realización de un evento susceptible de oponerse a la ejecución del contrato, y que este evento pueda evitarse con mediana diligencia y cuidado, cual lo haría un buen padre de familia, tipo del hombre previsivo y diligente, no hay caso fortuito ni fuerza mayor. Sin duda, el deudor podrá verse en la imposibilidad de ejecutar la prestación que le corresponde, mas su deber de previsión le permitía evitar encontrarse en semejante situación. El incendio, la inundación, el robo, el hurto, la muerte de los animales, el daño de las cosas, etc., son hechos en general previsibles, y que por su sola ocurrencia distan de acreditar el caso fortuito o la fuerza mayor, como quiera que dejan incierto si dependen o no de culpa del deudor. Por lo tanto, es racional que el deudor que alegue uno de estos o parecidos acontecimientos, pretendiendo liberarse de los efectos del incumplimiento, deba no solo acreditar el hecho, sino demostrar también las circunstancias que excluyen toda culpa antecedente o concomitante (SC del 28 de noviembre de 1942, citada en SC del 28 de abril de 1951, M.P.: Castillo Pineda, P.).

La presunción de culpa que acompaña a quien no ha ejecutado el contrato, no se destruye por la simple demostración de la causa del incumplimiento cuando el hecho así señalado es de los que el deudor está obligado a prever o impedir. Por ejemplo, el robo y el hurto son hechos que se pueden prever y evitar con solo tomar las precauciones que indique la naturaleza de las cosas. No constituye caso fortuito sino probando que no obstante aquellas previsiones, fue imposible evitar el suceso: como cuando se consuman por un asalto violento que domina la guardia suficiente con que se custodiaba la cosa. Pero cuando la causa del robo queda ignorada, cuando ni siquiera se conoce al autor, entonces no hay derecho a exculparse con el caso fortuito para liberarse de la respectiva obligación. La presunción de culpa sigue pesando sobre el obligado (SC del 10 de abril de 1978, citando entre otras, SC del 28 de noviembre de 1942).

Los elementos esenciales de la fuerza mayor o caso fortuito son lo imprevisible, noción que no es ni puede ser absoluta en derecho, y lo irresistible, que sí tiene ese carácter, pues no bastan dificultades más o menos graves, con las cuales tropieza a cada paso la actividad del hombre, sin que por ello se justifique el incumplimiento de sus compromisos.

La imprevisibilidad ha de ser humana, en el sentido de que la previsión no esté al alcance de los medios ordinarios de que dispone el obligado, y ha de referirse a las circunstancias en que, sin su culpa, esté colocado el agente. Porque, por ejemplo, una tormenta que sobreviene cuando el deudor está en camino y no tiene donde guarecer la mercancía que lleva, es para él un caso fortuito o fuerza mayor, pero no lo será para quien, antes de partir, pudo ver todas las señales que la presagiaban, a pesar de lo cual se aventuró imprudentemente a la travesía. Del mismo modo – y en otro ejemplo – si la conducta irregular o imprudente del deudor le permite prever la reacción natural del acreedor o de terceros, no podrá escudarse en los actos de autoridad que sobrevengan como consecuencia lógica de su inconsulto proceder, pues él habrá dado ocasión a ellos.

Los expositores y la jurisprudencia están acordes en que lo imprevisto ha de tener una causa extraña al obligado, como lo están en que lo irresistible ha de serlo absolutamente. La locución “a que no es posible resistir”, que emplea la definición legal del caso fortuito, es tan expresiva que es inútil buscar otra que pueda tener un sentido más exacto. Y aunque podría pensarse que lo irresistible en la acepción del Código, admite cierta relatividad en cuanto al sujeto de la obligación, el texto legal no permite desviaciones acomodaticias. Mientras el agente tenga a su alcance medios que lo capacitan normalmente para afrontar lo imprevisto, no estará en presencia de un caso fortuito, no estará en presencia de un caso fortuito, pues la posibilidad de cumplir, no obstante el suceso inesperado, excluye el elemento absoluto de la irresistibilidad (SC del 7 de junio de 1951, M.P.: Holguín Lloreda, A.).

En el caso reseñado por la sentencia inmediatamente anterior, se demandó a las vendedoras de un contrato de compraventa de inmueble, de haber incurrido en mora de entregar el inmueble en el plazo estipulado (17 agosto de 1945), habiéndolo entregado el mes siguiente (7 de septiembre); alegando los demandados que no pudieron hacerlo en tiempo por culpa de quien era su antiguo arrendatario, quien demoró la restitución del inmueble contra la expresa voluntad de las arrendadoras, produciéndose luego el embargo y secuestro preventivos de la próxima cosecha de un arrozal existente en la finca, decretado y practicado contra dicho arrendatario a petición de otro acreedor. La Corte Suprema determinó que no se encontró prueba de la diligencia empleada por las demandadas para obtener del arrendatario la restitución de la finca a partir de julio de 1945 (fecha en la que se celebró el contrato de compraventa) hasta el 13 de agosto (3 días antes de vencerse el plazo para entregar el inmueble), día en que le confirieron poder a un abogado para iniciar proceso de restitución del inmueble arrendado. Solamente aportaron documento contentivo de requerimiento extrajudicial del 2 de octubre.

Para la Corte, esa prueba, en vez de acreditar la debida diligencia para proteger los intereses del comprador, demostraba que las vendedoras incurrieron en mora de 28 días para exigir legalmente la restitución de la finca. Al caer en mora para dar ese paso, incurrieron en una negligencia u omisión, y toda omisión con que se causa un perjuicio a otro es culpa que obliga al resarcimiento de perjuicios. La única gestión, indiscutiblemente tardía, que las vendedoras hicieron a ese respecto, fue la demanda de lanzamiento, presentada al juzgado el 13 de agosto, 3 días antes de vencerse el plazo que las vendedoras tenían para la entrega.

El otro problema fue que las vendedoras entregaron parcialmente (338 fanegadas) el inmueble (con extensión total de 353 fanegadas), El embargo y secuestro de la cosecha pendiente (sobre una extensión de 15 fanegadas) sí tuvo el carácter de fuerza mayor, pero operando solamente respecto del terreno ocupado por el arrozal y sobre la cosecha misma, pero no respecto del resto de la finca.

Igualmente, la Corte advirtió que a pesar de haber iniciado la acción de lanzamiento el 13 de agosto, las vendedoras se habían obligado a entregar lo vendido, dentro de 30 días, que vencieron el 16 de agosto, y si en la escritura de venta, de fecha 17 de julio, se obligaron también a exigir inmediatamente al arrendatario la restitución del predio (lo que prueba la acción de lanzamiento, instaurada en vísperas de vencerse aquel plazo) es el patente descuido, la negligencia culpable de las vendedoras en orden al cumplimiento oportuno de su obligación.

En otras palabras, ni la renuencia del arrendatario a restituir la finca, ni el embargo y secuestro de la cosecha de arroz fueron hechos que imposibilitaron a las vendedoras para entregar lo no secuestrado y embargado, si hubieran empleado diligentemente los medios de que disponían y a que se habían expresamente comprometido para hacer posible la entrega oportuna. Ni el hecho de la renuencia del arrendatario a restituir puede considerarse como suceso insólito, inopinado, imposible de prever.

Si el arrendamiento terminaba automáticamente por la venta de la hacienda, y si el arrendatario, al terminar su contrato, carecía de derecho para reclamar indemnización alguna y para retener la finca, por concepto de mejoras o cultivos, pues los había renunciado expresamente, era elemental para las vendedoras prever como cosa probable, con la previsión más humana, que dicho arrendatario podría recurrir a cualesquiera medios para entorpecer o demorar la restitución del predio hasta haber cosechado el arrozal que estaría a punto de siega en la segunda quincena de agosto. Y tanto más fácil era esa previsión si las demandadas estaban en la creencia, como lo han sostenido, de que los frutos pendientes del arrozal seguían perteneciendo al arrendatario después de terminado el arriendo. En tales circunstancias, era lógico suponer que él no se conformaría con que la valiosa cosecha pasara a beneficiar al comprador de la finca.

Y si aquellos hechos, respecto de la entrega de toda la hacienda, pudieran calificarse de casos fortuitos, ellos sobrevinieron por culpa de las mismas vendedoras, cuya negligencia en instaurar inmediatamente las acciones legales los hizo posibles o, al menos, las inhibió para afrontarlos eficazmente.

Concluyó la Corte: el secuestro de la cosecha de arroz sí constituyó una fuerza mayor, que impidió a las vendedoras, absoluta y definitivamente, entregarla al comprador: pero esa fuerza sobrevino (9 de agosto) cuando ellas estaban en mora de cumplir la obligación expresa que en la escritura de compraventa habían adquirido de exigir inmediatamente al arrendatario la restitución de la finca, único medio conducente para hacer posible su obligación de entregarla dentro del plazo estipulado. Y con excepción de la demanda de lanzamiento, que, por tardía, acusa una negligencia culpable, no había en el proceso la menor prueba de que las vendedoras hubieran empleado el debido cuidado para obtener del arrendatario tal restitución. De donde rectamente se infiere que el secuestro – fuerza mayor – sobrevino también por culpa de las deudoras, contrarrestarlo eficazmente si, mediante el ejercicio inmediato de las acciones legales contra el arrendatario, o por cualquier otro medio pertinente, hubieran obtenido la restitución del inmueble. Y como la prueba de la diligencia o cuidado incumbía a las vendedoras (Art. 1604, Inc. 3º, C.C.), no es posible exonerarlas de responsabilidad en la pérdida de la cosecha, que ocurrió, según se vio, cuando ya, por su culpa, se hallaban en mora de entregar.

Cuando el cuerpo cierto perece, entre otros casos, porque deja de estar en el comercio, se extingue la obligación (Art. 1729 C.C.), salvas las excepciones legales, entre las cuales figura la del Inc. 1º, Art. 1731 C.C.; que la pérdida ocurra por culpa o durante la mora del deudor, caso en el cual la obligación cambia de objeto, disposición esta que, a su turno, sufre la excepción del Inc. 2º; que el cuerpo cierto, estando el deudor en mora, perezca por caso fortuito que también lo habría hecho perecer en manos del acreedor. En dicho caso la cosecha se perdió por una fuerza mayor que sobrevino por culpa de las vendedoras, y esa circunstancia informa su responsabilidad, que ya no se refiere ni puede referirse a la cosa misma, que ha perecido, sino a su precio.

En ese orden, dos responsabilidades concretas pesaron, pues, sobre las demandadas: la de indemnizar al demandante de los perjuicios consiguientes al retardo en la entrega de la finca (Inc. 2º, Art. 1882 C.C.), y la de pagarle el valor de la cosecha de arroz (Art. 1731 C.C.), ya que no han probado que ésta habría perecido también, por razón del caso fortuito, hallándose la finca en poder del comprador, prueba que era de cargo de ellas (Art. 1733 Ibid.) (SC del 7 de junio de 1951).

La doctrina y la jurisprudencia enseñan que los elementos constitutivos de la fuerza mayor como hecho eximente de responsabilidad contractual o extracontractual son: la inimputabilidad, la imprevisibilidad y la irresponsabilidad. El primero consiste en que el hecho que se invoca como fuerza mayor o caso fortuito no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, de su estado de culpa precedente o concomitante del hecho. El segundo se tiene cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible preverlo. Y la irresistibilidad radica en que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara. Por eso, en definitiva, la existencia o no del hecho alegado como fuerza mayor depende necesariamente de la circunstancia de si el deudor empleó o no la diligencia y cuidados debidos para prever ese hecho, para evitarlo, si fuere previsto. Para que el hecho se repute como fortuito, es menester, entonces, que en él no se encuentre relación alguna de causa a efecto con la conducta culpable del deudor (SC del 13 de noviembre de 1962, M.P.: Posada, A.).

A tono con el Art. 64 C.C., el caso fortuito se caracteriza por ser imprevisible e irresistible, siendo los tres criterios sustantivos encaminados a establecer cuándo un hecho puede considerarse imprevisible: (a) el referente a su normalidad y frecuencia; (b) el atinente a la probabilidad de su realización; y (c) el concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo. En el lenguaje jurídico, la irresistibilidad, debe entenderse como aquel estado predicable del sujeto respectivo que entraña la imposibilidad objetiva de evitar ciertos efectos o consecuencias derivados de la materialización de hechos exógenos. En tal virtud, este presupuesto legal se encontrará configurado cuando, de cara al suceso pertinente, la persona no pueda – o pudo – evitar, ni eludir sus efectos (criterio de la evitación (SC del 23 de junio de 2000, citada en SC456 – 2024, abril 24, M.P.: Guzmán Álvarez, M.).

Sobre el requisito de no imputabilidad, la fuerza mayor tiene virtud exonerativa de responsabilidad, porque el hecho perjudicial que la constituye es completamente ajeno al sujeto aparentemente causante de él; mejor, que no le es imputable, ya que no procede de su actividad ni tiene relación alguna con su conducta (SC del 29 de abril de 1963, M.P.: Posada, A.).

Bien sabido es que la fuerza mayor o caso fortuito consiste en el acontecimiento imprevisible e irresistible que impide a una persona cumplir su obligación, ya contractual, ya legal como es la de no dañar injustamente a otro: Alteri non laedere. Se tiene así, como características estructurales de la fuerza mayor o caso fortuito, la imprevisibilidad y la irresistibilidad del suceso (Art. 1º, Ley 95 de 1890), con las cuales concurre para fundar la exoneración del demandado la condición consistente en la inimputabilidad. La imprevisibilidad, como su nombre lo indica, estriba en que no haya habido razón particular para pensar que el acontecimiento se produciría. Es característica que se predica cuando, con arreglo a la experiencia común, no se prevé o espera el suceso. Supone, pues, una ocurrencia de una importancia superior a las que suceden en el curso ordinario de la vida.

La irresistibilidad implica la imposibilidad de sobreponerse al hecho, para eludir sus efectos. Si bien el concepto de fuerza mayor la da la ley, el apreciar su objetivación en la realizad de las relaciones humanas es una cuestión de hecho, confiada al discreto juicio del sentenciador (SC del 16 de febrero de 1978, M.P.: Camacho Rueda, A.).

En un proceso de responsabilidad contractual (por incumplimiento de una promesa de compraventa, en la cual se alegó fuerza mayor o caso fortuito), la Corte dictaminó que el hecho invocado (un proceso judicial de lanzamiento contra los inquilinos de uno de los inmuebles dados en venta, precisamente al que se refería la demanda) no era imprevisto como de probable ocurrencia, por lo cual la sociedad demandada debió tomar las medidas conducentes para precaverlo, tales como haber iniciado el proceso de lanzamiento con mayor anticipación, lo cual desde luego descarta toda posible mala fe (SC del 28 de marzo de 1979, M.P.: Uribe Holguín, R.).

En otro caso (se demandó a una entidad financiara los perjuicios por la no entrega de un título judicial), la razón eximida por el demandado (orden de autoridad competente que impidió la entrega del dinero), fue encontrada válida, porque la fuerza mayor, según el Art. 1º, Ley 95 de 1890, puede constituir en los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, puesto que la persona a quien se le comunica una ordenación de tal naturaleza tiene que cumplirla sin cuestionar su legalidad, so pena de comprometer, entonces sí gravemente, su responsabilidad civil (SC del 4 de septiembre de 1981, M.P.: Murcia Ballén, H.).

Para el derecho civil, fuerza mayor y caso fortuito son el mismo concepto. Para la legislación mercantil se trata de nociones distintas. Lo imprevisible y lo irresistible debe analizarse y ponderarse en cada acontecimiento determinado.

Se ha sostenido que la institución del caso fortuito o de fuerza mayor es originario del derecho romano, en donde, para explicarlo, se hizo referencia a las inundaciones, las incursiones de enemigos, los incendios, el terremoto, el rayo, el huracán, etc. Más concretamente entendieron los romanos, por caso fortuito, todo suceso que la mente humana no puede prever, a lo que, previsto, no se puede resistir. Tales son las inundaciones, las incursiones de enemigos, los incendios (Quod humanocaptu praevideri non potest, anut cui praevisio non potest resisti. Rales sunt aquarumn injndationes, incursos hostium, incendia).

También, desde tiempos inmemoriales se viene controvirtiendo la distinción o, por el contrario, la equivalencia o sinonimia de los conceptos “caso fortuito” y “fuerza mayor”. Quienes se han ubicado en primera posición, han acudido, para destacar la diferencia, a varios criterios, así: (a) a la causa del acontecimiento, o sea, el caso fortuito concierne a hechos provenientes del hombre; en cambio la fuerza mayor toca con los hechos producidos por la naturaleza; (b) a la conducta del agente, esto es, al paso que el caso fortuito es la impotencia relativa para superar el hecho, la fuerza mayor es la imposibilidad absoluta; (c) a la importancia del acontecimiento, vale decir, que los hechos más destacados y significativos constituyen casos de fuerza mayor y los menos importantes, casos fortuitos; (d) al elemento que lo integra, por cuanto el caso fortuito se estructura por ser imprevisible el acontecimiento y, en cambio, la fuerza mayor por la irresistividad del hecho, y (e) a la exterioridad del acontecimiento, o sea, el caso fortuito es el suceso interno que, por ende, ocurre dentro de la órbita de actividad del deudor o del agente del daño; la fuerza mayor consiste en el acontecimiento externo y puramente objetivo. Y, algunos de los que se ubican en este criterio, no le conceden efecto liberatorio de responsabilidad al caso fortuito sino a la fuerza mayor, como, por ejemplo, Josserand y Adolfo Exner.

La jurisprudencia nacional no ha estado por entero ausente de la querella de distinguir el caso fortuito de la fuerza mayor, como quiera que, así no sea en sus primeras épocas no era el criterio dominante de la Corte, sí ha sostenido en algunas ocasiones que, si bien producen el mismo efecto, esas dos figuras son distintas y responden a formas también muy diversas (SC del 7 de marzo de 1939, citada en SC del 20 de noviembre de 1989, M.P.: Ospina Botero, A.).

Empero, el criterio más sólido y de mayor aceptación en el campo del derecho civil, es el de la identidad de concepto entre el caso fortuito y la fuerza mayor, tal como se desprende del texto del derogado Art. 64 C.C., y de la forma como quedó concebido el Art. 1º de la Ley 95 de 1890, que sustituyó a aquel. Interpretándolos, en su recto sentido y alcance, algunos doctrinantes sostienen que fuerza mayor es el hecho imprevisto a que no es posible resistir, y en igual forma, caso fortuito es el hecho imprevisto a que no es posible resistir.

Además, sería inexplicable y, algo más, un contrasentido, que el legislador definiera de idéntica manera dos nociones diferentes; y que la conjunción “o” empleada en la expresión, no es disyuntiva, o sea, no denota diferencia ni separa, sino por el contrario exterioriza o denota equivalencia. Y así lo ha entendido la Corte, desde SC del 26 de mayo de 1936 y SC del 3 de agosto de 1949.

Cuando se creía superada la controversia sobre la diferencia o identidad de conceptos entre el caso fortuito y la fuerza mayor, vino la legislación comercial a dejar entrever que se trata de nociones distintas al establecer, dentro del contrato de transporte, que el transportador solo podrá exonerarse, total o parcialmente de su responsabilidad por la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, mediante prueba de fuerza mayor, para agregar luego que el caso fortuito que reúna las condiciones de la fuerza mayor se regirá por las reglas de ésta (Art. 992 C. de Co.). Tal como quedó concebido el Art. 992, la fuerza mayor y el caso fortuito no responden a una noción unitaria.

Regresando al punto controvertido en el litigio, se tiene que según el Art. 1º de la Ley 95 de 1890, la fuerza mayor o caso fortuito se configura por la concurrencia de dos factores:

a) Que el hecho sea imprevisible, esto es, que, dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia. Por el contrario, si el hecho razonablemente hubiera podido preverse, por ser un acontecimiento normal o de ocurrencia frecuente, tal hecho no estructura el elemento imprevisible, y

b) Que el hecho sea irresistible, o sea, que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias.

En este preciso punto es indispensable anotar la diferencia existente entre la imposibilidad para resistir o superar el hecho y la dificultad para enfrentarlo. Porque un hecho no constituye caso fortuito o fuerza mayor, por la sola circunstancia de que se haga más difícil o más onerosa de lo previsto inicialmente.

Según el verdadero sentido o inteligencia del Art. 1º de la Ley 95 de 1890, los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor, antes reseñados, deben ser concurrentes, lo cual se traduce en que, si el hecho o suceso ciertamente es imprevisible, pero se le puede resistir, no se da tal fenómeno, como tampoco se configura cuando a pesar de ser irresistible pudo preverse. De suerte que la ausencia de uno de sus elementos elimina la estructuración del caso fortuito o fuerza mayor. Así lo ha afirmado la jurisprudencia patria al sostener que si el deudor, a sabiendas, se embarca en una nave averiada, que zozobra; si temerariamente se expone a la acción de sus enemigos o comete faltas que lo coloquen a merced de la autoridad; o no toma las medidas adecuadas que hubieran evitado la inundación de su propiedad, sin embargo, de que se cumple un acontecimiento por su naturaleza extraño y dominador, no configuraría un caso fortuito liberatorio del deudor. Es que los caracteres esenciales del caso fortuito son la imprevisibilidad y la irresistibilidad. De consiguiente, se está bajo el dominio de lo fortuito cuando el deudor se imposibilita totalmente para cumplir su obligación por causa de un evento imprevisible. Cuando el acontecimiento es susceptible de ser humanamente previsto, por más súbito y arrollador de la voluntad que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor (SC del 31 de agosto de 1942).

Idéntica conclusión se ofrece dice la Corte, cuando siendo imprevisible el acontecimiento, se le puede resistir (SC del 26 de mayo de 1936) y sólo puede calificarse corno caso fortuito o fuerza mayor el hecho que concurrentemente contemple los caracteres de imprevisible e irresistible, no resulta propio elaborar un listado de los acontecimientos que constituyen tal fenómeno, ni de los que no lo constituyen.

Por tal virtud, ha sostenido la doctrina nacional y foránea que un acontecimiento determinado no puede calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica no constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, puesto que es indispensable, en cada caso o acontecimiento, analizar y ponderar todas las circunstancias que rodearon el hecho. Precisamente la jurisprudencia nacional, teniendo en cuenta lo que se acaba de afirmar y los hechos que señala la ley como ejemplos de caso fortuito o fuerza mayor, ha afirmado que el naufragio, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad propuestos por el Art. 1º de la Ley 95 de 1890, como ejemplos de casos fortuitos, no son siempre y en todo evento causas de irresponsabilidad contractual. Eso depende de las circunstancias y del cuidado que haya puesto el deudor para prevenirlos. Si el deudor a sabiendas se embarca en una nave averiada que zozobra; si temerariamente se expone a la acción de sus enemigos o comete faltas que lo coloquen a merced de la autoridad; o no toma las

Medidas adecuadas que hubieran evitado la inundación de su propiedad, sin embargo,

de que se cumple un acontecimiento por naturaleza extraño o dominador, no configuraría un caso fortuito (SC del 31 de agosto de 1942)

De suerte que no existe un modelo ideal de fenómeno que sirva para determinar si un acontecimiento, considerado en forma abstracta y general, es o no caso fortuito o fuerza mayor, porque, se reitera, para concederle tal categoría, fuera de ser irresistible, debe ser imprevisible, lo que depende esencialmente de la forma como el acontecimiento se presenta, o sea, de las circunstancias que lo rodearon. Y precisamente en Francia, a raíz de la Segunda Guerra Mundial, se presentaron numerosos litigios, habiendo establecido la Corte de Casación, como criterio que era necesario considerar cada caso en particular.

Con fundamento en lo antes expresado, tiene dicho la Corporación que correspondiendo al sentenciador de instancia, en uso de la facultad discrecional que le compete respecto de la apreciación de las cuestiones de hecho, reconocer y verificar los elementos objetivamente constitutivos de la fuerza mayor o caso fortuito, mediante la debida ponderación de los elementos probatorios de la causa, no puede la Corte rectificar esa apreciación, mientras no resulte convicta de un error de hecho evidente (SC de 16 de septiembre de 1961) (SC del 20 de noviembre de 1989, M.P.: Ospina Botero, A.).

Las obligaciones se contraen para cumplirse. Hay una presunción de culpa en quien no las satisface en el modo y tiempo debidos, porque el incumplimiento es un hecho o una omisión que afecta el derecho ajeno. El deudor puede destruir esa presunción probando que su incumplimiento obedeció a fuerza mayor o caso fortuito que sobrevino sin culpa y antes de estar constituido en mora (Art. 1604 C.C.). Pero cómo la culpa proviene de no obrar con la diligencia y cuidado que la ley gradúa según la naturaleza del contrato (Arts. 63 y 1604 C.C.), resulta que el deudor, para exonerarse de responsabilidad, no le basta probar el caso fortuito, sino también que empleó la diligencia o cuidado debido para hacer posible la ejecución de la obligación. Esta consiste en realizar el resultado convenido mientras no se haga imposible, y en poner diligentemente los medios para que la imposibilidad no se presente. Si el resultado era realizable y no se realizó, o si con cierta diligencia pudo evitarse que se hiciera imposible, el deudor es responsable (SC del 7 de julio de 1951, reiterada en SC del 29 de junio de 1993, citadas en SC4786 – 2020, M.P.: Quiroz Monsalvo, A.).

La conceptualización es de capital importancia con miras a atribuir las cargas probatorias de los supuestos de hecho controvertidos y establecer las consecuencias de su incumplimiento. Así,

tratándose de obligaciones de medio, es al demandante a quien le incumbe acreditar la negligencia o impericia del médico (ejemplo tomado para la responsabilidad contractual médica), mientras que en las de resultado, ese elemento subjetivo se presume (SC7110 – 2017, mayo 24, citada en SC4786 – 2020).

La fuerza mayor o caso fortuito supone, es elemental, la ausencia de mediación de una culpa (Art. 1604, Inc. 2º C.C., cabalmente interpretado), pues la referida fenomenología es expresión específica de una causa extraña, de insoslayable vocación liberatoria, tanto en la órbita contractual como en la extracontractual, hecho que en el plano jurídico produce un resquebrajamiento de la relación – o vínculo – causal que, in radice, inhibe la floración de responsabilidad (SC del 23 de junio de 2000, citada en SC4786 – 2020).

La resolución tácita, entonces, gira en tomo a causas exógenas que afectan el equilibrio contractual. Salva la desventaja del contratante cumplido o allanado a cumplir frente al incumplido. Lo legitima para retrotraer las cosas al estado anterior del contrato, como si no se hubiese celebrado, o para pedir su ejecución.

La jurisprudencia de la Sala ha sido vigorosa en la materia, al advertir que las reglas jurídicas especiales de los contratos sinalagmáticos - tendientes todas ellas a conservar la simetría contractual exigida por la reciprocidad o correlación de las obligaciones surgidas de la convención bilateral- se explican por la noción de causa de las obligaciones y se derivan del modo como tal noción incide sobre el mecanismo de esos contratos sinalagmáticos. Son tres esas reglas:

a) Las obligaciones recíprocas deben ser ejecutadas simultáneamente, a menos que, por excepción, los contratantes hayan pactado otra cosa. De tal manera que, si la ley o el contrato no prevén lo contrario, ninguno de los contratantes está obligado a efectuar su prestación antes que el otro;

b) Si uno de los contratantes rehúsa o descuida su obligación, el otro puede pedir judicialmente la resolución del contrato o el cumplimiento de éste, con indemnización de perjuicios, siendo de advertir que este derecho de opción, como consecuencia que es de la noción de causa, está condicionado por el sentido de ésta.

c) Si un acontecimiento de fuerza mayor impide a uno de los contratantes ejecutar su obligación, el otro queda libre de la suya, salvo el caso del artículo 1607 C.C., texto éste que, por una imperfecta adaptación del principio res perit domino, contraria las reglas de simetría contractual en los contratos sinalagmáticos (SC del 29 de febrero de 1936. Citada en SC3674 – 2021, agosto 25, M.P.: Tolosa Villabona, L.).

El Art. 1546 C.C., se refiere en general a los contratos bilaterales y lo que caracteriza a éstos es la existencia de obligaciones contraídas por cada una de las partes, obligaciones recíprocas que en la realidad se presentan siempre estrechamente unidas entre sí, conexas, interdependientes, correlativas, y es esta fisonomía propia de los contratos bilaterales que ha conducido al legislador a la necesidad de asegurar el equilibrio entre las prestaciones de las partes. Las obligaciones recíprocas deben ser correlativamente cumplidas so pena de la sanción legal de resolución. Si los contratantes han expresado su intención a este último aspecto, existe una verdadera condición resolutoria. Ante el silencio de ellos, se impone el efecto coercitivo de la resolución legal, debido, se repite, a que el contrato bilateral que por su engranaje requiere el que haya sido ajustado sólo en función de las obligaciones correlativas de las partes, cese de estar mantenido en su vigencia cuando la inejecución de una de éstas destruya la economía del negocio (SC del 23 de septiembre de 1938; reiterado en SC del 29 de septiembre de 1944, SC del 22 de noviembre de 1965, SC del 16 de noviembre de 1967 y SC del 26 de agosto de 2011, entre otras muchas. Citadas todas en SC3674 – 2021).

El problema surge cuando el incumplimiento es recíproco, trátese de obligaciones simultáneas o sucesivas. La resolución o el cumplimiento de las primeras exigen que el demandante se haya allanado a cumplir las suyas en el lugar y tiempo debidos. Las segundas, que su desatención contractual sea postrera a la de la otra parte.

Ese ha sido el pensamiento de la Corte. El contratante que no vio satisfecha la previa obligación sólo puede pretender el cumplimiento del contrato si cumplió o se allanó a cumplir. Si no ha cumplido ni se ha allanado a hacerlo, puede pretender la resolución con fundamento en el Art. 1609, es decir, por el incumplimiento de las obligaciones antecedentes del otro contratante (SC del 4 de septiembre de 2000, citada en SC3674 – 2021).

En la misma dirección puntualiza la doctrina: dos derechos otorgan el Art. 1546 C.C., en el caso a que se refiere: o que se resuelva el contrato o que se cumpla. Pero para ejercer uno de ellos, es necesario que quien lo ejerza tenga presente que según el Art. 1609 en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. De modo que, si al que hace uso de la acción resolutoria, se le prueba que ha faltado a sus obligaciones, ésta no puede decretarse (Vélez, F.; 1908, Estudio sobre el derecho civil colombiano. T. VI. Editor Carlos A. Molina, Medellín, págs. 117 – 118).

Lo dicho, claro está, sin perjuicio de la voluntad expresa de las partes para aniquilarlo o resolverlo. Como emerge de los Arts. 1602 y 1625 C.C., por consentimiento mutuo o convención. Inclusive, ante el inequívoco comportamiento tácito de las partes en ese sentido, mediante decisión judicial, cuando se muestran renuentes o no se avienen al distracto contractual. En suma, conforme al artículo 1546 del Código Civil, el demandante que primero incumplió las obligaciones correlativas, carece de legitimación para solicitar la resolución o la ejecución de un contrato bilateral válido. El derecho únicamente puede ser ejercido en forma típica y peculiar por quien las ha cumplido o se ha allanado a acatarlas, siguiendo el programa contractual estipulado (SC3674 – 2021).

En un caso en el que el hecho alegado como constitutivo de fuerza mayor y caso fortuito fueron las maniobras que realizó el tercero para retirar de un almacén de depósito la mercancía que le había sido confiada por el depositante, que incluyó la falsificación de los documentos para la obtener la entrega de los productos, la Corte negó que ese hecho ilícito tuviera la condición de tal, ocasión en la que efectuó el siguiente análisis:

Como se dijo en antes, el episodio que transita por la Corte se reduce a esclarecer si la falsedad y el hurto cometidos por un tercero para sustraer las mercancías depositadas en un almacén general de depósito, son hechos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor, pues a la luz del artículo 34 del Decreto 663 de 1993 esas son las únicas causales de exoneración. La respuesta a dicho interrogante para el caso particular, es negativa, pues examinadas las aristas constitutivas del evento que juzga la Corte tales actos, la falsedad y el hurto, a más de previsibles y resistibles, en línea de principio, no fracturan el nexo causal y por lo tanto no implican exoneración de responsabilidad del depositario.

En el pasado, y siempre con la mirada en cada episodio, dos elementos han sido analizados por la Corte para que un hecho pueda ser considerado como evento de ‘fuerza mayor o caso fortuito -fenómenos simétricos en sus efectos-, es necesario que, de una parte, no exista manera de contemplar su ocurrencia en condiciones de normalidad, justamente porque se presenta de súbito o en forma intempestiva y, de la otra, que sea inevitable, fatal o ineludible, al punto de determinar la conducta de la persona que lo padece, quien, por tanto, queda sometido irremediablemente a sus efectos y doblegado, por tanto, ante su fuerza arrolladora. Imprevisibilidad e irresistibilidad son, pues, los dos elementos que, in casu, permiten calificar la vis maior o casus fortuitus, ninguno de los cuales puede faltar a la hora de establecer si la situación invocada por la parte que aspira a beneficiarse de esa causal eximente de responsabilidad, inmersa en la categoría genérica de causa extraña, puede ser considera como tal. En torno a tales requisitos, la Corte ha puntualizado que si ‘el acontecimiento es susceptible de ser humanamente previsto, por más súbito y arrollador de la voluntad que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor… (G. J. Tomos. LIV, página, 377, y CLVIII, página 63)’, siendo necesario, claro está, ‘examinar cada situación de manera específica y, por contera, individual’, desde la perspectiva de los tres criterios que permiten, en concreto, establecer si el hecho es imprevisible, a saber: ‘1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo’ (Sentencia de 23 de junio de 2000; exp.: 5475). Y en relación con la irresistibilidad, ha predicado la Sala que un hecho es irresistible, ‘en el sentido estricto de no haberse podido evitar su acaecimiento ni tampoco sus consecuencias, colocando al agente -sojuzgado por el suceso así sobrevenidoen la absoluta imposibilidad de obrar del modo debido, habida cuenta que si lo que se produce es tan solo una dificultad más o menos acentuada para enfrentarlo, tampoco se configura el fenómeno liberatorio del que viene haciéndose mérito' (Sentencia de 26 de noviembre de 1999; exp.: 5220)" (Sent. Cas. Civ. de 26 de julio de 2005, Exp. No. 06569-02).

Además de lo dicho, la Corte ha reiterado que los citados elementos del caso fortuito o la fuerza mayor deben concurrir en el hecho que invoca el deudor como eximente de la responsabilidad demandada, de forma que, si se verifica uno de ellos, pero no los dos, no será posible concederle eficacia alguna, ya que esta es bipolar (Sent. Cas. Civ. 23 de junio de 2000, Exp. No. 5475).

Frente a la responsabilidad contractual ha puntualizado la Corte los anteriores postulados, al decir que para que la fuerza mayor o el caso fortuito tengan la entidad suficiente para producir el efecto liberatorio esperado por el deudor, no sólo hay que examinar la naturaleza misma del hecho sino ‘indagar también si éste reúne, con respecto a la obligación inejecutada, los siguientes caracteres: a) No ser imputable al deudor, b)No haber concurrido con una culpa de éste, sin la cual no se habría producido el perjuicio inherente al cumplimiento contractual; c) ser irresistible, en el sentido que no haya podido ser impedido y que haya colocado al deudor -dominado por el acontecimiento- en la imposibilidad absoluta (no simplemente en la dificultad ni en la imposibilidad relativa) de ejecutar la obligación; d) Haber sido imprevisible, es decir que no haya sido suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él, aunque por lo demás haya habido con respecto al acontecimiento de que se trate, como lo hay con respecto a toda clase de acontecimiento, una posibilidad vaga de realización’ (Cas. Civ. de 5 de julio de 1935)’ (Sent. Cas. Civ. de 4 de julio de 2002, Exp. No. 6461).

Fruto de los anteriores precedentes emerge la conclusión de que el contratante que alega el caso fortuito o la fuerza mayor como eximente de responsabilidad contractual, debe demostrar a más de los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad, que no contribuyó por acción u omisión en la realización del hecho, pues si de lo que se trata es de fracturar la relación entre la actuación del deudor y el resultado contractual no deseado, la existencia de una conducta inapropiada de dicho deudor, permitiría mantener el lazo causal y le haría atribuible el resultado dañoso.

Y analizadas las circunstancias que rodean este episodio a la luz de las anteriores premisas, juzga la Corte que la falsificación de un documento y la utilización del mismo por un tercero para retirar irregularmente mercancía de un Almacén General de Depósito, en la forma como se presentó en este litigio, no constituye un evento de caso fortuito o fuerza mayor, pues tal fenómeno carece, en el contexto de los hechos, de los elementos de imprevisibilidad, irresistibilidad, y ausencia de intervención del deudor, que deben acompañar los medios exonerativos aludidos.

En cuanto a la imprevisibilidad e irresistibilidad, es claro que, de modo general, el hurto y la utilización de documentos falsos constituyen hechos de ordinaria ocurrencia, tan probable, que no originan sorpresa asombro o desconcierto a un deudor razonablemente precavido ante la inusitada frecuencia con que suelen presentarse; también es nítido que adoptadas las medidas adecuadas, se logran conjurar situaciones similares. La Corte ha expresado que cuando un contratante pretende alegar el hecho de un tercero como factor exonerante de responsabilidad deberá probar que tal hecho fue imprevisible e irresistible, pues ‘...en tanto sea posible prever la realización de un hecho susceptible de oponerse a la ejecución de un contrato, y que este evento pueda evitarse con diligencia y cuidado, no hay caso fortuito ni fuerza mayor. Sin duda el deudor puede verse en la imposibilidad de ejecutar la prestación que le corresponde, pero su deber de previsión le permitirá evitar encontrarse en semejante situación (…) La presunción de culpa que acompaña a quien no ha ejecutado el contrato, no se destruye por la simple demostración de la causa del incumplimiento cuando el hecho así señalado es de los que el deudor está obligado a prever o impedir. Por ejemplo, el robo y el hurto son hechos que se pueden prever y evitar con sólo tomar las precauciones que indique la naturaleza de las cosas…' (G.J.LXIX, pag. 555)’ (Sent. Cas. Civ. de 19 de julio de 1996, Exp. No. 4469) (CSJ, SC del 21 de noviembre de 2005, Rad. n.° 1995-07113-01) (Citada en SC5185 – 2021, noviembre 26, M.P.: García Restrepo, A., en el cual se analizó la amenaza proveniente de terceros, efectuada a los pocos días de la entrega del predio arrendado, consistente en que quemarían los vehículos guardados y exhibidos allí, lo que ha le había ocurrido al anterior arrendatario).

Para que un hecho pueda considerarse constitutivo del fenómeno del caso fortuito o fuerza mayor debe estar revestido de dos características esenciales como son la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Tiene lugar la primera cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional o de rara ocurrencia, mientras que la segunda se tipifica cuando tal acontecer sea inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias (SC del 26 de enero de 1982, reiterado en SC del 23 de junio de 2000). Dichas características deben examinarse discrecionalmente de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia, resulta imposible hacer una relación taxativa de los sucesos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito liberatorios de responsabilidad por el incumplimiento o el cumplimiento tardío o defectuoso de una determinada obligación contractual, porque cuando tal fenómeno jurídico se trata, no solo hay que examinar la naturaleza misma del hecho sino indagar también si éste reúne, con respecto a la obligación inejecutada, los siguientes caracteres: (a) no ser imputable al deudor; (b) no haber concurrido con una culpa de éste, sin la cual no se habría producido el perjuicio inherente al cumplimiento contractual; (c) ser irresistible, en el sentido de que no haya podido ser impedido y que haya colocado al deudor – dominado por el acontecimiento – en la imposibilidad absoluta (no simplemente en la dificultad ni en la imposibilidad relativa) de ejecutar la obligación; (d) haber sido imprevisible, es decir, que no haya sido lo suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él, aunque por lo demás haya habido con respecto al acontecimiento de que se trate, como lo hay con respecto a toda clase de acontecimiento, una posibilidad vaga de realización (SC del 5 de julio de 1935).

De ahí que la Corte al fijar la verdadera inteligencia del precepto que define el fenómeno en mención haya considerado que el naufragio, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad, propuestos por el Art. 1º de la Ley 95 de 1890 como ejemplos de casos fortuitos, no son siempre y en todo evento causas de irresponsabilidad contractual. Eso depende de las circunstancias y del cuidado que haya puesto el deudor para prevenirlos (SC del 31 de agosto de 1942, reiterada entre otras, en SC del 20 de noviembre de 1989. Citadas en SC del 4 de julio de 2002, M.P.: Ramírez Gómez, J.; caso en el cual se alegó infructuosamente la ocurrencia de una huelga como fenómeno de caso fortuito o fuerza mayor).

A tono con el artículo 64 del Código Civil, el caso fortuito se caracteriza por ser imprevisible e irresistible. Al respecto, en SC de 23 jun. 2000, rad. 5475, la Corte memoró los tres criterios sustantivos encaminados a establecer cuándo un hecho puede considerarse imprevisible: «1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo»; igualmente, señaló que en el lenguaje jurídico, la irresistibilidad, debe entenderse como aquel estado «predicable del sujeto respectivo que entraña la imposibilidad objetiva de evitar ciertos efectos o consecuencias derivados de la materialización de hechos exógenos (…). En tal virtud, este presupuesto legal se encontrará configurado cuando, de cara al suceso pertinente, la persona no pueda - o pudo - evitar, ni eludir sus efectos (criterio de la evitación) (SC456 – 2024, abril 24, M.P.: Guzmán Álvarez, M., sobre responsabilidad médica).

En un caso (SC3375 – 2021, septiembre 1º, M.P.: Quiroz Monsalvo, A.), se pretendió alegar como caso fortuito o fuerza mayor liberatorio, en un contrato de alojamiento de hosting, que el prestador del servicio no había permitido el ingreso a sus instalaciones a los dependientes del cliente para acondicionar los equipos de cómputo de esta última de modo que pudieran funcionar adecuadamente.

Por último (SC del 23 de junio de 2000), aplicado el tema al incumplimiento de una promesa de compraventa. Ésto dijo la Corte:

En virtud del axioma de la fidelidad contractual,  las promesas de compraventa, como acuerdos que imponen a los prometientes la obligación de celebrar el contrato de venta en las condiciones preestablecidas, generan para ellos el inequívoco deber de darles cabal cumplimiento, so pena de que, en caso contrario, quien haya cumplido o haya estado en condiciones de cumplir, allanándose a ello, pueda reclamarle responsabilidad al cocontratante incumplido, solicitando la resolución o el cumplimiento de la promesa, en ambos casos con indemnización de perjuicios (arts. 1546 y 1610 del C.C., 870 C. de Co.). 

No obstante, el contratante reprochado puede beneficiarse de la exoneración por haberse materializado, en rigor, una fuerza mayor o caso fortuito, el que obviamente supone, es elemental, la ausencia de mediación de una culpa (art. 1604, Inc. 2o. del Código Civil, cabalmente interpretado), pues la referida fenomenología es expresión específica de una causa extraña, de insoslayable vocación liberatoria, tanto en la órbita contractual como en la extracontractual, definida - justamente - por el legislador como "...el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc." (art. 1o de la Ley 95 de 1890), hecho que en el plano jurídico produce un resquebrajamiento de la relación - o vínculo - causal que, in radice, inhibe la floración de responsabilidad.

Por ello es por lo que la Sala, acogiendo esclarecida doctrina nacional e internacional, no dudó en poner de manifiesto que la defensa del agente del daño, "...entonces, no puede plantearse con éxito en el terreno de la culpabilidad sino en el de la causalidad, rindiendo la prueba de la causa extraña del perjuicio, originada en el caso fortuito o en la fuerza mayor, en el hecho de la víctima o en el hecho de un tercero" (G.J. CCXXXIV, p. 260, y Sentencia del 5 de mayo de 1.999).

Al amparo de la citada norma legal, cumple reiterar ahora - por la inescindible relación que tiene con el asunto que ocupa la atención de la Corte - que en el Derecho Colombiano los dos presupuestos - ex lege - que estereotipan, como unidad conceptual y como sinonimia legal, al caso fortuito o fuerza mayor, son la imprevisibilidad y la irresistibilidad del acontecimiento, no siempre de recibo en la doctrina y en la jurisprudencia comparadas, ya que militan algunas voces disidentes que ponen en entredicho la vigencia de ambos caracteres, en especial el primero de ellos, opinión que no se compadece, de jure condito, con la explicitud del aludido texto, existente en Chile, Colombia y Ecuador, al contrario de lo acontecido en un representativo número de regímenes jusprivatistas extranjeros, en donde brilla por su ausencia un precepto definitorio del fenómeno liberatorio en cuestión, a la par que con el criterio adoptado por esta Corporación, respetuoso de la ley positiva que, se insiste, efectúa la supraindicada caracterización.

La imprevisibilidad, rectamente entendida, no puede ser desentrañada - en lo que atañe a su concepto, perfiles y alcance -  con arreglo a su significado meramente semántico, según el cual, imprevisible es aquello “Que no se puede prever”, y prever, a su turno, es "Ver con anticipación" (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), por manera que aplicando este criterio sería menester afirmar que es imprevisible, ciertamente, el acontecimiento que no sea viable contemplar de antemano, o sea previamente a su gestación material (contemplación ex ante).

Si se aplicase literalmente la dicción en referencia, se podría llegar a extremos irritantes, a fuer que injurídicos, habida cuenta de que una interpretación tan restrictiva haría nugatoria la posibilidad real de que un deudor, según el caso, se liberara de responsabilidad en virtud del surgimiento de una causa a él extraña, particularmente de un caso fortuito o fuerza mayor. Desde esta perspectiva, no le falta razón al Profesor italiano Giorgio Giorgi, cuando puntualiza que "...se trata de -una- imprevisibilidad específica, esto es, imposibilidad de preveerle en las circunstancias en que se verifica y hace imposible el cumplimiento. De otro modo, ¿ se podría hablar alguna vez del caso fortuito?"

De alguna manera, en el plano ontológico, todo o prácticamente todo se torna previsible, de suerte que asimilar lo imprevisto sólo a aquello que no es posible imaginar o contemplar con antelación, es extenderle, figuradamente, la partida de defunción a la prenombrada tipología liberatoria, en franca contravía de la ratio que, de antiguo, inspira al casus fortuitum o a la vis maior. El naufragio, el terremoto, el apresamiento de enemigos, únicamente para iterar algunos ejemplos seleccionados por el legislador patrio con el propósito de recrear la noción y alcances del caso fortuito o fuerza mayor, sobrarían por completo, toda vez que, in abstracto, son imaginables y, por ende, pasibles de representación mental - o de observación previa, para emplear la terminología lingüística ya anunciada -. Por tanto, “Una simple posibilidad vaga de realización -del hecho-", bien lo confirman los Profesores Henri y León Mazeaud, "no podría bastar para excluir la imprevisibilidad Es así, ad exemplum, como ha ligado funcionalmente este requisito a una previa contemplación efectuada con sujeción a las previsiones normales “que suceden en el curso ordinario de la vida” (sentencia del 31 de mayo 1965, G.J. CXI-CXII, pag. 126), o a las “...circunstancias normales de la vida” (Sentencias del 13 de noviembre de 1962 y del 20 de noviembre de 1.989), las que en esta tesitura se erigen en rasero para medir la normalidad o la frecuencia del suceso que se dice liberatorio; o a que el hecho respectivo, en el terreno probabilístico, no sea “...lo suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él” (Sentencias del 5 de julio de 1.935 y del 7 de octubre de 1.993); o a la generación física de un acontecimiento que, 'in casu', sea “...intempestivo, excepcional o sorpresivo” (Sentencia del 2 de diciembre de 1.987).

 En síntesis, sin perjuicio de algunas matizaciones o combinaciones efectuadas por la Corte en el pasado (Sentencia del 26 de enero de 1.982, entre otras), tres criterios sustantivos han sido esbozados por ella, en orden a establecer cuando un hecho, in concreto, puede considerarse imprevisible, en la medida en que es indispensable, como lo ha recordado la Corte una y otra vez, examinar cada situación de manera específica y, por contera, individual, a fin de obviar todo tipo de generalización: 1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo.

La irresistibilidad, por su parte, bajo su forma adjetiva, esto es irresistible, significa literalmente, “aquello que no se puede resistir”. Y este último verbo se define en el mismo Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como “Oponerse un cuerpo o una fuerza a la acción o violencia de otra”. Así las cosas, la irresistibilidad sería la imposibilidad de oponerse a esa acción o fuerza extraña.

 No obstante, en el lenguaje jurídico, la irresistibilidad debe entenderse como aquel estado predicable del sujeto respectivo que entraña la imposibilidad objetiva de evitar ciertos efectos o consecuencias derivados de la materialización de hechos exógenos - y por ello a él ajenos, así como extraños en el plano jurídico - que le impiden efectuar determinada actuación, lato sensu. En tal virtud, este presupuesto legal se encontrará configurado cuando, de cara al suceso pertinente, la persona no pueda - o pudo - evitar, ni eludir sus efectos (criterio de la evitación).

La jurisprudencia de esta Corporación, de igual manera, ha entendido que este elemento de la fuerza mayor “consiste en que haya sido absolutamente imposible evitar el hecho o suceso aludido, no obstante los medios de defensa empleados por el deudor para eludirlo” (Sentencia del 13 de diciembre de 1962, G.J. C, pag. 262), como también que “Implica la imposibilidad de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos. La conducta del demandado se legitima ante el imperativo de justicia que se expresa diciendo: ad impossibilia nemo tenetur.” (Sentencia del 31 de mayo de 1965, G.J. CXI y CXII pag. 126).

Irresistible, también ha puntualizado la Sala, es algo “inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias” (Sent. del 26 de enero de 1982, G.J. CLXV, pag. 21).

A lo anterior debe agregarse que estos dos requisitos: la imprevisibilidad y la irresistibilidad, deben estar presentes coetánea o concomitantemente, para la concreción de este instituto jurídico exonerativo de responsabilidad, tal y como ha sido señalado en reiterada jurisprudencia de la Corporación (Sentencias del 26 de julio de 1995 expediente 4785; 19 de julio de 1996 expediente 4469; 9 de octubre de 1998 expediente 4895, entre otras), de forma que si se verifica uno de ellos, pero no los dos, no será posible concederle eficacia alguna, ya que esta es bipolar.

Adicionalmente, por su relevancia en el juzgamiento de asuntos como el presente, se destaca de nuevo que la calificación de un hecho como fuerza mayor o caso fortuito, debe efectuarse en cada situación específica, ponderando las circunstancias (de tiempo, modo y lugar) que rodearon el acontecimiento - acompasadas con las del propio agente -, aún de cara a los ejemplos enlistados en el artículo 1 de la Ley 95 de 1.890, ya referidos en líneas anteriores, en atención a que su procedencia no es automática, ni obedece a criterios rígidos o absolutos, lo cual impide la posibilidad de elaborar un listado de antemano (numerus clausus), como quiera que su determinación se traduce en una prototípica cuestión de hecho (quaestio facti), propia de la función judicial. Por ello, esta Sala ha señalado que “...no resulta propio elaborar un listado de los acontecimientos que constituyen tal fenómeno, ni de los que no lo constituyen. Por tal virtud, ha sostenido la doctrina nacional y foránea que un acontecimiento determinado no puede calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, puesto que es indispensable, en cada caso o acontecimiento, analizar y ponderar todas las circunstancias que rodearon el hecho" (Sentencias del 20 de noviembre de 1.989 y del 9 de octubre de 1.998, expediente 4895).

De ahí, ad exemplum, que el sólo hecho de padecer o haber padecido una enfermedad o sintomatología previas a otra que se alega como motivo de fuerza mayor o caso fortuito, no descarta, por sí mismo y en todos y cada uno de los casos, la materialización de este fenómeno liberatorio que, bien entendido, conforme a las circunstancias, puede irrumpir en forma súbita, sorpresiva y repentina, no empece la existencia de un antecedente patológico. Si fuera de otra manera, sólo aquellas personas que - en muestra de una acerada salud, más propia de seres míticos - jamás hubieran sufrido una enfermedad, podrían acudir al expediente de esta causa extraña, en clara oposición del espíritu justiciero que, de marras, en prueba de potísima y proverbial lógica, anima a los factores eximentes de responsabilidad.

Corresponderá entonces al Juez, en cada asunto en particular, con apoyo en el acervo probatorio pertinente, valorar si la persona afectada sabía o estaba en condiciones de saber que probablemente - posibilidad más o menos cierta y no especulativa - llegaría a padecer una concreta y determinada enfermedad que inexorablemente, por sus antecedentes sanitarios, le impidiera cumplir con el deber de prestación a su cargo, debiendo evaluar, complementariamente, si por la naturaleza de la aflicción o por la sintomatología otrora experimentadas, se podían anticipar con alguna certeza científica las crisis, vicisitudes, limitaciones o impedimentos que, en la praxis, suelen acompañar a las dolencias en la esfera médica, con menoscabo de su integridad física o mental, en cuyo caso no sería dable tener por acreditada la fuerza mayor, precisamente por quebranto de uno de sus presupuestos: la imprevisibilidad del hecho. Es por ello por lo que el juzgador, ex abundante cautela, deberá ponderar la prueba, por antonomasia técnica, con sujeción a estrictos criterios objetivos, de suyo ajenos a la mera especulación.

A lo anterior se agrega, que si en el campo contractual - y más específicamente dentro del marco de un negocio preparatorio de una compraventa -, resulta propicio valorar las oportunidades con que cuentan ambos contratantes para prever las circunstancias que podrían impedir el cumplimiento negocial (v.gr. contratiempos, enfermedades, etc.) - todo ello en atención a las posibilidades naturales, claro está, así como de las usuales alternativas de superarlas a través del prohijamiento de medidas generalmente bilaterales (v.gr. acuerdos de prórroga) -, será menester que, en cada caso, cuando la fuerza mayor o caso fortuito se alegue por el prometiente incumplido como causa objetiva de exoneración de su responsabilidad, ella tenga que ser analizada de acuerdo con dichas circunstancias, lo que ordinariamente no puede darse, por vía de ilustración, con la simple y llana demostración material de las enfermedades que lo afecten - o afectaron -, sino que, además, en consonancia con las notas arquetípicas que estereotipan la causa extraña en comento, se hace indispensable que este tipo de patologías, bien asimiladas, resulten imprevisibles e irresistibles en el caso concreto.

Lo allí explicado corresponde a SC del 23 de junio de 2000, M.P.: Jaramillo Jaramillo, C.; caso en el cual se discutió el incumplimiento de un contrato de promesa de compraventa, por razón de la inasistencia de la prometiente compradora a la notaría a firmar la escritura de compraventa, por cuenta de un accidente cerebro vascular (ACV isquémico cerebeloso bilateral), cuyos síntomas supuestamente se habían manifestado desde un mes antes de la fecha prevista para la suscripción del instrumento público, lo que le restó el carácter de imprevisibilidad del caso fortuito o fuerza mayor. 

La Corte encontró que si bien la prometiente vendedora padecía de ciertas patologías neurológicas (disritmia cerebral en tratamiento), el ACV sí era, en el caso específico, una circunstancia imprevisible, propia del fenómeno liberador de la obligación (fuerza mayor) para efectos del Inc. 2º, Art. 1604 C.C.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento.