Aspectos jurìdicos (legales y jurisprudenciales) del fideicomiso civil, incluyendo inembargabilidad y posible simulación (jurisprudencia CSJ, 1944 - 2023)

Hola a todos: 

So pretexto de unas consultas curiosas que me han hecho sobre el tema (que por la complejidad de la figura contractual - o más bien, la dificultad para poder explicar sus características adecuadamente -preferí abstenerme de responder inmediatamente), quiero dedicar esta oportunidad para referirme a un contrato, como ya lo dije, si no complicado en su estructura, sí un poco enredado de explicar y de entender. 

Se trata del fideicomiso civil. 

1. Aclaraciones previas: 

Como ya lo introduje, esta figura es compleja de entender, básicamente por lo enredado de los nombres de las partes (constituyente, fideicomitente o fiduciante; fiduciario; fideicomisario o beneficiario). Y además, porque el concepto de fideicomiso (o fiducia) civil se confunde con otra institución (ésta última, del derecho mercantil), conocida como fiducia (o fideicomiso) mercantil (que genera un patrimonio autónomo, y tiene otras consecuencias que son distintas a la de la fiducia - o fideicomiso - civil). 

O sea que, previa precisión sobre esta dificultad, les aseguro que será más fàcil entender para qué sirve. 

2. Conceptos básicos.

Al amparo del Art. 793, Núm. 1º C.C., el derecho real de dominio (propiedad) puede ser limitado de varios modos, entre ellos, por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición, debiéndose añadir que una de las formas de limitar el derecho real de dominio por el sendero aludido es la propiedad fiduciaria, es decir, la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición (Art. 794 Ibid.).

Mediante el fideicomiso civil, el titular de una herencia, de cuota determinada de ella, o un cuerpo cierto (denominado fiduciante, fideicomitente o constituyente), traslada a otro (denominado fiduciario) su propiedad sobre los comentados activos, para que, una vez cumplida determinada condición, éste (el fiduciario) la transfiera a un tercero (denominado beneficiario o fideicomisario), a través de una traslación de propiedad que el legislador denominó restitución.

Y aunque en virtud de este negocio jurídico solemne (pues solo puede constituirse por escritura pública o acto testamentario) se altera por vía general, la titularidad de la propiedad, dado que pasa del fiduciante al fiduciario, éste último no la adquiera plena, sino que se hace a una forma de dominio limitado, denominada propiedad fiduciaria, caracterizada precisamente por estar sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición.

Como puede verse, en el fideicomiso la transferencia se encuentra atada a una condición predeterminada, que cumple dos funciones simultáneas: (a) es suspensiva, pues de ella pende el nacimiento del derecho de propiedad del beneficiario – fideicomisario; (b) es también resolutiva, porque una vez acaezca, extingue el derecho adquirido previamente por el fiduciario (CSJ, STC4117 – 2023, mayo 19, M.P.: Rico Puerta, L.).

Lo mismo, explicado en otros términos para hacer más claros los conceptos sobre esta figura un poco enredada de comprender:

Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición. La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución (Art. 794 C.C.).

Las personas que intervienen en la constitución del fideicomiso civil son tres (3), el constituyente, el fiduciario y el fideicomisario. El constituyente, es la persona que instituye o crea el fideicomiso. Fiduciario: Es la persona que recibe la cosa con la carga de la restitución, pero eso se llama “propietario fiduciario”, es dueño de la cosa hasta el día en que se cumpla la condición. Fideicomisario: Es la persona a quien debe hacerse la restitución que es “la traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso” (Art. 794 C.C.), tiene la expectativa de ser dueño de la cosa mientras la condición está pendiente.

Como elementos de la propiedad fiduciaria tenemos, el constituyente, el fiduciario, el fideicomisario, la cosa fideicomitida, la condición y la restitución. Una vez cumplida la condición se extingue el derecho del fiduciario y nace la del fideicomisario, para lo cual el fiduciario debe transferir al fideicomisario el dominio de la cosa.

Mientras la condición está pendiente, el fideicomisario tiene solamente la expectativa de llegar a ser dueño de cumplirse la condición, mientras tanto no tiene nada (Art. 820 C.C.). Por esta razón dispone el artículo 821 ibid., que el fideicomisario que fallece antes de la restitución no trasmite por testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa que pasa ipso jure al sustituto o sustitutos designados por el constituyente, si los hubiere, o si no se consolida la propiedad en el propietario fiduciario.

Después de cumplirse la condición, puede reclamar el fiduciario la restitución de la cosa, conforme lo dispone el artículo 794 inc. 1º C.C.; una vez efectuada dicha restitución el fideicomisario se convierte en dueño absoluto de la cosa una vez se cumpla la condición, los bienes deben ser entregados al beneficiario.

Así las cosas, el fideicomisario puede no existir al constituirse el fideicomiso, pero debe existir, ser persona, al cumplirse la condición (art. 798 C.C.), porque una vez cumplida la condición, nace la obligación a cargo del fiduciario de entregar los bienes y del fideicomisario de aceptarlos y recibirlos (Superintendencia de Notariado y Registro, Consulta 2842 de 2013 (SNR2013ER034625)).

Entendido lo anterior, se reitera que los elementos mínimos esenciales que constituyen el fideicomiso son los siguientes: (a) bienes que sean susceptibles de constituirse en fideicomiso; (b) existencia de dos personas (fiduciario y fideicomisario), y (c) existencia de una condición en virtud de la cual la propiedad pasa del fiduciario al fideicomisario (Arts. 974, 795 y 799 C.C.). En cuanto al modo de constituirlos, la ley lo determina en el Art. 796 Ibid. Puede ser constituido a título oneroso o gratuito.

Expliquémoslo ahora con pegatinas: 

Como el problema nace de los nombres de las partes intervinientes (constituyente, fideicomitente o fiduciante; fiduciario; fideicomisario o beneficiario), visualicémoslo con tres individuos distintos, Por ejemplo, los sobrinos del pato Donald, Hewey, Dewey y Loui (en castellano, Hugo, Paco y Luis):

Asignémosles posiciones contractuales: 

• Hugo, va a ser el constituyente, fiduciante o fideicomitente.
• Paco, será el fiduciario (aclarando, como ya lo vamos a ver después, que es posible que Hugo, a la vez, sea fideicomitente y fiduciario. Esa situación particular tiene un efecto claro como excepción a la regla general de inembargabilidad de los bienes fideicomitidos).
• Luis, será el beneficiario o fideicomisario.

La propiedad fiduciaria es aquella que está sujeta al gravamen (carga) de pasar (su propiedad) a otra persona, por el hecho de verificarse una condición. La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución.   (Art. 794 C.C.). 

En este caso, Hugo (constituyente, fiduciante o fideicomitente), le transfiere la propiedad de la cosa o bien fideicomitido (que también, como para enredar un podo más la terminología se llama "fideicomiso", lo mismo que el contrato civil de "fiducia" o "fideicomiso" que constituye el título para la transferencia de la propiedad fiduciaria) a Paco (fiduciario).

Así las cosas, Paco (propietario fiduciario) se convierte en dueño del bien, pero por el momento, esperando a que se cumpla o no una condición (la cual, si se cumple, le obliga a transferir la propiedad definitiva del bien a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso). Por eso se habla de "restitución", sin que eso signifique que necesariamente se la tenga que devolver al propietario original (constituyente, fiduciante o fideicomitente). 

Ahí radica el encanto de esta institución jurídica que se utiliza tradicionalmente (en la práctica) como una herramienta de planificación patrimonial (y muchas veces, igualmente en la práctica, como una manera de evitar una sucesión, o de sustraer el patrimonio del eventual causante a sus futuros herederos o acreedores. Situación que se comentará más adelante, al hablar sobre la posibilidad de interponer acción declarativa para declarar la nulidad absoluta del acto por simulación).

Luis es el beneficiario o fideicomisario, la persona a quien, si se cumple la condición, se le debe transferir (o "restituir") la propiedad (fiduciaria) del bien. Ya hablaremos con más detalle acerca de él al hablar sobre la condición. Pero primero, veamos algunas particularidades (modalidades) del fideicomiso.

No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos (Art. 795 C.C.). 

Esto significa que el propietario inicial (constituyente, fiduciante o fideicomitente) puede constituir fideicomiso sobre: (a) los derechos que, como heredero, tenga en la sucesión de otra persona (no de sí mismo, pues para ser heredero se requiere que fallezca un tercero de quien surja su derecho sucesoral), o sobre uno o más bienes individualizados o individualizables (especies o cuerpos cierto). Ejemplo: un carro, una casa, unas acciones en una sociedad, etc. 

Nótese que la persona que es heredero de otra (y que en tal condición, ejerce posesión material sobre la herencia que no se le ha adjudicado todavía en virtud de la escritura pública o de la sentencia adjudicatoria del trabajo de partición) puede constituir fideicomiso sobre todo o parte de dicha herencia. E incluso, sobre un legado, entendiéndose que un legado es una asignación sucesoral, no de una cuota parte sobre una universalidad (herencia) sino de un cuerpo cierto (el mueble X que me adjudicaron en la sucesión de un tercero, conforme a su testamento).

Los fideicomisos (entendidos aquí, como las cosas fideicomitidas, y a la vez, como el contrato que permite la transferencia de la propiedad fiduciaria) no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento público (escritura pública), o por acto testamentario (que también debe ser elevado a escritura pública para su validez). La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el competente registro (llevado por la oficina de instrumentos públicos) (Art. 796 C.C.). 

Esta última regla, también se aplica a otros bienes sujetos a registro (acciones o cuotas o partes sociales en una sociedad, vehículos, aeronaves, etc.) en la entidad pertinente (Cámara de Comercio, RUNT, etc.).

El Art. 797 C.C., explica que una misma propiedad puede constituirse a la vez en usufructo a favor de una persona, y en fideicomiso en favor de otra. Esto significa que Hugo (propietario pleno, inicial, que en virtud de este contrato se convierte en constituyente, fiduciante o fideicomitente), le puede constituir al mismo tiempo el usufructo sobre un bien a favor de Paco, y entregarle la nuda propiedad (como fideicomiso o propiedad fiduciaria) a Luis. 

Ahora, en cuanto al fideicomisario: 

El fideicomisario puede existir a la fecha de constitución del usufructo (de hecho, normalmente comparece a la firma de la escritura pública, aunque ello no es imprescindible, pues los obligados principales son el constituyente, fiduciante o fideicomitente - quien es propietario inicial, antes de ocurrírsele constituir el usufructo - y el fiduciario - que puede ser el mismo fiduciario, caso en el cual no se habla de un contrato, sino de un acto jurídico, bien sea por escritura pública, bien sea por testamento), pero también puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no existe, pero se espera que exista (Art. 798 C.C.). 

Ejemplo típico, el hijo que está por nacer (nasciturus). O una futura persona jurídica (sociedad por constituir). Porque la ley no obliga a que ninguna de las partes (fideicomitente, fiduciario o beneficiario) sean personas naturales.

Ahora, sobre la condición bajo la cual se constituye el fideicomiso (elemento crítico para definir si procede o no la transferencia posterior al beneficiario, o restitución):

El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario o su sustituto, a la época de la restitución. A esta condición de existencia, pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente (Art. 799 C.C.). 

Con plastilina: Hugo (fideicomitente) constituye un fideicomiso (es decir, transfiere a manera fiduciaria la propiedad de un bien) a Paco, bajo la condición (expresa o tácita) de que a la época de la condición (digamos, en 5 años, contados a partir de la constitución del fideicomiso), exista Luis. 

Ello, sin involucrar otras condiciones (como que Luis se case o no se case, o se gradúe de la universidad, o que Colombia gane el mundial de fútbol, qué se yo). 

Entonces, una primera condición (expresa o tácita) es la existencia del beneficiario o fideicomisario, a la época en que venza el plazo, necesaria para verificar la condición. Cuando el Inc. 2 del Art. 799 C.C. reza que a esta condición de existencia, pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente, lo que quiere dar a entender es que se pueden agregar otras condiciones que deban cumplirse simultànea o concurrentemente (copulativamente), o alternativamente (disyuntivamente).

Eso ya depende de la voluntad del fideicomisario: 

Ejemplo de condiciones copulativas: que (a) exista el fideicomisario a la época de la restitución (esa siempre existirá); y (b) que se haya graduado de una determinada profesión. Es decir a, digamos, 5 años vista (para nuestro ejemplo, época de la restitución), Luis debe estar vivo, y además, haberse graduado de médico. Si no se cumple lo uno o lo otro, el fiduciario (Paco) no está obligado a transferir la propiedad (entregada fiduciariamente por Hugo) a Luis (restituir). Y Paco queda como dueño definitivo del bien.

Ejemplo de condiciones disyuntivas: que (a) exista el fideicomisario a la época de la restitución (esa siempre existirá); ó (b) que se haya graduado de una determinada profesión, ó (c) que se haya casado. Es decir a, digamos, 5 años vista (para nuestro ejemplo, época de la restitución), Luis, por supuesto, debe estar vivo, pero tiene a su elección acreditar si se graduó como médico, o si se casó. 

Yendo a la fecha de la restitución: Según el Art. 800 C.C., toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de treinta años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución. Estos treinta (30) años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria (es decir, desde la fecha de otorgamiento del usufructo, que no necesariamente es la de firma del respectivo documento).

Como por enredarlo un poco más. 

Según el Art. 801 C.C., las disposiciones a día que no equivalgan a condición, según las reglas del Título de las Ásignaciones Testamentarias (Capítulo 3) del Libro 3 (De la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos) del mismo Código Civil, no constituyen fideicomiso (recuérdese que el fideicomiso puede otorgarse por acto jurídico del testador, que no es otro que el mismo testamento).

El que constituye un fideicomiso, puede nombrar no sólo uno sino dos o más fiduciarios, y dos o más fideicomisarios (Art. 802 C.C.). El constituyente puede dar al fideicomisario los sustitutos que quiera para el caso que deje de existir antes de la restitución, por fallecimiento u otra causa. Estas sustituciones pueden ser de diferentes grados, sustituyéndose una persona al fideicomisario nombrado en primer lugar, otra al primer sustituto, otra al segundo, etc. (Art. 803 Ibid.). 

Eso sí, no se reconocerán otros sustitutos que los designados expresamente en el respectivo acto entre vivos o testamento (Art. 804 C.C.). Y muy importante, se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros (Art. 805 Ibid.). Ello para evitar que se consolide de manera definitiva el derecho de dominio o propiedad por crear una cadena de fiduciantes. 

Ahora, si se nombran uno o más fideicomisarios de primer grado, y cuya existencia haya de aguardarse en conformidad al Art. 798, se restituirá la totalidad del fideicomiso, en el debido tiempo, a los fideicomisarios que existan, y los otros entrarán al goce de él a medida que su cumpla, respecto de cada uno, la condición impuesta. Pero expirado el plazo prefijado en el Art. 800, no se dará lugar a ningún otro fideicomisario (Art. 806 C.C.).

De otra parte, si se dispusiere que mientras pende la condición se reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes será un tenedor fiduciario, que solo tendrá las facultades de los curadores de bienes (Art. 808 C.C.). 

Según el Art. 809 C.C., siendo dos o más los propietarios fiduciarios, habrá entre ellos derecho de acrecer, según lo dispuesto para el usufructo en el Art. 839 (es decir, durará la totalidad del fideicomiso hasta la expiración del derecho real del último de los fideicomisarios. Lo cual se entiende si el constituyente no hubiere dispuesto que terminado un fideicomiso parcial, se consolide con la propiedad).

En conclusión, las condiciones y beneficiarios potenciales (fideicomisarios) del fideicomiso pueden enredarse tanto como lo quiera el constituyente (fiduciante o fideicomitente).

Otro tema crucial (que adquirirá importancia cuando se hable sobre la regla de inembargabilidad de los bienes fideicomitidos) es el siguiente: Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todavía pendiente la condición, gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos (Art. 807 C.C.). Al abordar el tema de la procedibilidad del embargo, descubriremos el recto entendimiento de esta norma y sus implicaciones.

Siguiendo con el análisis de la institución, la propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos, y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitución, bajo las mismas condiciones que antes. No será, sin embargo, transmisible por testamento o abintestato, cuando el día fijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario; y en este caso, si el fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte la que determine el día de la restitución (Art. 810 C.C.).

Esto quiere decir que la propiedad fiduciaria transferida por Hugo (fideicomitente) a Paco (fiduciario), puede ser vendida por Paco (fiduciario) a un tercero (diferente de Luis, el fideicomisario designado en el fideicomiso), pero con la obligación de mantenerla indivisa, y además, sujeta al gravamen de restitución (a Luis). De tal manera que aquel tercero adquiere las mismas obligaciones del fiduciario (Paco) con respecto al fideicomisario (Luis).

O sea que no es que sea en principio, buen negocio, adquirir bienes adquiridos previamente por propiedad fiduciaria mientras pende la expectativa del fideicomisario en cuanto a cumplir con la condición una vez llegue la época (fecha) de eventual restitución. 

Reitera lo expuesto en cuanto a la administración de la propiedad fiduciaria (por parte del fiduciario, se repite, mientras llega la época de eventual restitución), se tiene que cuando el constituyente haya dado la propiedad fiduciaria a dos o más personas, según el Art. 802, o cuando los derechos de fiduciario se transfieran a dos o más personas, según el Art. 810, podrá el juez, a petición de cualquiera de ellas, confiar la administración a aquella que diere mejores seguridades de conservación (Art. 811 C.C.). 

Si una persona reuniere en sí el carácter de fiduciario de una cuota y dueño absoluto de otra, ejercerá sobre ambas los derechos de fiduciario, mientras la propiedad permanezca indivisa; pero podrá pedir la división. Interviniendo en la propiedad fiduciaria las personas designadas en el Art. 820 C.C., quienes más adelante se reseñarán, a propósito de quienes, en defensa de las expectativas del fideicomisario, pueden ejercer medidas conservatorias para que el bien exista a la fecha de la restitución.

Ahora, en cuanto a los derechos y cargas del propietario fiduciario (quien, como se ve, adquiere un bien en propiedad fiduciaria, con el encargo de cumplir con el designio del fideicomitente de transferirla a su vez al beneficiario, si llegada la época de la restitución, se cumple la condición prevista en el fideicomiso, o por lo menos, la condición de existir el fideicomisario a la fecha de dicha restitución), éste tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con ciertas modificaciones (Art. 813 y siguientes, C.C.). Veamos: 

El fiduciario no es obligado a prestar caución de conservación y restitución, sino en virtud de sentencia de juez, que así lo ordene como providencia conservatoria, impetrada de conformidad al Art. 820 C.C.

El (propietario) fiduciario es igualmente obligado a todas las expensas extraordinarias, para la conservación de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta; pero llegado el caso de la restitución, tendrá derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar y con las rebajas que van a expresarse: (a) Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes, no se le reembolsará, en razón de estas obras, sino lo que valgan al tiempo de la restitución. (b) Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajará de lo que haya costado estos objetos una vigésima parte, por cada año de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el día de la restitución; y si hubieren transcurrido más de veinte, nada se deberá por esta causa (Art. 815 C.C.).

En cuanto a la imposición de hipotecas, servidumbres o cualquiera otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a los bienes de la persona que vive bajo tutela o curaduría, y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos gravámenes sin previa autorización judicial, con conocimiento de causa y con audiencia de los que, según el Art. 820, tengan derecho para impetrar providencias conservatorias, no será obligado el fideicomisario a reconocerlos (Art. 816 C.C.). 

Por lo demás (es decir, excluyendo las previsiones especiales anteriores), el fiduciario tiene la libre administración de las especies comprendidas en el fideicomiso, y podrá mudar su forma, pero conservando su integridad y valor. Será responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa (Art. 817 C.C.). 

Cuando el Art. 817 C.C., autoriza al fiduciario a "mudar la forma" de las especies (cuerpos ciertos) comprendidos en el fideicomiso, lo que quiere dar a entender es que, si por ejemplo, el fideicomiso en cuestión está comprendido por un inmueble y tres vehículos, el fiduciario puede cambiar la destinación de un inmueble (de vivienda a local). 

Pero, ya en cuanto a vender dichas propiedades, puede hacerlo, pues el Art. 810 autoriza la enajenación entre vivos (a título de venta, permuta, dación en pago, aporte a sociedad, etc., incluso a título de donación), pero con la carga de mantenerla indivisa (es decir, no compartir su propiedad), y sujeta al gravamen de restitución, bajo las mismas condiciones que antes. Por consiguiente, no es que el fiduciario esté impedido para vender los bienes, sino que el tercero que vaya a adquirirlos, queda obligado a cumplir con la restitución (lo cual puede que no sea de su parecer). 

Esa regla general, tiene una excepción (Inc. 2, Art. 819 C.C.; cuando el fiduciario cuenta con la facultad de libre disposición de la propiedad), la cual debe estar consignada expresamente en el acto de constitución del fideicomiso).

Otro detalle, es que, si bien la ley civil no prohibe expresamente al fideicomisario adquirir uno de los bienes fideicomitidos antes de que llegue la época de la restitución, no tiene mayor lógica incurrir en esa operación (sabiendo que tiene una expectativa legítima de que le sean transferidos si a la fecha de la restitución, se cumple con la condición prefijada en el fideicomiso).

Seguimos con otros aspectos:

El fiduciario no tendrá derecho a reclamar cosa alguna en razón de mejoras no necesarias, salvo en cuanto lo haya pactado con el fideicomisario a quien se haga la restitución; pero podrá oponer en compensación el aumento de valor que las mejoras hayan producido en las especies, hasta concurrencia de la indemnización que debiere (Art. 818 C.C.). 

Si por la constitución del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún deterioro. Si se le concede, además, la libre disposición de la propiedad (situación que altera la dinámica original del Art. 810 C.C.), el fideicomisario tendrá sólo el derecho de reclamar lo que exista al tiempo de la restitución (Art. 819 C.C.). Como antes mencioné, la facultad de libre disposición de la propiedad (que resulta distinta a la de libre administración de los bienes) tiene que quedar consignada de manera expresa en el acto de constitución del usufructo para permitir dichos efectos jurídicos.

Ahora, en cuanto a las expectativas (y eventuales derechos) del fideicomisario (beneficiario del fideicomiso).

El Art. 820 C.C., es claro en señalar que, el fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo. Podrá, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario. Tendrán el mismo derecho los ascendientes legítimos del fideicomisario que todavía no existe y cuya existencia se espera, y los personeros o representantes de las corporaciones y fundaciones interesadas. Esa norma se interpreta armónicamente con el Art. 814 (sobre quienes están obligados a prestar cauciones de conservación y restitución), y el Art. 816 (sobre quienes tienen derecho a impetrar medidas conservatorias, aparte del fideicomisario), ya explicadas en esta publicación.

Ya casi finalizando esta institución, el Art. 821 C.C., señala que el fideicomisario que fallece antes de la restitución, no trasmite por testamento o abintestato derecho alguno sobre fideicomiso, ni aun la simple expectativa que pasa ipso jure al sustituto o sustitutos designados por el constituyente, si los hubiere. 

Ello refuerza lo sentado por el Art. 820 C.C., en cuanto a que el fideicomisario, mientras penda la condición (es decir, que no se haya cumplido), no tiene ningùn derecho sobre los bienes fideicomitidos, por el fideicomitente (constituyente, fiduciante) al fiduciario. Solo tiene la expectativa legítima de poder adquirirlos (expectativa que sí le legitima para ejercer medidas conservatorias, pero para nada más), y debe preocuparse en últimas por dos cosas: (a) existir como persona a la época de la restitución (pues de no existir, no hay derecho alguno que transmitir por sucesión), y por supuesto, cumplir con la condición adicional que haya sido consignada en el fideicomiso. 

Finalmente, las causales de extinción del fideicomiso, las lista el Art. 822 C.C.: (a) la restitución (al fideicomisario, por supuesto, si éste existe a esa fecha, y si cumple con la condición prefijada en el fideicomiso); (b) la resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la retroventa; (c) la destrucción de la cosa en que está constituido, conforme a lo prevenido respecto al usufructo en el Art. 866 C.C.; (d) la la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución (porque el fideicomisario, del mismo modo que puede repudiar una herencia, puede no estar interesado porque se le transfiera el bien fideicomitido); sin perjuicio de los derechos de los eventuales fideicomisarios sustitutos; (e) por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil (puede no cumplirse la condición, o puede haberse cumplido, pero en fecha posterior a la prefijada en el fideicomiso); (f) por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario (ello puede ocurrir, cuando el fiduciario es un fideicomisario sustituto de un principal que, o no existe o no cumple la condición a la època de la restitución, o repudia - renuncia - el fideicomiso).

Esta es la interpretación, derivada de la transcripción de los textos legales. Veamos ahora qué reglas ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil: 

Para empezar, el Art. 797 C.C., al permitir constituir a la vez un usufructo a favor de una persona y un fideicomiso a favor de otra, entraña una modalidad en la disposición y limitación del dominio, pero no entraña ni puede entrañar la prohibición consistente en que el dueño de la nuda propiedad no pueda constituir fideicomiso sobre esta. Las disposiciones prohibitivas son siempre expresas y de carácter taxativo. Por otra parte, no se ve la razón por la cual, pudiendo transferirse la nuda propiedad por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte (Art. 832 C.C.), no pueda constituirse un fideicomiso sobre ella. Cuando se constituye fideicomiso sobre la nuda propiedad, la única duda que puede ocurrir, es la de a quién corresponde la propiedad mientras no se cumple la condición.

No puede sostenerse tampoco que en el fideicomiso el fiduciario debe ser el único dueño mientras pende la condición, puesto que pueden coexistir sobre un mismo cuerpo cierto dos calidades: la de dueño absoluto, de una cuota, y la de fiduciario, en otra, según enseña el Art. 812 C.C., por donde se ve más aun de bulto que el nudo propietario puede enajenar la cosa que le ha sido dada en fideicomiso, para lo cual está autorizado por el Art. 810 C.C., y no tiene más valla que impida la transmisibilidad de ese derecho sino cuando el día fijado para la restitución es la muerte del fiduciario; entonces no podrá transmitir por testamento el bien que tiene en fiducia. El fideicomiso puede entonces, constituirse sobre la nuda propiedad (SC del 17 de agosto de 1944, M.P.: Escallón, L.).

¿Qué derechos tiene el fideicomisario, muerto el constituyente, antes del advenimiento de la condición señalada para la restitución del fideicomiso, sobre los bienes constituidos en propiedad fiduciaria? ¿Puede el fideicomisario, en las circunstancias dichas, enajenar esos derechos, así sea la simple calidad, capacidad o aptitud de fideicomisario? La Corte, sin vacilación, se inclina por la negativa de estos postulados, solución que es armónica en un todo con las disposiciones civiles que reglan la propiedad fiduciaria y con los principios generales que informan las donaciones y los derechos sucesorales (Arts. 820 y 821 C.C.).

En efecto, el texto claro en su tenor literal del Art. 820 C.C., preceptúa que el fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo, ya se refiera la palabra fideicomiso empleada en la norma a la propiedad fiduciaria, o a la cosa constituida en propiedad fiduciaria, y solo le reconoce la simple expectativa de adquirirlo, la cual no constituye un verdadero derecho sobre los bienes constituidos en propiedad fiduciaria. La ley, sin embargo, garantiza la simple expectativa del fideicomisario, concediéndole la facultad de impetrar las providencias conservatorias que le convengan si la propiedad pareciere peligrar, o deteriorarse en manos del fiduciario.

Que no tiene derecho alguno el fideicomisario sobre la cosa constituida en propiedad fiduciaria, lo está pregonando igualmente el Art. 821 C.C., que estatuye, que, si el fideicomisario fallece antes de la restitución, no transmite por testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa que pasa ipso jure al sustituto o sustitutos, si los hubiere. Si el fideicomisario que fallece antes de la restitución no transmite derecho alguno sobre el fideicomiso, es por la sencillísima razón de que en su patrimonio no existe ese derecho, no ha entrado a formar parte de él y, por consiguiente, no puede transmitirlo, cosa que no sucedería si ese derecho hiciera parte del patrimonio del fideicomisario, porque en general los bienes y derechos que constituyen el patrimonio de una persona son susceptibles de transmisión por testamento o abintestato.

Refuerza la anterior argumentación el mandamiento preciso y terminante del Art. 1224 C.C., que ordena que ni el fideicomiso de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmite su expectativa si falta, y esto es razonable porque el fideicomisario no se halla, en caso de aceptar, hasta el momento de la restitución, aun cuando puede repudiarla antes de ese momento, lo que indica que antes de la aceptación el fideicomisario no tiene derecho alguno sobre el fideicomiso, pues si lo tuviera, no podría el fiduciario que haya aceptado y notificado su aceptación al donante, de común acuerdo con éste, hacer alteraciones en el fideicomiso, sustituir al fideicomisario por otro y aun revocar el fideicomiso enteramente sin que pueda oponerse a ello el fideicomisario, lo que vale decir que éste no tiene derecho alguno al fideicomiso, mientras penda la condición, pues si lo tuviere, ni el fiduciario ni el constituyente, de común acuerdo pudieran vulnerar el derecho del fideicomisario, cosa que no podría ser autorizada por la ley, es decir, permitir que se viole un derecho legítimo del fideicomisario.

Si el fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomiso o su sustituto, a la época de la restitución, hay que entender que el fideicomisario, antes de ella no puede despojarse de su calidad o carácter de fideicomisario para transferirlo a otra persona, porque la ley ordena, como condición esencial de la adquisición fideicomisaria, que el fideicomisario exista en el momento de la restitución, y bien se ve que una persona no puede vivir o existir por otra. Además, si se pudiera ceder el carácter, la calidad o la actitud de fideicomisario a otra persona, pendiente la condición de restitución; podría llegar el caso de que no se extinguiera el fideicomiso por faltar la condición cual es, la existencia del fideicomisario en el momento de la restitución, si no hubiere sustituto, conclusión inaceptable por ser la falta del fideicomisario el día de la restitución, uno de los modos como se extingue el fideicomiso (Núm. 5º, Art. 822 C.C.).

El fideicomisario, cumplida la condición para la restitución, sucede por causa de muerte, si así puede decirse al fiduciario, y el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de un contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona, postulado éste del cual fluye como consecuencia ineludible que el fideicomisario no puede ceder su derecho, si lo tuviere, de suceder al fiduciario cuando éste falleciere (Art. 1520 C.C.). Se nota que las legislaciones latinas miran con desvío los pactos cuya eficacia depende de la muerte de una persona.

Ahora, si se considera que el derecho del fideicomisario está sometido a una condición suspensiva, y ésta tiene como efecto propio suspender el nacimiento del derecho, no es extraño que siendo para el fideicomisario la condición de carácter suspensivo, mientras ella esté pendiente, no tenga ningún derecho, sino una simple expectativa de llegar a ser dueño de la cosa una vez que se cumpla la condición. Así, si el fideicomisario no tiene derecho alguno sobre el fideicomiso, no puede decirse que, al ceder su condición o título de tal, efectúe una venta de una cosa que no existe pero que se espera que exista, porque él no tiene derecho ninguno que vender como fideicomisario en ese carácter, estando pendiente la condición (SC del 28 de noviembre de 1944, M.P.: Arango, J.).

Por cuanto el Art. 796 C.C., vino a disponer que los fideicomisos pueden constituirse, no solo por acto testamentario, sino por acto entre vivos otorgado en instrumento público, sin sujetar su establecimiento al requisito de una titularidad gratuita, se tiene que el fideicomiso, como lo ha admitido la doctrina de la Corte, es susceptible de constituirse en forma onerosa (SC del 17 de agosto de 1944).

Ahora bien, al tenor del Art. 802 C.C., en el establecimiento de un fideicomiso se puede nombrar no solo uno sino dos o más fiduciarios, o dos o más fideicomisarios. Y según el Art. 798 Ibid., el fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no existe, pero se espera que exista, precepto que corre parejas con el del Art. 1019 en un Inc. 3º, según el cual, en punto de asignaciones testamentarias, las dispuestas para personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por eta causa si existieren dichas personas antes de expirar los 30 años subsiguientes a la apertura de la sucesión.

Vale, pues, la constitución de fideicomiso a favor de una persona futura, posibilidad que a mérito del Art. 798, se predica también en la hipótesis de pluralidad de fideicomisarios venturos. De ahí la clara determinación del Art. 806, conforme al cual, si se nombran uno o más fideicomisarios de primer grado, y cuya existencia haya de aguardarse en conformidad al Art. 798, se restituirá la totalidad del fideicomiso, en el debido tiempo, a los fideicomisarios que existan, y los otros entrarán al goce de él a medida que se cumpla, respecto de cada uno, la condición impuesta. Pero expirado el plazo prefijado en el Art. 800, no se dará lugar a ningún otro fideicomisario.

La hipótesis del transcrito Art. 798 no es otra que la de un fideicomiso compuesto, destinado a ser compartido por fideicomisarios eventuales e inciertos que se sumarán al grupo de los destinatarios definitivos a medida que su agnacencia, en cuanto ésta ocurra antes de precluir el término consumativo de la caducidad de la condición (Art. 800 C.C.). Esta figura jurídica importa, así, el fenómeno especial de que cada uno de los llamados a compartir la propiedad constituida en fideicomiso, a la vez que fideicomisario de su propio derecho, sea fiduciario de los derechos eventuales que corresponderían a los fideicomisarios por venir. En el ínterin, la propiedad tendría que mantenerse indivisa, y sujetos los participantes actuales, en ejercicio, al régimen de la titularidad fiduciaria (Arts. 810 y 812 C.C.). Y en todo caso, aun en el de que se hubiese fijado ab initio un límite al número de los fideicomisarios futuros, la cuota de cada uno de los presentes se encontraría indeterminada a la espera del advenimiento de los venturos, mientras no se haya consumado el lapso dispuesto por la ley para la eficacia de ese acaecer.

En síntesis, el fideicomiso puede afectar una o más cuotas indivisas de un inmueble cierto o determinado; ser gratuito u oneroso, con pluralidad de fiduciarios o fideicomisarios, existiendo estos o en espera de que existan (SC del 18 de septiembre de 1968, M.P.: Fajardo Pinzón, G.).

Los negocios celebrados bajo la figura del fideicomiso civil pueden llegar a ser demandados como simulados, pudiéndose entender como indicios de tal simulación, situaciones como: (a) inertia (conducta pasiva, desentendimiento y despreocupación de los cómplices del acuerdo fingido, opuesta al liderazgo ejercido por el fideicomitente); (b) nescientia (ignorancia notoria de los fiduciarios sobre la naturaleza, contenido esencial del negocio jurídico o de las prestaciones acordadas); (b) dominancia del transmisor de la propiedad (conducta controladora del transmisor de las propiedades objeto del fideicomiso); (c) afinidad entre los partícipes del fideicomiso (padre constituyente e hijos, actuando unos como propietarios fiduciarios, y los restantes, como fideicomisarios); (d) características del fideicomiso, como reserva de usufructo (aclarando que si bien el Art. 797 C.C., autoriza la constitución simultánea de usufructo y fideicomiso civil sobre una misma propiedad en relación con sujetos diferentes, la reserva de usufructo constituye indicio de simulación, en tanto se muestra como una medida para precaver los eventuales actos de los hijos fideicomisarios en contra del fideicomitente), limitaciones impuestas a los fiduciarios (que desdibujen la esencia de su posición convencional, como cuando buscan que el constituyente continúe comportándose como el propietario de los activos cuyo derecho de dominio transmitió en forma fiduciaria a sus hijos) o a los fideicomisarios (entendidas como medidas de precaución tendientes a impedir que los cómplices y los beneficiarios persiguieran dejar sin efecto el fideicomiso u obstaculizar su ejecución, de modo que no se cumpliera la finalidad perseguida por éste); retención de la posesión de los bienes fideicomitidos por el constituyente; y la transferencia masiva de bienes; ocultación del acto a terceros (SC2906 – 2021, julio 29, M.P.: González Neira, H.).

Ahora, con respecto a la inembargabilidad de los bienes transmitidos, y más allá, la inembargabilidad de los bienes que el deudor (demandado en proceso ejecutivo singular) posee fiduciariamente, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en fallos de tutela, clarificando lo siguiente:

Acorde con el Art. 1677, Núm. 8º C.C., no son embargables, entre otros bienes, la propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente. Esa regla del Código Civil (que no figura en el Art. 594 C.G.P., pero sí lo hacía en el Núm. 13, Art. 684 del derogado C.P.C., y antes de éste, en el Art. 1004 – 16 del Código Judicial) no ha sido derogada, tal como lo ha entendido la Corte (STC7916 – 2018, junio 20, y STC8518 – 2018, ambas, M.P.: Cabello Blanco, M.; reiterado en STC4117 – 2023, mayo 19, M.P.: Rico Puerta, L.).

De otra parte, esa inembargabilidad no está exenta de polémica, al menos en un puntual evento: si fiduciante (fideicomitente o constituyente) y fiduciario son la misma persona, que es lo que ocurre, a voces del Art. 807 C.C., cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente al fiduciario, o cuando falte por cualquier causa el fiduciario designado, estando todavía pendiente la condición, casos en los cuales, se insiste, gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere.

Ubicados en este contexto, a partir de STC13069 – 2019 (septiembre 25, M.P.: Rico Puerta, L., que establece el precedente a comentar, a partir de STP del 9 de mayo de 2009 y STC7916 – 2018), al verificar la cuestión sobre si la inembargabilidad que actualmente consagra el ordenamiento jurídico respecto de los objetos que el deudor posea fiduciariamente, aplica a todos los fideicomisos civiles, o solamente a aquellos en los que fiduciario y fiduciante son personas distintas, y por lo mismo, puede sostenerse la existencia de una real transferencia de la propiedad entre dos patrimonios, también diferenciables, en la providencia citada se estableció una subregla jurisprudencial, conforme a la cual puede constituirse un fideicomiso civil sin designar un fiduciario, de modo tal que ese papel lo ocupe el mismo fiduciante (Art. 807 C.C.), pero en ese caso los acreedores de éste podrán embargar los bienes que integran el fideicomiso, porque en realidad el fiduciante – fiduciario no los posee fiduciariamente (como lo exige el Art. 1667, Núm. 8º Ibid.).

La prenotada subregla jurisprudencial se estableció en atención a que la inembargabilidad tantas veces referida no se dispuso respecto de la propiedad fiduciaria, como concepto abstracto, sino frente a los bienes que el deudor posee fiduciariamente, esto es, aquellos en los que la relación jurídica entre un activo y el titular de derechos reales solo puede explicarse a partir de un negocio fiduciario; únicamente en ese evento la restricción sería útil y armónica con los postulados del derecho privado.

Pero si el propietario pleno, diciéndose fiduciante, pretende transmitirse a sí mismo la propiedad fiduciaria, en realidad no puede predicarse la existencia de transferencia alguna. De hecho, luce impensable que el propietario pleno se obligue para consigo mismo a transferirse un dominio ahora limitado, o lo que es peor, que con su sola intervención se bifurque su patrimonio en tantos patrimonios distintos como activos posea.

Expresado de otro modo, si el fiduciante es el mismo fiduciario, los bienes que integran su haber lo hacen en virtud de un título y/o modo antecedente, distinto del fideicomiso civil (por vía de ejemplo, un contrato de compraventa sumado a la tradición, o la prescripción adquisitiva de dominio, por el tiempo de ley, precedida de la posesión), de modo que no puede realmente afirmarse que posea bienes fiduciariamente, o al menos no sin ocultar la realidad preexistente al referido fideicomiso (STC13069 – 2019, reiterado en STC4117 – 2023, ambas, M.P.: Rico Puerta, L.).

Finalmente, sobre la manera de restituir el fideicomiso cuando fallece el fiduciario, la Superintendencia de Notariado y Registro, en Consulta 2842 de 2013 (SNR2013ER034625) concluyó que si el fideicomisario o fideicomisarios fallecen antes de haber realizado el acto escriturario de restitución, no transmite derecho alguno sobre el fideicomiso, por la sencillísima razón de que en su patrimonio no existe ese derecho, cosa que no sucedería si ese derecho hiciera parte del patrimonio del fideicomisario, porque en general los bienes y derechos que constituyen el patrimonio de una persona son susceptibles de transmisión por testamento o ab intestato. Refuerza la anterior argumentación el mandamiento preciso y terminante del Art. 1224 C.C., que ordena que ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmite su expectativa si falta, y esto es razonable porque el fideicomiso no se halla en caso de aceptar, hasta el momento de la restitución, aun cuando puede repudiarla antes de ese momento, lo que indica que antes de la aceptación del fideicomisario no tiene derecho alguno sobre el fideicomiso. 

Hasta una próxima oportunidad, 

Camilo García Sarmiento