Algunas precisiones sobre el Derecho de Inspección en las sociedades comerciales
Hola a todos:
El derecho de inspección es una
institución consagrada en nuestro ordenamiento por el Art. 447 C. de Co.,
consistente en el derecho que les asiste a los accionistas de una sociedad
anónima para revisar los documentos indicados en el Art. 446 Ibíd. (Balance de
cada ejercicio con sus anexos,[1] y
los libros y papeles de la sociedad relacionados con los anteriores que, según
jurisprudencia antigua del Consejo de Estado, se extienden a los libros de
actas y de registro de acciones),[2] en
las oficinas de administración de la compañía, durante los quince (15) días
hábiles que precedan a la reunión de la Asamblea General de Accionistas, bien
sea ordinaria, extraordinaria o convocada por derecho propio (Arts. 419 a 433
C. de Co.). Bajo la advertencia de que aquellos administradores y funcionarios
directivos, así como el revisor fiscal que no dieren cumplimiento a lo
preceptuado en dicho Art. 447, serán sancionados por la Superintendencia de
Sociedades con multas sucesivas de hasta 200 SMMLV, según interpretación
armónica de esa norma con el Art. 86, Núm. 3º, de la Ley 222 de 1995.
La finalidad del derecho de inspección
ha sido entendida como la posibilidad de acceder a todos aquellos documentos
previstos en el Art. 446 C. de Co., así como también a los libros y demás
comprobantes exigidos por la ley (Art. 447 Ibíd.), “de tal suerte que puedan documentarse suficiente y adecuadamente sobre
el aspecto económico de la compañía en pos de posibilitar una participación
activa en la asamblea, como también el que puedan votar a conciencia las
diferentes determinaciones puestas a su consideración en lo que a esos temas se
refieran.”[3]
Es cierto que: a) el derecho de
inspección está circunscrito a un periodo o lapso determinado en las sociedades
anónimas (como no lo hizo frente a los demás tipos societarios); b) este
derecho puede ser ejercido directamente o por un representante; c) el examen lo
puede hacer sobre los libros y documentos de la compañía; d) el derecho de
inspección no puede convertirse en un hecho perturbador del funcionamiento de
la compañía, ni mucho menos en un obstáculo que dificulte el ejercicio de este
derecho a los demás asociados;[4] e)
el derecho de inspección no tiene el carácter de absoluto e ilimitado, pues de
una parte, este derecho no puede convertirse en un obstáculo para la buena
marcha de la empresa, y de otra, porque en ningún caso este derecho se puede
extender a documentos que versen sobre secretos empresariales[5] o
a datos que de ser divulgados, pueden ser utilizados en detrimento de la
sociedad (Inc. 1º, Art. 48, Ley 222 de 1995).[6]
También lo es que: f) El derecho de
inspección permite a los accionistas ajenos a la administración, acceder a los
documentos de la compañía, para poder enterarse del estado de los negocios
sociales, sin que tengan derecho a tomar fotos, copiar por cualquier medio o
capturar a su discreción la imagen de tales documentos, pues, como es sabido, el
derecho de inspección no puede ir más allá de la posibilidad que tienen los
accionistas de revisar, estudiar y analizar la información respectiva, en los
términos y condiciones a que haya lugar según el tipo de sociedad de que se
trate.[7]
Tampoco pueden examinar los documentos de forma ilimitada, toda vez que la
inspección apunta a verificar el contenido de los documentos, sin que tengan
derecho a pedir copias, dado que se desbordaría la naturaleza de dicho derecho.
No obstante, mediando autorización del máximo órgano social, los accionistas
pueden sacar las fotocopias que sean necesarias y que estén íntimamente
relacionadas con los temas sub examine, o solicitarlas directamente a la
administración;[8]
g) el derecho de información del accionista comprende, además de la facultad de
pedir a los administradores informes, aclaraciones o explicaciones sobre los
asuntos o documentos sobre los cuales recae el derecho de inspección, la de
requerir a los administradores cualquier subconjunto de datos que le
proporcione el conocimiento real y oportuno de sus cuotas o en el ejercicio de
los derechos incorporados a las cuotas sociales de las cuales es titular.
Igualmente, el que: h) el ejercicio
del derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, debe ser
ejercido, en los términos establecidos en la ley, en el lugar donde funcionan
las oficinas de administración del domicilio principal de la sociedad, y en tal
virtud, sus administradores no pueden sustraerse a la obligación de poner a disposición
de los interesados los documentos sociales respectivos, so pena de hacerse
acreedores a la sanción prevista en la ley, que consiste en causal de remoción,
según el Art. 48 de la Ley 222 de 1995, aplicable también al revisor fiscal que
conociendo de aquel incumplimiento se abstuviera de denunciarlo oportunamente;
medida que hará efectiva la entidad que ejerza inspección, vigilancia o control
sobre el ente jurídico, previa verificación de tal hecho a través de una
investigación administrativa, si el órgano competente para ello se abstiene de
hacerlo, lo que no impide que se impongan las sanciones de carácter pecuniario
autorizadas por la ley para quienes violen las disposiciones legales o
estatutarias o incumplan las órdenes impartidas por la Superintendencia de
Sociedades (Núm. 29, Art. 2º, D. 1080 de 1996);[9] i)
los libros y documentos sujetos a examen serán los que ilustren y aclaren al
asociado, o a su representante, lo relacionado con el periodo contable a
considerar, es decir, la información correspondiente al último ejercicio, pues
los documentos propios a ejercicios anteriores suponen que fueron objeto de
fiscalización individual en la oportunidad legal correspondiente;[10]
j) si los libros de contabilidad se llevan en formato electrónico, los administradores
deberían encargarse de suministrar computadores suficientes para que los
accionistas puedan ejercer ese derecho.[11]
En todo caso, al accionista le asiste
la posibilidad de poner en conocimiento del máximo órgano social (Asamblea
General), los hechos que a su juicio constituyan violación a su derecho de
inspección por parte de los administradores, o de denunciar tal conducta a este
organismo. Si la sociedad es inspeccionada, uno o más asociados representantes
de no menos del diez por ciento (10 %) del capital social o alguno de sus
administradores, siempre que se trate de sociedades que a 31 de diciembre del
año inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores a 5.000
SMMLV, o ingresos iguales o superiores a 3.000 SMMLV, podrá solicitar la
práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades
o violaciones legales o estatutarias, con relación de los hechos lesivos de la
ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos,
presentando la queja por conducto del Grupo de Conflictos Societarios de la
Superintendencia, si está dentro de los presupuestos del Art. 87 (mod., Art.
152, D. 19 de 2012) de la Ley 222 de 1995.[12]
También establece la Superintendencia
de Sociedades que los accionistas cuentan con otros mecanismos para obtener
información sobre los aspectos económicos de la sociedad, según lo ha sentado,
por ejemplo, el Tribunal Superior de Medellín en análisis del Núm. 4º del Art.
379 C. de Co.:
“(…)
La primera lectura de la norma permite afirmar que el derecho no es absoluto
porque en una hermenéutica sistemática se relaciona, relativiza y limita
mutuamente con los derechos y principios que gobiernan la sociedad. La facultad
de inspeccionar libre y privadamente se restringe por la vigencia temporal
señalada por el artículo con el objetivo de generalizar el funcionamiento de la
organización y proteger el interés general. Por fuera de ese término el
accionista cuenta con el instrumento judicial de la exhibición, tutoría del
revisor fiscal y la información verbal que pueda recibir de las personas
autorizadas acerca de los aspectos no reservados y en oportunidad legal (la
asamblea general, por ejemplo). (…) La norma también determina los documentos
sobre los cuales versa la facultad, que no son otros que los libros y papeles
sociales que permitan obtener información suficiente, clara y adecuada para
participar en las reuniones de la asamblea general en que se examinen los
balances de fin de ejercicio. (…) La facultad que el art. 379 núm. 4 reconoce
al accionista, tiene como ámbito de eficacia los libros y papeles sociales que
privadamente le permitan conocer el estado financiero y así poder obtener sus
propias conclusiones, las cuales podrá comparar en la asamblea general con la
información dada por el balance oficial, bien para compararlo o cuestionarlo.
De manera que por fuera de ese derecho queden todos aquellos documentos que
contienen información ajena a la indispensable para la información del estado
financiero, frente a los cuales opera a plenitud la reserva establecida por el
artículo 61 inc. 1º del C. de Comercio, ratificada para los libros de
contabilidad y demás documentos privados por el art. 15 inciso final de la
nueva Constitución Política.”[13]
De la misma manera, la
Superintendencia de Sociedades ha sugerido que una auditoría externa sería
también una herramienta para establecer, conforme a las previsiones legales, la
realidad financiera, administrativa y contable de la sociedad, sin que ello le
brinde derecho a cualquier accionista para contratar dicha ejecución, como
quiera que la finalidad y los escenarios en que pueden y deben darse difieren
sustancialmente. En otras palabras, mientras el derecho de inspección o de fiscalización individual tiene una finalidad
esencialmente informativa para el accionista, la auditoría pretende la opinión
técnica sobre los estados financieros, practicada por un experto, atendiendo
criterios profesionales y procedimientos señalados en la ley.[14]
En similar sentido, cuando algún
accionista desea poner en venta las acciones que posee en una sociedad y por
tanto pretende obtener información especial de la compañía para definir de esa
forma el valor de venta de sus acciones, puede solicitar la autorización de la
Asamblea General, o la colaboración del administrador para tal propósito, sin
que ello implique el ejercicio del derecho de inspección.[15]
Por su parte, de acuerdo con la obligación de reserva que le obliga según el
Art. 214 C. de Co., el revisor fiscal no puede suministrar a ningún accionista
de manera individual o particular, informes, datos ni explicaciones
relacionadas con sus funciones, solamente puede y debe hacerlo ante la Asamblea
General de Accionistas, o ante la Junta Directiva.[16]
Se aclara también que es viable que
intervenga más de un solo representante o asesor del accionista en el ejercicio
del derecho de inspección;[17] y
que cualquier variación posterior al contenido de los documentos que fueron
inspeccionados por los accionistas durante el término legal para ejercer el
citado derecho, afecta el ejercicio del mismo y lo vuelve inoperante, pudiendo
llegar a afectar la legalidad de las decisiones adoptadas por la Asamblea
General por violación al Art. 447 C. de Co.[18] Por
último, la misma Superintendencia ha señalado que el derecho de inspección no
se limita exclusivamente a la información del último ejercicio social cuando
han existido irregularidades del administrador como no haberse convocado
debidamente a los accionistas a Asamblea General, o permitir el normal
ejercicio del derecho de inspección.[19]
En cuanto a las múltiples maneras en
que los administradores pueden limitar el ejercicio del derecho de inspección,
se entiende que tal facultad puede ser coartada bien a través de conductas
activas, tales como manifestarle al socio de manera expresa que no puede
revisarlos, o mediante comportamientos omisivos, como no tener los libros de
contabilidad al día, situación que impide al interesado determinar el estado
actual de la compañía en la cual ha invertido; para lo cual la ley ha
establecido los requisitos que debe reunir la información contable a fin de que
pueda cumplir con los objetivos que le han sido señalados, tales como deducir
flujos económicos, evaluar la gestión de los administradores, ejercer el
control sobre las operaciones del ente económico, etc.[20]
En resumen, para lo que aquí incumbe: “Con fundamento en los argumentos
anteriores, es dable reiterar que los accionistas tienen acceso directo a la
información de la sociedad en las circunstancias de modo, tiempo y lugar
definidos expresamente por el Legislador, derecho que se encuentra restringido
a cierto tipo de información, de manera tal que no es posible afirmar que éste
pueda ejercitarse de manera aislada, en condiciones distintas, ni en periodos
diferentes a los previstos en las normas invocadas, cualquiera sea el motivo
que se invoque.”[21]
[1] También, Superintendencia de Sociedades, Oficio Nº 220 –
043850 del 6 de mayo de 2013.
[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Primera, Sentencia del 7 de diciembre de 1979, Exp. 2982, C.P.: Jacobo
Pérez Escobar.
[3] Superintendencia de Sociedades, Oficio Nº 220 – 067657
del 22 de abril de 2009.
[4] Superintendencia de Sociedades, Oficios Nº 220 – 067657
del 22 de abril de 2009 y Nº 220 – 131491 del 16 de septiembre de 2013.
[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Primera. Sentencia del 19 de agosto de 1999, Exp. 1999 – 5226. C.P.:
Olga Inés Navarrete Barrero.
[6] Superintendencia de Sociedades, Oficios Nº 220 – 091793
del 21 de agosto de 2011, Nº 220 – 020516 del 2 de agosto de 2012 y Nº 220 –
131491 del 16 de septiembre de 2013.
[7] Superintendencia de Sociedades, Oficios Nº 220 – 63283
del 28 de diciembre de 1995, Nº 032233 del 3 de abril de 2013 y Nº 220 – 027263
del 3 de marzo de 2015.
[8] Superintendencia de Sociedades, Oficio SL – 34509 del 24
de agosto de 1988, SL – 04424 del 7 de abril de 1988 (publicados en Doctrinas y Conceptos Jurídicos, 1995,
págs. 174 y 177), Nº 220 – 63283 del 28 de diciembre de 1995, Nº 220 – 23843
del 25 de marzo de 1999, Nº 220 – 109678 del 12 de diciembre de 1999, Nº 220 –
46367 del 24 de agosto de 2005, Nº 220 – 022071 del 13 de abril de 2010, Nº 220
– 082948 del 9 de septiembre de 2010, Nº 220 – 164200 de 19 de noviembre de
2011, Nº 220 – 139378 del 9 de octubre de 2013, Nº 220 – 027263 del 3 de marzo
de 2015 y Nº 220 – 005404 del 25 de enero de 2016. También, Superintendencia
Financiera de Colombia, Oficios Nº 96030689 del 7 de octubre de 1996, Nº
1999013698 – 13 del 11 de marzo de 1999, Nº 1999013698 – 34 del 4 de mayo de
1999 y Nº 2002037152 – 1 del 31 de julio de 2002.
[9] Superintendencia de Sociedades, Oficios Nº 220 – 061869
del 29 de mayo de 2013, Nº 220 – 116059 del 21 de agosto de 2013, 220 – 131491
del 16 de septiembre de 2013.
[10] Superintendencia de Sociedades, Oficios Nº 220 – 058085
del 20 de noviembre de 2002, Nº 220 – 009722 del 15 de marzo de 2004, Nº 220 –
131491 del 16 de septiembre de 2013 y Nº 220 – 003554 del 16 de enero de 2014.
[11] Superintendencia de Sociedades, Oficio Nº 220 – 013659
del 4 de marzo de 2012.
[12] Superintendencia de Sociedades, Oficio Nº 220 – 34648 de
2013.
[13] Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil, Sentencia del
12 de febrero de 1996, citada por la Superintendencia de Sociedades, en Nº 220
– 067657 del 22 de abril de 2009.
[14] Superintendencia de Sociedades, Oficio Nº 220 – 21510 del
29 de mayo de 2001, citado en Oficios Nº 220 – 009722 del 15 de marzo de 2004 y
Nº 220 – 160661 del 25 de agosto de 2016.
[15] Superintendencia de Sociedades, Oficio Nº 220 – 160661
del 25 de agosto de 2016.
[16] Superintendencia de Sociedades, Oficios Nº 340 – 72295
del 30 de julio de 1999, Nº 340 – 062858 del 30 de noviembre de 2004 y Nº 220 –
142203 del 15 de julio de 2016.
[17] Superintendencia de Sociedades, Oficio Nº 220 – 28007 del
17 de abril de 2000.
[18] Superintendencia de Sociedades, Oficio Nº 220 – 21023 del
23 de abril de 2007.
[19] Superintendencia de Sociedades, Oficio Nº 220 – 143303
del 8 de septiembre de 2014.
[20] Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,
Sentencia del 12 de octubre de 2000, M.P.: Beatriz María Quintero. Exp. 1999 –
0312.
[21] Superintendencia de Sociedades, Oficio Nº 220 – 160661
del 25 de agosto de 2016. También, Oficio Nº 220 – 029307 del 11 de marzo de
2015.
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