Temas curiosos en promesas de compraventa: la entrega anticipada de la posesión (y sus riesgos)

Hola a todos: 

Siguiendo con esta serie de publicaciones sobre temas curiosos de las promesas de compraventa, hay otra situación muy, pero muy delicada, que las partes no saben prever al estipular las cláusulas del contrato, cual es la entrega anticipada del inmueble (antes de firmar la escritura de compraventa), a título bien sea de mera tenencia, o de posesión.

La posesión es la detentación material de la cosa (componente material u objetivo de la posesión), más el ánimo de señor y dueño (componente subjetivo de la posesión). Y aquí aclaro lo siguiente: la posesión que permite adquirir la propiedad de un inmueble por vía de la acción judicial declarativa de prescripción (adquisitiva del dominio o usucapión), puede ser con justo o sin justo título. Como antes se ha dicho, el justo título es aquel traslaticio de dominio, y la promesa de compraventa no es justo título traslaticio (como sí lo es, la escritura de compraventa, que es el contrato prometido). 

La posesión (para efectos de la prescripción adquisitiva) puede ser: 1) regular, para la cual se requiere: a) justo título (traslaticio de dominio) y b) buena fe; 2) irregular, aquella en la cual no concurren las dos condiciones anteriores. Es decir, o se entra sin justo título y además, con mala fe; o se entra con justo título, pero sin buena fe; o para lo que aquí incumbe, se entra sin justo título (la promesa de compraventa no es título traslaticio de dominio), pero con buena fe (posesoria, esto es, la conciencia de haber adquirido legítimamente la posesión, precisamente, en virtud del contrato de promesa de compraventa). Sabiendo que la posesión (sin justo título, pero con buena fe) es irregular, el tiempo que requiere el poseedor para adquirir por prescripción adquisitiva de dominio es de diez (10) años, contados desde el momento en que adquirió la posesión (en este caso, la fecha de firma de la promesa de compraventa, en la cual presumo se le entregaron las llaves, para acreditar la entrega material de la posesión del inmueble).

Con esta introducción al tema, veamos qué ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sobre el asunto:

La entrega anticipada de lo que se promete en venta, concede a quien recibe la mera tenencia de la cosa, salvo que se hubiere convenido expresamente la transferencia de la posesión (SC5513 - 2021, diciembre 15, M.P.: González, H.; citando SC3642 - 2019, SC del 24 de junio de 1980).

De este modo, si los signatarios de la promesa de compraventa deciden anticipar el cumplimento del negocio proyectado y no pactan expresa e inequívocamente que se hace entrega antelada de la posesión sobre el bien prometido en venta, la secuela jurídica es que la cosa se entiende entregada y recibida a título de mera tenencia, porque al prometerse con la celebración del definitivo, transferir y adquirir la propiedad de su dueño, se reconoce dominio ajeno, y tal reconocimiento, excluye la posesión (SC5513 - 2021, diciembre 15, M.P.: González, H.; citando SC 30 jul. 2010, rad. 2005-00154-01; SC7004-2014; SC16993-2014 y SC10825-2016).

Por consiguiente, la promesa de compraventa, puede transmitir posesión, pero no es la norma, sino la excepción (SC5187 - 2020, diciembre 18, M.P.: Tolosa, L.; citando SC del 30 de julio de 2010).

Én síntesis: la promesa de compraventa solo genera obligaciones de hacer y no es título traslaticio de dominio, por lo cual no puede transmitir la posesión, ni servir para sumar posesiones (SC del 21 de noviembre de 1986, M.P.: Bonivento, J.; SC del 22 de marzo de 1988, M.P.. Ospina, A.), salvo que en contrato de promesa se indique que hubo desprendimiento de la posesión con ocasión de su celebración (SC del 5 de abril de 2002, M.P.: Trejos, S.; SC del 18 de mayo de 2004, M.P.: Munar, P.; SC del 19 de diciembre de 2005, M.P.: Munar, P.; SC del 9 de noviembre de 2009, M.P.: Valencia, C.; SC10825 - 2016, agosto 8, M.P.: Tolosa, L.), siendo frecuente en todo caso, el pago anticipado de todo o parte del precio y la entrega anticipada del bien (SC del 30 de julio de 2010, M.P.: Namén, W.; SC7004 - 2014, junio 5, M.P.: Diaz, R.; SC16993 - 2014, diciembre 12, M.P.: Cabello, M.).

Esa es una línea jurisprudencial clarísima, con alcances de doctrina probable, que no ha variado en el tiempo. Su implicación práctica es la siguiente: 

Lo supuestamente normal en una promesa de compraventa es que primero se celebra la escritura pública de venta (para la cual se paga el precio, o el saldo al precio si fue hecho antes un abono al mismo, lo que tradicionalmente se hace a título de arras a la firma de la promesa). Y una vez firmada la escritura, o contra la firma de la misma, se entrega el inmueble (lo cual implica, entregar la posesión). Pero muchas veces pasa que las partes celebran la promesa, y allí, mientras una hace el pago de las arras (confirmatorias o de retracto), a ser entendidas eventualmente como primer abono al precio, el prometiente vendedor le hace entrega del bien prometido al prometiente comprador. 

Y aquí viene la discusión: si a título de mera tenencia (que es lo que yo siempre recomiendo), o directamente, la posesión. Mucha gente elige lo último, lo cual lo veo como un error, por los inconvenientes que genera ante el incumplimiento del comprador. Es bien factible entregar el inmueble a título de mera tenencia, bien sea en comodato precario, o a título de arrendamiento (a veces, se hace así, cuando se celebra la venta con un constructor, y no es viable desalojar al propietario mientras se ubica en otra parte, por ejemplo, otro inmueble de la misma constructora, se hacen los estudios de suelos, etc.). Así que entregar la posesión del inmueble es algo que yo considero algo peligroso y hasta imprudente.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento