Últimos cambios de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Casación Laboral) sobre fuero de estabilidad reforzada por discapacidad (2023)

Hola a todos:

Con respecto al tema de las acciones de tutela por fuero de estabilidad reforzada por discapacidad, en días pasados gané en impugnación una tutela, aprovechando el cambio radical en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, a partir de las sentencias SL1152 – 2023 (mayo 10, M.P.: Zúñiga Romero, M.), SL1181 – 2023 (mayo 10, M.P.: Mejía Amador, O.); SL1184 – 2023 (mayo 10, M.P.: Mejía Amador, O.); SL1268 – 2023 (mayo 10, M.P.: Herrera Díaz, L.); SL1259 – 2023 (mayo 10, M.P.: Zúñiga Romero, M.); con claro alcance de doctrina probable para esta Corte y Sala.

A partir de estas sentencias, a juicio de la Corte Suprema, sin que ello implique un estándar probatorio, sí es conveniente anotar que al momento de evaluar la situación de discapacidad que lleva a la protección de estabilidad laboral reforzada del Art. 26, Ley 361 de 1997, es necesario establecer, por lo menos, tres (3) aspectos:

1)      La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo (factor humano).

2)      El análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico (factor contextual), y

3)      La contrastación e interacción entre estos dos factores (interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral).

Si del análisis referido se concluye que el trabajador está en situación de discapacidad, y la terminación del vínculo laboral se dio por esa razón, el despido es discriminatorio y procede declarar su ineficacia, con el consecuente reintegro, junto con el pago de los salarios y demás emolumentos respectivos, así como con la orden de los ajustes razonables que se requieran y la indemnización contemplada en el Art. 26, Ley 361 de 1997.

En ese orden, la protección de la estabilidad laboral reforzada que refiere el Art. 26, Ley 361 de 1997 (a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad), se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos:

1)      Existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano o largo plazo. Entendiéndose por deficiencia, los problemas en las funciones o estructuras corporales tales como una desviación significativa o una pérdida.

2)      Existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás.

Para lo cual, según el Art. 2.5 de la Ley 1618 de 2013, las barreras en referencia (cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad), sin pretender realizar un listado exhaustivo, pueden ser:

a)       Actitudinales: aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad.

b)      Comunicativas: aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas.

c)       Físicas: aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.

Teniendo el trabajador, en el ámbito laboral, derecho a que dichas barreras comunicadas o conocidas por el empleador, sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo (modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales; Art. 1º, Convención), los cuales cobran relevancia al momento de lograr la integración laboral de las personas con discapacidad.

3)      Conocimiento de los anteriores elementos por parte del empleador, al momento del despido.

De esta manera, la determinación de una situación de discapacidad, analizada al amparo de la referida Convención, no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones. Es decir, el baremo establecido en el MUCILO tiene vocación de ser aplicado en los campos de la seguridad social (P.C.L.), para fines principales de aseguramiento, rehabilitación y prestaciones, sin que sea imposible brindar amparo legal y constitucional al trabajador afectado, cuando no haya sido posible determinar dicha P.C.L., o cuando su determinación no supere los parámetros de discapacidad reconocidos en etapa anterior por la jurisprudencia de la Corte.

Lo dicho, por cuanto, la jurisprudencia mayoritaria de la Sala, tenía asentado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente que, al momento del despido, el trabajador sufra quebrantos de salud, esté en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse, al menos, una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada; esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, en los términos del artículo 7. º del Decreto 2463 de 2001 e independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales, como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa (CSJ SL, 28 de agosto de 2012, Rad. 39207, reiterada en SL14134 – 2015, SL10538 – 2016, SL5163 – 2017, SL11411 – 2017, SL4609 – 2020, SL3733 – 2020, SL058 – 2021 y SL497 – 2021), considerándose que a partir de ese porcentaje, se ha considerado que la condición o situación de discapacidad es relevante o de un grado significativo, de carácter considerable y prolongado en el tiempo que afecta el desarrollo de las funciones del trabajador en el ejercicio del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades, por lo que merece la protección legal.

Esta aclaración es supremamente importante, pues la Corte Suprema ahora es clara, en manifestar que la identificación de la discapacidad, a partir de los porcentajes previstos en el Art. 7º, Decreto 2463 de 2001, es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el 10 de junio de 2011 para deficiencias de largo plazo, y el 7 de febrero de 2013 para aquellas de mediano y largo plazo, conforme a la Ley Estatutaria 1618 de 2013.

Ahora bien, según la Corte Suprema, el empleador conserva en todo caso la facultad de terminar el contrato de trabajo con sustento en una causa justa y objetiva, y para tal efecto, no es necesario que solicite autorización ante el Ministerio de Trabajo. El referido trámite administrativo se requerirá cuando el despido tenga una relación directa con la situación de discapacidad y no sea posible implementar ajustes razonables.

Nótese que la invalidez (noción circunscrita al Sistema de Seguridad Social Integral, considerándose una persona como inválida cuando, por causa no provocada intencionalmente, ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral) es diferente de la discapacidad, la cual se define hoy desde el marco normativo de los derechos humanos, siendo un concepto universal y transversal que trasciende el SSSI (concebida según la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Ley 1346 de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en Colombia a partir del 10 de junio de 2011, como el resultado negativo de la correlación entre las circunstancias específicas de un sujeto y las barreras impuestas por la sociedad), conceptos diferentes que no son excluyentes y pueden superponerse. En ese orden, conforme al Art. 26, Ley 361 de 1997, se puede hacer el reintegro de una persona con discapacidad (o incluso, de una persona con discapacidad y declarada a su vez inválida, salvo que por razón de la discapacidad – no de la invalidez – sea evidente que dicha persona no puede desempeñar ninguna actividad remunerada en la empresa, aun con los ajustes razonables, readaptaciones y reubicaciones del caso) (SL3610 – 2020).

Lo aquí expuesto será muy útil, pues muchos empleadores (y sus abogados) todavía viven bajo la anterior doctrina de la discapacidad decretada en grado moderado, que corresponde a la primera formulación de la línea jurisprudencial de la Corte Suprema sobre este asunto.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento