Aspectos relevantes de las capitulaciones matrimoniales, y novedades (modificación postnupcial, y aplicabilidad del exéquatur) (jurisprudencia CSJ, 2011 - 2023)

Hola a todos. 

Según el Art. 1771 C.C., las capitulaciones matrimoniales son las convenciones (que constituyen verdaderos acuerdos de voluntades, como contratos o negocios jurídicos) que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro. 

En cuanto a las formalidades de las capitulaciones matrimoniales (solemnidades imprescindibles para brindarle eficacia jurídica) se otorgarán por escritura pública; pero cuando los bienes aportados al matrimonio por ambos esposos conjuntamente NO ascienden a más de mil pesos (así se mantiene la regla desde la redacción original del Código Civil), y en las capitualciones matrimoniales NO se constituyen derechos sobre bienes inmuebles, bastará que consten en escritura privada (documento privado), firmada por las prtes y por tres (3) testigos domiciliados en el territorio. De otra manera no valdrán (Art. 1772 C.C.). 

Estas dos normas, fijan las características de las capitulaciones matrimoniales: 

a) Deben ser estipuladas mediante un acto (como regla general, acuerdo elevado a escritura pública) previo al matrimonio. Las capitulaciones matrimoniales deben celebrarse antes del matrimonio, no después de celebrada la unión (que en el régimen jurídico colombiano, se concibe como un contrato solemne).

b) Son un acuerdo de voluntades entre los futuros cónyuges, mediante el cual se fijan los lineamientos que van a regir el patrimonio de una sociedad conyugal; estableciendo reglas sobre la administración de los bienes presentes o futuros, o las concesiones y donaciones que se realicen entre ellos antes, o durante, el matrimonio.

c) Como requisito ad solemnitatem y ad probationem, las capitulaciones deben celebrarse mediante escritura pública. Si bien el Art. 1711 C.C., establece una excepción (cuando los bienes aportados al matrimonio conjuntamente no ascienden a más de $1.000,00, y además, no están involucrados bienes inmuebles, se puede celebrar por documento privado, firmado por los futuros cónyuges y 3 testigos domiciliados en Colombia), ese caso es absolutamente excepcional (básicamente, cuando las personas se casan por amor, y no tienen nada que aportar al matrimonio. Casos así los puede haber). 

Las capitulaciones matrimoniales se han entendido por un sector de la doctrina como unas convenciones eminentemente condicionales, porque de conformidad con el Art. 1771 C.C., deben celebrarse antes del matrimonio, y por esta razón, su eficacia jurídica depende de la celebración del otro acto jurídico, el matrimonio, de incierta y futura ocurrencia. Otros tratadistas hablan de un acto jurídico complejo. 

Las capitulaciones matrimoniales no pueden contener estipulaciones contrarias a las leyes ni a las buensas costumbres, y no podrán celebrarse en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes (por ejemplo, unas capitulaciones no pueden convenir que los cónyuges se sustraigan de obligaciones alimentarias frente a su consorte ni a sus hijos comunes, normas que por lo demás, son de orden público y no permiten acuerdos que vulneren esos derechos, de raigambre constitucional) (Art. 1773 Ibíd.).

El concepto de "buenas costumbres" aquí es muy amplio, recordando para ello lo que entendió la Corte Constitucional en Sentencia C - 244 de 1994, cuando argumentó que (en un estado laico como lo es el Colombiano, con separación de la Iglesia y el Estado) la "moral cristiana" es lo que designa la "moral social", es decir, "la moral que prevalecía y prevalece aún en la sociedad colombiana", cuyos fundamentos representan los valores de la mayoría de los colombianos (exponiendo que entre la moral cristiana y los valores reconocidos por la Constitución hay puntos de contacto como lo es el reconocimiento de la dignidad intrínseca de la persona humana). 

Para lo importante (buscando reinterpretar esa norma del Código Civil, bajo los parámetros de la Carta Política anterior, de 1886), es que las capitulaciones matrimoniales no pueden contener estipulaciones contrarias a las leyes (tanto positivas, como consuetudinarias, en lo que pueda aplicar al caso), y por supuesto, a las normas, principios y valores Constitucionales de la Carta Política de 1991. Ese es un parámetro mucho más claro para poder interpretar, en concreto, los acuerdos en las capitulaciones.

En cuanto a las estipulaciones aplicables a las capitulaciones matrimoniales (habiendo aclarado las limitantes anteriores), sabiendo que desde la Ley 28 de 1932, durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera (pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio, y en consecuencia se procederá a su liquidación, Art. 1, Ley 28), el Art. 1776 C.C., mantiene un Inc. 2 que sigue vigente, por el cual se podrá estipular que la mujer (ahora, cualquiera de los cónyuges) podrá disponer de una determinada suma de dinero o de una pensión periódica, teniendo ese pacto los mismos efectos que la separación parcial de bienes, sin que sea lícito tomar prestado o comprar fiado sobre dicha suma o pensión.

Esa norma estaba diseñada para el régimen anterior a la Ley 28 de 1932, pero permite entrever que a diferencia de otros aspectos (los efectos derivados de las relaciones de familia, esto es, el régimen personal del matrimonio) que claramente son de orden público (pues tienen que ver con la necesidad de que se cumplan los fines esenciales del matrimonio), la ley civil respeta en principio la voluntad de las partes, por tratarse (el régimen patrimonial del matrimonio) a cuestiones meramente patrimoniales.

Y si bien es cierto que las partes pueden pactar capitulaciones para variar el régimen supletivo del matrimonio (a falta de pacto escrito se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal conforme a las disposiciones correspondientes del Código Civil, como pregona el Art. 1774 Ejúsdem), se trata de un pacto minuciosamente reglado, en el que no pueden contrariarse las buenas costumbres, ni las leyes (como ordena el Art. 1773 C.C.), convenio que al igual que la renuncia a gananciales (contemplada en el Art. 1776 C.C., la cual se da en otro evento, que es cuando habiendo sociedad conyugal, después de disuelta pero antes de liquidada, uno de los cónyuges renuncia total o parcialmente a ella) no puede ser supuesto o tácito, sino asentido expresamente.

Esto se indicó en SC del 29 de julio de 2011, M.P.: Villamil Portilla, E., la primera sentencia que se refirió a este tema en específico, aclarando entonces que, salvo pacto en contrario, el matrimonio genera sociedad conyugal, lo que significa que la pareja puede pactar libremente, a través de las capitulaciones, el régimen económico por el que habrán de regirse o desechar su nacimiento, y si nada dicen, se entiende que conforman una comunidad de gananciales, acorde con las reglas de los Arts. 1771 y siguientes, ídem; así como después lo hizo la Corte en SC2222 - 2020, julio 13, M.P.: Quiroz Monsalvo, A., donde explicó que las capitulaciones son fruto de la voluntad de los futuros consortes o compañeros permanentes, y por ende, su eficacia depende de que se satisfagan las exigencias del Art. 1502 Ibíd., sean producto de un acuerdo de voluntades expreso, libre y voluntario, no contradigan el orden público, ni las normas imperativas y tampoco menoscaben los derechos y obligaciones que las leyes imponen a cada cónyuge o compañero permanente (SC2130 - 2021, junio 2, M.P.: Tejeiro Duque, O.).

Sobre el carácter dispositivo de la sociedad conyugal (al condicionar su existencia a la ausencia de pacto en contrario, o sea, las capitulaciones), se faculta a las partes, no solo a modificar el régimen económico de la comunidad (de gananciales), sino incluso a impedir su surgimiento (todo ello como una clara manifestación de la autonomía de la voluntad). Las capitulaciones son un acuerdo privado entre las partes, que recae sobre aspectos meramente económicos, que conciernen únicamente a los futuros contrayentes, y que por tanto, son renunciables (SC4115 - 2021, octubre 25, M.P.: Ternera Barrios, F.).

En este punto, siguiendo el listado planteado por Enrique López de la Pava (Derecho de Familia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1970, pág. 65), de manera enunciativa se mencionan las siguientes estipulaciones permitidas en las capitulaciones matrimoniales: (a) convenir donaciones y concesiones que deseen hacerse (Art. 1771 C.C.), (b) cualquiera de los cónyuges, siempre que sea capaz, puede renunciar (anticipadamente) a los gananciales que resulten de la disolución de la sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros (Art. 1775); (c) reservarse el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una suma de dinero de que puedan disponer a su arbitrio, siendo de cargo de la sociedad ese pago, siempre que no se haya impuesto expresamente a alguno de los dos (Inc. final, Art. 1796); (d) pactar que cualquier parte de sus especies muebles queden eximidas de la sociedad conyugal (Núm. 4, Art. 1781); (e) determinar bienes inmuebles que entren a formar parte del haber social (Núm. 6, Art. 1781); (f) reservar determinados valores con destino a comprar bienes que no entren en el haber social (Núm. 2, Art. 1783); (g) acordar una división distinta de los gananciales (Art. 1830) (SC093 - 2023, aclaración de voto, Guzmán Álvarez, M.).

Ahora, hay que aclarar que las capitulaciones matrimoniales (que deben celebrarse antes de contraer matrimonio, y mediante escritura pública como antes se explicó) no son inmodificables. Al efecto, el Art. 1779 C.C., establece que no se admitirán en juicio escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, a no ser que se hayan otorgado antes del matrimonio y con las mismas solemnidades que las capitulaciones primitivas. Ni valdrán contra terceros las adiciones o alteraciones que se hagan en ellas, aún cuando se hayan otorgado en el tiempo y con los requisitos debidos; a menos que se ponga un extracto o minuta de las escrituras posteriores, al margen del protocolo de la primera escritura.

Eso quiere decir que las capitulaciones iniciales (primitivas) pueden alterarse (modificarse) o adicionarse (complementarse), sí, pero antes de celebrarse el matrimonio, y con las mismas solemnidades que las capitulaciones primitivas, poniendo además un extracto o minutas de las escrituras posteriores, al margen del protocolo de la primera escritura (es decir, adicionar la escritura primitiva con un ejemplar de la escritura posterior. Lo cual, en la práctica, recomienda, casi que obliga, a hacer las dos escrituras en la misma notaría). 

Las capitulaciones matrimoniales, como último requisito legal, deben designar los bienes que los esposos aportan al matrimonio, con expresión de su valor y una razón circunstanciada de las deudas de cada uno. Las omisiones o inexactitudes en que bajo este respecto se incurra, no anularan las capitulaciones; pero el notario ante quien se otorgaren hará saber a las partes la disposición precedente y lo mencionará en la escritura, bajo la pena que por su negligencia le impongan las leyes (Art. 1780 C.C.). 

Así las cosas, los requisitos legales esenciales de toda capitulación matrimonial son los siguientes: 

a) Celebrarse antes del matrimonio (no pueden ni celebrarse ni modificarse después, porque ya estaríamos hablando de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, que puede hacerse antes de las demás causales legales (disolución del matrimonio, separación judicial de cuerpos, sentencia de separación de bienes, declaración de nulidad del matrimonio) por mutuo acuerdo de los cónyuges capaces, elevado a escritura pública, en cuyo cuerpo se incorporará el inventario de bienes y deudas sociales y su liquidación, Núm. 5, Art. 1820 C.C., mod., Art. 25, Ley 1 de 1976).

b) Consistir en acuerdo expreso y escrito, celebrado mediante escritura pública inscrita en el registro civil de nacimiento y matrimonio, Arts. 5 , 44 y 69, Decreto 1260 de 1970, Estaturo del Registro del Estado Civil de las personas).

c) Fijar en dicho acuerdo los lineamientos que van a regir el patrimonio de una sociedad conyugal; estableciendo reglas sobre la administración de los bienes presentes o futuros, o las concesiones y donaciones que se realicen entre ellos antes, o durante, el matrimonio. Y contener la relación (con su identificación y descripción) de los bienes (activo) que los esposos aportan al matrimonio (es decir, de los bienes muebles o inmuebles que a la fecha poseen), con expresión de su valor y una razón circunstanciada (es decir, razonada) de las deudas (pasivo) de cada uno.

No sobra aclarar que las disposiciones legales sobre capitulaciones matrimoniales es aplicable por extensión a la unión marital de hecho y a su sociedad patrimonial en el marco de los Arts. 1171 y 1774 C.C., junto con los Arts. 2 y 4 de la Ley 54 de 1990, ya que el Art. 7 de la última norma claramente indica que a la liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, se aplicarán las normas contenidas en el LIbro 4, Título XXII, Capítulos I a VI del Código Civil, lo que incluye a las capitulaciones matrimoniales (SC2222 - 2020, julio 13, M.P.: Quiroz Monsalvo, A.). 

Las capitulaciones acordadas por los compañeros permanentes luego de iniciada la unión marital (pero ANTES de que entre ellos surja la consecuente sociedad patrimonial de hecho, que se presume después de transcurridos los dos años siguientes al inicio de la unión) son oportunas y, por lo mismo, mal pueden calificarse de inexistentes. Esto por cuanto, a diferencia del matrimonio (momento que marca el inicio de la sociedad conyugal), la conformación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes es contingente, ya que no tiene lugar por el simple surgimiento de la unión marital, dado que se necesita la confluencia de los demás supuestos, exigidos por el legislador, como por ejemplo, el trabajo y la ayuda mutua que confluyen en la adquisición de bienes. 

La conformación de una unión marital de hecho puede dar lugar al surgimiento de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, siempre y cuando la existencia de aquella sobrepase el término de dos años y los convivientes no estén impedidos para contraer matrimonio, o en el supuesto de estarlo, hayan disuelto, o disuelvan, la sociedad conyugal que hubieren constituido con quienes fueron sus cónyuges, caso en el cual la sociedad patrimonial emergerá una vez realicen esta gestión. Asi, la unión marital y la sociedad patrimonial no tienen que coexistir necesariamente, en tanto que la primera aflora con total independencia de la segunda y que ésta puede o no consolidarse, lo que de ocurrir, acaece siempre después del comienzo de aquella, como mínimo dos años, así sus efectos se retrotraigan a la fecha de inicio de la unión o de disolución de la sociedad conyugal, en tratándose de compañeros impedidos para contraer matrimonio, como ya se explicó (SC005 - 2021, enero 18, M.P.: García Restrepo, Á.).

Si se quiere solicitar la declaratoria de nulidad (absoluta) de las capitulaciones matrimoniales, el término de prescripción (ordinaria, de 10 años) se empieza a contar a partir del momento del casamiento, no la fecha de celebración de las capitulaciones, pues estas disposiciones privadas de carácter solemne (Art. 1772 C.C.) comienzan a actuar realmente al modificar el régimen económico del desposorio, ya sea por alterar la composición de la comunidad de bienes surgida en él o por impedir el nacimiento de la misma, razón por la cual el Art. 1778 Ibíd., dispone que ellas no se entenderán irrevocablemente otorgadas sino desde el día de la celebración del matrimonio, porque entiende el legislador que es desde ese acto que las mismas cobran eficacia material; o mejor dicho, que desde allí se aplican y se tornan en ley para los esposos, quienes, por tanto, desde ese momento deben acatarlas rectamente (Art. 1602 C.C.). Aclarando que ese término de prescripción se cuenta con independencia de si éstas fueron o no inscritas en el registro de matrimonio, pues tal anotación no es constitutiva sino declarativa, en tanto alberga una doble función de publicidad y de garantía de oponibilidad frente a terceros, que no son las partes contratantes (SC2130 - 2021, junio 2, M.P.: Tejeiro Duque, O.).

En otra sentencia (SC093 - 2023, junio 30, M.P.: Ternera Barrios, F.), se analizó la modificación postnupcial al régimen patrimonial del matrimonio, mediante una escritura pública de transacción, encontrando la Corte que las capitulaciones matrimoniales, como derechos renunciables, son susceptibes de modificación aún después de contraído el matrimonio, declarando la improcedencia de la nulidad absoluta del acuerdo transaccional, y la inaplicabilidad del Art. 1778 C.C. (que fija la inmutabilidad de las capitulaciones después del matrimonio), por cuanto el demandante (uno de los cónyuges) no puede beneficiarse de su propia culpa o incuria. 

Esta posición (mayoritaria) tuvo salvamentos y aclaraciones de votos: una aclaración (Guzmán, M.), hacía notar que una sociedac conyugal de solo pasivos corresponde a un tipico evento de objeto ilícito en los negocios jurídicos, que imponía al juez la obligación de decretar la nulidad absoluta de manera oficiosa. Un salvamento parcial de voto (Rico Puerta, L.) insistía en que la inmutabilidad de las capitulaciones hace parte de las normas de orden público y por ende, para alejarse de ella debía existir una carga argumentativa considerable (llegando a la excepción de inconstitucionalidad). En otro salvamento de voto (Tejeiro, O.), se criticó la concepción (en su parecer, obsoleta) de la inmutabilidad de las capitulaciones después del matrimonio, planteando que ese era un tema importante de discusión, por cuanto con el régimen actual de la sociedad conyugal debería ser posible modificar postnupcialmente dichas capitulaciones. 

En este último caso (SC093 - 2023), se cuestionaba la validez de un acto de disolución y liquidación de una sociedad conyugal (celebrado en 2008), alegando que se habían desconocido las capitulaciones celebradas previamente al matrimonio (2004), que se habían tornado inmodificables por virtud del Art. 1778 C.C., capitulaciones que solamente habían dejado abierta la posibilidad a que ingresaran pasivos a la sociedad conyugal, porque excluyeron todos los bienes de titularidad de los cónyuges adquiridos con anterioridad a las nupcias, y todos aquellos que a título gratuito u oneroso adquirieran en vigencia del matrimonio (aunque, como aclaró la Corte, omitieron pronunciarse sobre los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el matrimonio, y de los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, o de los bienes propios adquiridos durante el matrimonio y que se devenguen durante el matrimonio).

Pero después (en la escritura de 2008), decidieron bajo el pretexto de querer evitar un conflicto actual o futuro respecto de los mismos, disolver y liquidar la sociedad conyugal en contravía de las referidas capitulaciones. 

Una última sentencia, para tratar otro tema muy importante:

En SC del 29 de julio de 2011, se trató un tema adicional muy relevante, cuando una persona celebra matrimonio en el exterior y allá (en el otro país) celebró capitulaciones. Allí se recordó que cuando el matrimonio es celebrado por colombianos en el exterior, es posible que surta en Colombia sus efectos, siempre que se cumpla con la exigencia del Art. 67 del Decreto 1260 de 1970, según el cual los matrimonios celebrados en el extranjero, entre dos colombianos por nacimiento, entre un colombiano por nacimiento y un extranjero, entre dos colombianos por adopción, o entre un colombiano por nacimiento y uno por adopción, se inscribirán en la primera oficina encargada del registro del estado en la capital de la República (o sea, en la Notaría 1 de Bogotá). 

Nótese que la norma no hace mención al matrimonio entre un colombiano por adopción y un extranjero, por lo cual NO sería obligatorio inscribir este tipo particular de matrimonio. Pero en caso de que el colombiano por nacimiento lo exige, mal podría denegarse la inscripción del registro, teniendo en cuenta que ello podría vulnerar los derechos constitucionales, precisamente, de ese ciudadano (colombiano por adopción), al confrontar el Art. 67 del Decreto 1260 de 1970 contra el Art. 42 Constitucional (que define a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, constituído por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión de una pareja de casarse o por la voluntad responsable de conformarla, debiendo garantizar el Estado y la sociedad su proección integral, lo que se materializa precisamente, al inscribir en Colombia el matrimonio y, si es del caso, las capitulaciones).

Volviendo al punto, por cuestiones de reciprocidad entre los Estados, en clara muestra de respeto por las legislaciones foráneas (en tanto NO riñan con las disposiciones de orden público nacional, y reconociendo el principio universal de la libertad, es posible que un matrimonio celebrado entre colombianos en el extranjero, de acuerdo con los requisitos y las formalidades allá previstas (lex loci contractus), surta efectos en este país (Colombia), bajo los criterios que se exponen a continuación. 

En primera medida, el matrimonio celebrado en el extranjero puede modificar el estado civil de un colombiano, siempre que en su celebración (se recuerda, en el exterior) se hayan atendido las normas patrias que regulan la materia. 

El Art. 19 C.C., precisa en su Núm. 1, que los colombianos residentes o domiciliaros en país extranjero, permanecerán sujetos a las disposiciones del Código Civil y demás leyes nacionales que reglan los derechos y obligaciones civiles, entre otras cosas, en lo relativo al estado civil de las personas y su capacidad para efectuar ciertos actos que hayan de tener efecto en alguno de los territorios administrados por el Estado Colombiano, o en asuntos de competencia de la Nación. 

De allí, por efectos del denominado estatuto personal, se entiende que todas las normas de orden público que conciernen al estado civil, siguen al colombiano aún en el extranjero y que, por lo mismo, cualquier alteración que sobre su situación jurídica se produzca, debe estar acorde con las regulaciones internas, porque de lo contrario, no podría tener efectos en Colombia. El Art. 19 C.C., consagra una excepción al principio de territorialidad de la ley, por cuanto acoge el denominado estatuto personal, según el cual le ley nacional sigue a la persona donde quiera que ésta se encuentre, sicut umbra corpore; SC del 3 de agosto de 1995, y SC del 7 de marzo de 1952).

Se trata, pues, de un mecanismo que permite que un acto celebrado en el exterior, idóneo para alterar el estado civil, valga en territorio patrio, pero a condición de que el colombiano actúe fuera del país como lo hubiere hecho aquí, esto es, respetando la ley patria que, bajo ese entendido, admite y acepta su cambio de situación frente a la familia y la sociedad. 

Del mismo modo, el matrimonio celebrado en el extranjero por una pareja de colombianos, genera relaciones de familia susceptibles de protección interna, razón por la cual, en torno a esa específica materia, los nacionales están atados inexorablemente a la ley patria, cuando trasladan su domicilio o residencia al país, e incluso, cuando son apenas transeúntes. 

Aquí también cobra relevancia el estatuto personal, porque igualmente se ve comprometido el orden público. De ahí que el mencionado Art. 19 C.C., señala que, en todo caso, los colombianos están sujetos a las leyes nacionales, entre otros, en su Núm. 2, en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero solo respecto a sus cónyuges y parientes en los cados indicados en el inciso anterior (es decir, en lo expuesto previamente).

Así, el Estado Colombiano no corre el riesgo de que los mecanismos que ha establecido para proteger la institución familiar, sean desconocidos por el solo hecho de que el matrimonio se haya celebrado en el exterior; por el contrario, el legislador patrio reconoce los deberes y derechos que emanan de las relaciones de familia nacidas al amparo de la ley extranjera, pero para su protección en este país (en Colombia), forzosametne somete a los colombianos a la legislación interna, aunque, valga anotar, esa protección se restringe al cónyuge y a los parientes, quizá porque entiende que allí se hallan los lazos más sensibles de esa institución. 

Por ende, como sucede en lo relativo al estado civil, también en esta materia tiene aplicación el estatuto personal y, en esa medida, se reconoce como fuente de las relaciones de familia el matrimonio celebrado por dos colombianos en el extranjero, siempre que sean respetadas las normas nacionales atinentes a la materia; verificado ello, se surtirán en Colombia los efectos que emanen de esas relaciones, pero siempre de acuerdo con la legislación nacional. 

En suma, en materia de estado civil, así como en lo atinente a los derechos y deberes propios de relaciones de familia, las consecuencias que han de aplicarse a los matrimonios celebrados entre colombianos y en el extranjero, son exclusivamente las que prevén las normas de este país, puesto que por cuestiones de soberanía y de orden público, en tan delicada materia no puede coexistir las disposiciones patrias con las foráneas. 

En lo que tiene que ver con el régimen económico aplicable a los matrimonios celebrados por parejas de colombianos en el exterior, ha de anotarse que ellas de ninguna manera están excluidas del estatuto personal previsto en el Art. 19 C.C., pues así haya duda de su estricto carácter de normas de orden público, en atención a que son parcialmente supletorias, en verdad caben perfectamente bajo el concepto de obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, es decir, aunque los nexos económicos no son en estricto sentido relaciones de familia, sí nacen de ellas, de modo que quedan comprendidas dentro del Art. 19 C.C., cuando hayan de tener eficacia en el territorio nacional. 

Bajo ese entendido, debe indagarse el alcance del Inc. 2, Art. 180 C.C., a dilucidar cuando NO existan pactos internacionales que determinen el régimen económico del matrimonio celebrado entre un colombiano y un extranjero. Dicha norma (que fue modificada por el Art. 13 del Decreto 2820 de 1974, indicando que los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente. 

Pero esta norma (cuya redacción original fue el Inc. 2 del Art. 135 del C.C. Chileno) generó discusiones en aquel país, conduciendo a dos posiciones: (a) que solo se aplica a matrimonios celebrados por extranjeros, en tanto que los nacionales se rigen por el régimen económico del matrimonio que establecen las normas patrias; (b) que aplica tanto a los colombianos como a los extranjeros, por tratarse de una norma de conflicto prevista por el legislador colombiano apra todos los matrimonios celebrados en el exterior, sin distinguir por la nacionalidad de los contrayentes. 

La segunda tesis fue defendida por nuestra Corte Suprema de Justicia en SC del 6 de septiembre de 1966, cuando precisó que el Art. 180 C.C., comprende tanto el matrimonio de colombianos domiciliados en otro país, como el de extranjeros y el de colombiano y extranjero, pues en los términos "los que se casaren fuera del territorio" no hay limitación alguna, y sabido es que el intérprete no puede hacer distinciones donde la ley no lo hace. Y como se trata del imperio de la ley nacional, ya está visto que en lo atinente al matrimonio, los colombianos deben celebrarlo de conformidad con las normas que regulan el estado civil, ya que el Art. 19 Ibíd., dispone que los colombianos residentes o domiciliados en país extranjero permanecerán sujetos al Código Civil en lo relativo al estado civil de las personas. 

En dicha sentencia, se entendió que el juez considerará a aquellos cónyuges separados de bienes, o sea, que aplicará los preceptos pertinentes del Código que gobiernan esta situacion, solamente en el evento de que se demuestre que las leyes del país donde se autorizó el matrimonio no establezcan sociedad de bienes. Lo cual sólo puede establecerse aduciendo la ley respectiva, única manera de saber si el matrimonio en ese país origina sociedad de bienes o no. Si lo primero, las adjudicaciones de bienes, los actos dispositivos sobre ellos y la liquidación del patrimonio social, llegado el caso, se regirán por el estatuto sobre sociedad conyugal; y si lo segundo, por las normas sobre separación de bienes. 

Esa misma posición (aplicada precisamente al caso de las capitulaciones matrimoniales de colombianos casados en el exterior) fue reiterada en SC del 29 de julio de 2011, explicando expresamente que el Inc. 2 del Art. 180 C.C., solo cobija aquellos matrimonios celebrados en el exterior, en el cual participen (ambos contrayentes) extranjeros, porque si bien hoy en día hay menores restricciones para que los contrayentes establezcan el régimen económico que a bien tengan, ello no implica crear la presunción de que la pareja de colombianos casados fuera del país quisieron sujetarse a la ley extranjera. 

Aunque los miembros de la pareja, cuando son colombianos, pueden convenir libremente y desde un comienzo el régimen de separación de bienes (la razón, en la práctica, más frecuente para celebrar unas capitulaciones matrimoniales), de ello no se desprende que de la sola celebración del matrimonio en el extranjero sea posible deducir un querer que las partes no expresaron. Gran diferencia hay en no querer la comunidad de bienes en el matrimonio y decirlo expresamente, por una parte (como lo exige de manera clara el Aet. 1774 C.C.), por una parte, y acudir a la celebración de un matrimonio en el exterior para obtener el mismo efecto, por otra. 

En consecuencia, solamente a la pareja de extranjeros que se casa en el exterior (cuyos efectos se pretendan hacer en Colombia) le aplica la presunción del Inc. 2 del Art. 180 C.C. (que se encuentran separados de bienes), y por lo mismo, de la regla se excluyen los matrimonios celebrados entre colombianos (o entre colombiano, por nacimiento o por adopción, y extranjero) que, en todo caso, siguen gobernados por las leyes nacionales (SC del 29 de julio de 2011). 

Apliquemos lo expuesto a un caso práctico (hipotético), el de una pareja de colombiano (por nacimiento, NO por adopción) y extranjero (de nacionalidad americana), que se casan en EEUU (concretamente, en el Estado de California).

a) En primer lugar, tratándose del matrimonio celebrado en el extranjero entre un colombiano por nacimiento y un extranjero, es obligatoria su inscripción en la primera oficina encargada del registro del estado civil en la capital de la República (la Notaría 1 de Bogotá) dentro de los treinta (30) días (hábiles) siguientes a la celebración del matrimonio. 

Recuérdese que por tratarse del registro civil de las personas (y no de la oficina de registro de instrumentos públicos, que aplicaría para la propiedad inmueble), no aplican los intereses moratorios por la omisión en la inscripción de los actos, contratos o negocios jurídicos sujetos a registro (de la propiedad inmueble), prevista por el Art. 231, Ley 223 de 1995 y el Art. 634 E.T.

b) La inscripción (en el registro civil de las personas) del matrimonio o las capitulaciones (celebrados en el exterior), en Colombia, con posterioridad a su otorgamiento en territorio extranjero, tiene efectos retroactivos en nuestro país. Es decir, si el matrimonio se celebra, por decir algo, en junio de 2025, y las capitulaciones matrimoniales en marzo de 2025, y dichos actos se inscriben en el registro civil diez años después (con ocasión del divorcio y subsecuente disolución y liquidación de la sociedad conyugal), sus efectos se retrotraen a marzo y junio de 2025.

c) No existiendo tratado internacional entre Colombia y EEUU, que regule de manera expresa el régimen económico del matrimonio, el régimen personal y patrimonial de las nupcias celebradas en ese territorio extranjero, se rigen  bajo las normas del estado donde se celebraron (aquí, California). 

d) En California, las capitulaciones matrimoniales se conocen como prenuptial agreements, y están reguladas por la Uniform Premarital Agreement Act (UPAA) del Código de Familia (Arts. 1610 a 1616). 

Esta ley establece que el acuerdo debe ser por escrito y firmado voluntariamente por ambas partes (ello aplica por igual, a la legislación colombiana). Además, se requiere plena divulgación de los bienes y obligaciones de cada parte (esto es, de sus activos y pasivos). Esa misma regla existe en Colombia, es el Art. 1780 C.C.

El contenido de un acuerdo premarital (bajo las leyes de California) puede involucrar con gran detalle varios tópicos, a saber: (i) Los derechos y obligaciones de cada una de las partes sobre cualquiera de los bienes de cualquiera de ellas o de ambas, independientemente de cuándo y dónde se hayan adquirido o se encuentren; (ii) El derecho a comprar, vender, usar, transferir, intercambiar, abandonar, arrendar, consumir, gastar, ceder, constituir una garantía real sobre, hipotecar, gravar, disponer de o administrar y controlar de cualquier otra forma los bienes; (iii) La disposición de los bienes en caso de separación, disolución del matrimonio, fallecimiento o la ocurrencia o no ocurrencia de cualquier otro evento; (iv) La constitución de un testamento, fideicomiso u otro acuerdo para ejecutar las disposiciones del presente acuerdo; (v) Los derechos de propiedad y la disposición del beneficio por fallecimiento de una póliza de seguro de vida; (vi) La elección de la ley aplicable a la interpretación del acuerdo (vii) Cualquier otro asunto, incluidos sus derechos y obligaciones personales, que no contravenga el orden público ni una ley que imponga una sanción penal (Art. 1612, UPAA).

Lógicamente, la redacción del Código Civil sobre el tema permite la misma amplitud de esas estipulaciones, y por supuesto, convenir que se excluyan la totalidad de bienes que sean de su propiedad (a la celebración de las capitulaciones), y que administrarán en forma personal e independiente los bienes objeto del inventario consignado en la respectiva escritura pública, que es lo que normalmente sucede.  

El Art. 1612 UPAA, claramente restringe las estipulaciones de las partes en unas capitualciones a que el derecho de un hijo a recibir alimentos no puede verse perjudicado por un acuerdo prenupcial; que ninguna disposición de un acuerdo prenupcial relativa a la pensión alimenticia, incluyendo, entre otras, la renuncia a la misma, será ejecutable si la parte contra quien se pretende hacer valer dicha disposición no contó con representación legal independiente al momento de la firma del acuerdo, o si la disposición relativa a la pensión alimenticia es abusiva al momento de su ejecución. Una disposición de un acuerdo prenupcial relativa a la pensión alimenticia que, de otro modo, sería inexigible, podrá volverse ejecutable únicamente porque la parte contra quien se pretende hacer valer contó con representación legal independiente.

Ello va de acuerdo con la legislación colombiana, que excluye acuerdos como esos, por referirse a normas de orden público, no derogables ni modificables por las partes. 

Otro tema importante, el de la escritura pública. La función de un notario (notary, en inglés) es coincidente con la del notario público en Colombia, en cuanto a dar fé pública (autenticando la identidad de las personas que firman juramentos, certificando que las firmas en un documento se hicieron libremente y en presencia del notario, etc.), y archivar documentos (lo que equivale al protocolo de una notaría colombiana). En ese punto, el requisito de la escritura pública sería válido para nuestra legislación. 

El Art. 1614 UPAA, faculta la modificación o adición de un acuerdo premarital mediante acuerdo escrito firmado por las partes. Esta disposición NO es válida para la legislación colombiana, razón por la cual si se presenta un acuerdo marital (celebrado previamente al matrimonio en California), pero que fue modificado posteriormente al matrimonio, el único acuerdo válido para la legislación colombiana, es aquel celebrado antes del matrimonio (y si hubo modificaciones o adiciones, las que se hayan celebrado válidamente antes del matrimonio). 

e) En Colombia, para lograr el reconocimiento de una sentencia u otra providencia que revista tal carácter (como lo sería un divorcio por mutuo acuerdo, y por supuesto, unas capitulaciones matrimoniales), pronunciadas por autoridades extranjeras, se debe tramitar el proceso de Exéquatur u homologación de sentencias extranjeras (regulado por los Arts. 605 a 607 C.G.P.). 

Los requisitos para la procedencia de la homologación o Exéquatur son los siguientes (Art. 606 C.G.P.): (a) que no verse sobre derechos reales constituidos en bienes que se encontraban en territorio colombiano en el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia se profirió; (b) que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del país de origen, y se presente en copia debidamente legalizada.; (c) que el asunto sobre el cual recae, no sea de competencia exclusiva de los jueces colombianos; (d) que en Colombia no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre el mismo asunto; (e) que si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya cumplido el requisito de la debida citación y contradicción del demandado, conforme a la ley del país de origen, lo que se presume por la ejecutoria.

Adicionalmente, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil lo reitera insistentemente, no resulta suficiente con que se haya demostrado la mencionada reciprocidad diplomática, sino que también es forzoso corroborar que la decisión no contraviene el orden público (SC1784 - 2025, septiembre 9, SC1652 - 2025, julio 22, ambas, M.P.: González Neira, H.).

En ese orden, para determinar si las capitulaciones matrimoniales (celebradas en California) son válidas en Colombia, hay que determinar el cumplimiento de todos esos requisitos. 

Para el reconocimiento de sentencias provenientes de EEUU, no existe reciprocidad diplomática por ausencia de algún tratado entre Colombia y EEUU que permita ejecutar sentencias extranjeras y régimen de divorcio, como la Corte lo ha establecido en múltiples fallos, como SC2377 - 2024, septiembre 16, M.P.: Ternera Barrios, F.; SC2141 - 2024, septiembre 3, M.P.: Jiménez Valderrama, F; SC501 - 2023, SC17721 - 2016, diciembre 7, M.P.: Rico Puerta, L.; entre otros (reiterados en SC2850 - 2024, noviembre 15, M.P.: Tejeiro Duque, O.).

En el último fallo, se señaló que con relación a providencias emitidas por cortes de los Estados Unidos de América, presentadas para su homologación en otros asuntos tramitados ante esta Corporación, se ha verificado la inexistencia de ley escrita a nivel federal sobre el tema del reconocimiento de efectos a los fallos de jueces extranjeros, por lo que esa problemática -en principio- es tratada de manera autónoma por las autoridades judiciales de cada estado de la Unión, basados en el principio del comity, que en el derecho internacional es el ‘Comitas Gentium’, complementado con otros postulados que los jueces deben examinar en cada caso particular y concreto (SC17721 - 2016).

La reciprocidad legislativa con respecto a sentencias proferidas en EEUU se basa en los establecidos en la Uniform Foreign Money- Judgments Recognition Act, a partir de la decisión del caso Hilton vs. Guyot, la cual determinó la vía exclusiva por la que un país puede hacer valer sus sentencias en EEUU, conocida como igura de cortesía entre las naciones (comity of nations), que es «la expresión de entendimiento que hace una nación a otra, pero teniendo la debida consideración a los derechos de sus propios ciudadanos y a otras personas que se encuentren bajo la protección de sus leyes»; por tanto, la sencillez y amplitud de este fundamento hace que los jueces del sistema common law observen también los requisitos establecidos en la Uniform Foreign Money- Judgments Recognition Act (SC2850 - 2024).

Al tratarse de normatividad foránea no escrita, para probar la correspondencia legislativa deben ser arrimados los testimonios de abogados extranjeros (como lo autoriza el Art. 177 C.G.P.), porque esta Corte ha entendido que la práctica judicial foránea es una forma de reciprocidad legislativa para aquellos países, como Estados Unidos de Norteamérica, cuyo sistema jurídico les otorga tal fuerza vinculante a las decisiones judiciales (SC del 29 de noviembre de 2013, reiterado en SC316 - 2023).

Por lo demás, frente a la ejecutoria, ésta se entendería cumplida con la acreditación de la validez del acuerdo (demostrando la ley foránea, según el Art. 177 C.G.P.), y que se presente en copia debidamente legalizada (el acto notarizado y apostillado, con copia auténtica del mismo, traducido al idioma castellano). Eso es un tema de acreditar lo pertinente. 

El asunto sobre el cual recae (régimen patrimonial del matrimonio) no es exclusivo de los jueces colombianos. 

El trámite del Exéquatur se surte mediante demanda radicada ente la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, presentando copia de la sentencia o cualquier otro documento que se aporte con traducción oficial al idioma castellano (Art. 607 C.G.P.). 

Obviamente, ese trámite es largo (por la congestión inherente a la alta corporación ante la cual se dirige la demanda de Exéquatur). Todo ello para recalcar que es un trámite procesal dispendioso. 

Por lo cual, lo lógico es celebrar las capitulaciones en ambos países antes de casarse en cualquiera de ellos (si las partes quieren ser lo bastante prudentes para anticipar futuras situaciones). 

En algunos fallos de la Corte Suprema se ha validado la providencia de divorcio, sobre la base de ausencia de discusión sobre bienes que se encuentren en territorio colombiano (SC266 - 2055, marzo 26, M.P.: Guzmán Álvarez, M., entre otros ejemplos). 

Y en uno de ellos (SC2613 - 2022, agosto 17, M.P.:González Neira, H.), se verificó la existencia de unas capitulaciones celebradas ante notario Español, con ocasión de una sentencia de divorcio por mutuo acuerdo. Curiosamente, se habían casado en Colombia (en 2007) y celebraron capitualciones en España en 2010. 

A propósito, en SC del 1 de marzo de 2011, M.P.: Munar Cadena, P.; se declaró infundado un recurso de revisión, en el cual se pretendía replantear una sentencia de divorcio aportando unas capitulaciones matrimoniales celebradas en EEUU (Estado de Maryland), alegando fuerza mayor, lo cual no probó en el proceso. 

Hasta una próxima oportunidad, 

Camilo García Sarmiento