Sobre la presencialidad en los juicios orales: ¿es realmente necesaria en otras jurisdicciones (como la de familia)?

Hola a todos:

En estos días tuve que pronunciarme con respecto a una solicitud de práctica de pruebas (interrogatorio de parte y testimonial de terceros) en un proceso de familia, aludiendo a la decisión de la Corte Constitucional sobre la presencialidad en audiencias penales (concretamente, la del juicio oral). Petición que me obligó a pensar sobre la necesidad de la presencialidad en la etapa probatoria de los juicios que se adelantan ante otras jurisdicciones (para este caso, la de familia). 

Para ello, me permitiré estudiar a fondo las consideraciones de la Corte y sus implicaciones.

Con respecto al tema de la presencialidad en la práctica de pruebas (más específicamente, frente a la práctica de interrogatorios a las partes y a testigos), la Corte Constitucional, en Sentencia C – 134 de 2023 (mayo 3, M.P.: Ángel Cabo, N.), surtió el examen de constitucionalidad de los Art. 63 y 64 del Proyecto de Ley Estatutaria 295 de 2020 Cámara (acumulado con los Proyectos de Ley 430 y 468 de 2020 Cámara) – 475 de 2021 Senado, “por medio de la cual se modifica la ley 270 de 1996 – Estatutaria de la Administración de Justicia”, que terminó siendo después la Ley 2430 de 2024, cuyo texto es el siguiente:

·         “Art. 63 (en la Ley Estatutaria que finalmente fue aprobada, Art. 62). Modifíquese el artículo 122 de la Ley 270 de 1996 que se ubicará en el Título Quinto, y el cual quedará así:

Art. 122. Uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Todas las personas tienen derecho a comunicarse con los órganos y despachos de la Rama Judicial a través del uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones, con arreglo a lo dispuesto en las leyes procesales y en los reglamentos.

En la administración de justicia, en el marco del Plan de Transformación Digital de la Rama Judicial se deberán utilizar las tecnologías de la información y de las comunicaciones, con el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia, asegurando el acceso, la autenticidad, confidencialidad, integridad, disponibilidad, trazabilidad, conservación e interoperabilidad de los datos, informaciones y servicios que se gestionen en el ejercicio de sus funciones. Deberán habilitarse diferentes canales o medios para la prestación de los servicios electrónicos de justicia, asegurando el acceso a ellos de toda la ciudadanía, con independencia de su localización, circunstancias personales, medios o conocimientos, en la forma que estimen adecuada, procurando la permanente actualización de los recursos disponibles y la formación adecuada de los servidores públicos y usuarios en el uso de estos.

Como parte del mencionado Plan de Transformación, el C.S.J. también adoptará una política de seguridad de la información judicial a través de la unidad que determine, y la adopción de planes y estrategias de protección de esa información, revisables periódicamente. Esta política de seguridad deberá incluir la adopción de mecanismos tecnológicos suficientes que permitan alertar y prevenir fraudes o suplantaciones.

Se utilizarán los medios tecnológicos para todas las actuaciones judiciales, sin perjuicio de la necesaria presencia en las audiencias y diligencias destinadas a la práctica de pruebas, y se permitirá a los sujetos procesales actuar en los procesos o trámites a través de los medios digitales disponibles, evitando exigir formalidades presenciales o similares, que no sean estrictamente necesarias. Por tanto, las actuaciones no requerirán de firmas manuscritas, presentaciones personales o autenticaciones adicionales, ni incorporarse o presentarse en medios físicos, cuando no lo exija la regulación procesal respectiva.

El C.S.J. dará a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán.

En aplicación de los convenios y tratados internacionales se prestará especial atención a las poblaciones rurales y remotas, así como a los grupos étnicos y personas con discapacidad que enfrentan barreras para el acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones, para asegurar que se apliquen criterios de accesibilidad y se establezca si se requiere, algún ajuste razonable que garantice el derecho a la administración de justicia en igualdad de condiciones con las demás personas.

Parágrafo 1. Se adoptarán todas las medidas para garantizar el debido proceso, la publicidad y el derecho de contradicción en la aplicación de las tecnologías de la información y de las comunicaciones.

Para el efecto, las autoridades judiciales procurarán la efectiva comunicación virtual con los usuarios de la administración de justicia y adoptarán las medidas pertinentes para que puedan conocer las decisiones y ejercer sus derechos.

Parágrafo 2. En aquellos eventos en que los sujetos procesales o la autoridad judicial no cuenten con los medios tecnológicos para cumplir lo dispuesto en este artículo, deberán manifestar las razones por las cuales no pueden realizar una actuación judicial específica a través de las tecnologías de la información y las comunicaciones de lo cual se dejará constancia en el expediente y se realizará de manera presencial, al igual que serán presenciales las audiencias y diligencias destinadas a la práctica de pruebas, con excepción de los casos expresa y excepcionalmente permitidos en la ley procesal respectiva, cuando las circunstancias así lo imponga.

Igualmente, por razones de imparcialidad, necesidad o inmediación la autoridad judicial podrá tramitar presencialmente alguna o toda la actuación judicial.

Parágrafo 3. El uso de las tecnologías de la información y comunicaciones de que trata el presente artículo se adoptará de forma gradual, para lo cual el CSJ establecerá en cada caso la metodología de transición, garantizando que en cada fase de implementación se cuente con los desarrollos tecnológicos que permitan cumplir con la política de seguridad de que trata el presente artículo.”

·         “Art. 64 (en la Ley Estatutaria que finalmente fue aprobada, Art. 64). Adiciónese el artículo 123 de la Ley 270 de 1996, el cual quedará así:

Art. 123. Deberes de los sujetos procesales en relación con las tecnologías de la información y las comunicaciones. En todos los procesos judiciales, adelantados por los despachos judiciales y por otras autoridades con funciones jurisdiccionales, en los cuales se haya adoptado el uso de tecnologías de información y las comunicaciones, el operador jurídico podrá disponer que el proceso judicial se adelantará a través de ellas, en cuyo caso será deber de los sujetos procesales realizar sus actuaciones y asistir a las audiencias y diligencias a través de medios tecnológicos, salvo el caso de las destinadas a la práctica de pruebas que serán siempre presenciales, a menos que la norma procesal expresa y excepcionalmente permita la audiencia probatoria virtual.”

Realizando, para los fines de aquel examen de constitucionalidad, los siguientes señalamientos:

• No se puede cuestionar que el uso de las TIC ofrece una posibilidad real de mejorar la experiencia de acceso judicial, lo cual redunda en una mayor protección y exigibilidad de los derechos de los ciudadanos (Núm. 1664, parte motiva, C – 134 de 2023).
• La Corte no pasó por alto que la presencialidad en la práctica de pruebas puede implicar un mejoramiento circunstancial de la inmediación judicial. Pero esto no justifica una exigencia categórica de presencia física en las audiencias, con independencia del tipo de proceso, de la clase de prueba que deba practicarse, de las particularidades específicas del caso, de la autonomía del juez, de los antecedentes procesales y la visión de las partes entre otros factores contingentes propios de todo proceso judicial. En este sentido, la presencialidad, debe ser una pauta que se deje al ejercicio del criterio autónomo del juez, pue es él quien tiene los elementos de juicio para determinar si una particular diligencia probatoria debe ser virtual o presencial (Núm. 1671, parte motiva, C – 134 de 2023).
• El principio de inmediación de la prueba ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional (C – 830 de 2002, C – 920 de 2007 y C – 060 de 2010, entre otras sentencias). Bajo el mismo, se reconoce la importancia de que el juez pueda valorar de manera directa los elementos materiales probatorios que las partes sometan a su consideración. Sin embargo, como también lo ha reconocido el Tribunal “la inmediación no implica necesariamente una proximidad física entre el juez, las partes y las pruebas” (C – 420 de 2020). Una adecuada valoración probatoria no solo se consigue mediante la presencialidad, sino también, en ocasiones, se puede lograr a través del uso de las TIC. Por ejemplo, para valorar un documento que se someta como evidencia dentro de un proceso, es factible que la autoridad lo pueda examinar en una audiencia virtual donde se remita el contenido de este y se presente ante el juez usando los medios tecnológicos ya dispuestos en el sistema judicial (Núm. 1672, parte motiva, C – 134 de 2023).
• La Corte Constitucional no desconoce con esto que existan pruebas que por su complejidad o por la naturaleza del proceso del que hacen parte es preferible practicarlas en una audiencia presencial. Por ejemplo, en la evaluación de un testimonio dentro de un proceso penal la regla de experiencia privilegia que el juez decrete su práctica en una audiencia presencial pues esto le permite apreciar de una manera directa la credibilidad del testigo. Sin embargo, es la autoridad judicial quien debe poder decidir de manera autónoma la viabilidad de recibir el testimonio por un medio virtual o uno presencial bajo parámetros de necesidad y razonabilidad como en efecto lo dispone el inciso final del Parágrafo 2º del Art. 63. Así las cosas, la necesidad de inmediación de la prueba es un argumento serio, pero no suficiente para crear una regla permanente de presencialidad como la que se puede derivar de las expresiones señaladas (Núm. 1673, parte motiva, C – 134 de 2023).
• Para la Corte Constitucional, es entonces más razonable la interpretación según la cual la presencialidad aplica cuando sea “necesaria”, es decir cuando la autoridad judicial – por motivos de imparcialidad, independencia o necesidades de las partes – determine de forma autónoma que la audiencia de práctica de pruebas se debe realizar de manera presencial pues es la única forma de garantizar el debido proceso en la diligencia. Esta interpretación, permite asegurar los avances que se han generado en la justicia a través del uso de las TICS, pero al mismo tiempo reconoce la autonomía que debe tener el juez para conducir el proceso y el hecho de que no toda prueba puede decretarse de manera adecuada por medios virtuales (Núm. 1674, parte motiva, C – 134 de 2023).
• También, la Corte Constitucional recordó que la realidad del país en materia de conectividad es otro elemento que aconseja privilegiar la autonomía del juez para determinar caso a caso cuando se debe preferir la virtualidad o la presencialidad, por ejemplo, en punto de considerar las graves desigualdades de acceso a internet que existen en el país (Núm. 1675, parte motiva, C – 134 de 2023).
• Por todo lo arriba expuesto, consideró la Corte Constitucional que frente a las diferentes interpretaciones sobre la manera de practicar las pruebas que surgen de los Arts. 63 y 64, debe preferirse una interpretación flexible de estas dos normas, pero que no impongan una camisa de fuerza en un sentido u otro. En otras palabras, el estándar mínimo procesal debe ser la autonomía razonada del juez para determinar el mejor camino para el desarrollo del proceso de acuerdo con criterios de imparcialidad, necesidad o inmediación (Núm. 1676, parte motiva, C – 134 de 2023).
• No obstante, frente a esta regla, la Corte Constitucional consideró, como única excepción, la audiencia de juicio oral contemplada en la especialidad penal de la jurisdicción ordinaria, que deberá ser presencial, a menos que por motivos de fuerza mayor, debidamente acreditado ante el juez, se concluya que la persona – sea parte, interviniente o testigo – puede comparecer a la audiencia de manera virtual sin que esto afecte el adecuado desarrollo del juicio oral, lo cual deberá ser valorado por el juez de conocimiento. A título meramente ilustrativo, esta situación podría presentarse ante una condición grave de salud que le impida a la persona desplazarse de su lugar de residencia; cuando haya serios motivos de seguridad que aconsejen evitar su desplazamiento; por la declaratoria de un estado de emergencia sanitaria en que se disponga como medida la celebración virtual de todas las actuaciones procesales; por la existencia de regulaciones especiales que exijan la adopción de medidas para no exponer a la víctima frente al presunto agresor (por ejemplo, el Art. 194 del Código de la Infancia y la Adolescencia prevé la utilización de medios tecnológicos para la realización de audiencias en procesos penales por delitos contra menores de edad, a fin de no exponer a la víctima frente a su presunto agresor), o por compromisos internacionales del Estado colombiano en virtud de tratados de cooperación judicial que privilegien la realización de audiencias virtuales como instrumento para materializar la asistencia entre Estados, entre otras múltiples y muy diversas circunstancias excepcionales que puedan presentarse y que el juez deberá valorar en su momento (Núm. 1677, parte motiva, Sentencia C – 134 de 2023).
• La decisión de la Corte de preservar la presencialidad para la audiencia del juicio oral en materia penal se adopta como una medida encaminada a proteger las garantías básicas de la integridad, legalidad, derecho de defensa e inmediación en la valoración de las pruebas y el debate probatorio, que se encuentran estrechamente ligadas con la construcción de la verdad. Por otra parte, la Corte resalta que el proceso penal tiene una particularidad que no existe en otro tipo de actuaciones judiciales, ya que la libertad personal de quien está siendo procesado puede resultar comprometida con la declaratoria de responsabilidad y la imposición de una pena de prisión, la sanción más grave que prevé el ordenamiento jurídico. Sumado a ello, y no menos importante, está el interés de la sociedad en general, y de las víctimas en particular, en que se esclarezcan y sancionen los hechos que afectan más gravemente a las personas (Núm. 1678, parte motiva, C – 134 de 2023).
• En este sentido, la modalidad virtual en el desarrollo de la audiencia del juicio oral apareja mayores riesgos de que la verdad no se construya correctamente o no sea siquiera aproximativa, en un proceso en el que la verdad, como ya se ha puesto de relieve, “es directamente un valor de libertad” (Ferrajoli, 1995. Derecho y razón. p. 546. Madrid: Trotta). Así, por ejemplo, la práctica de la prueba testimonial en el proceso penal tiene muchas cautelas, como aquella que exige que los testigos sean interrogados de manera separada para que no puedan escuchar las declaraciones de quienes les preceden (Art. 396 Código de Procedimiento Penal), o que no puedan consultar documentos, salvo cuando el juez así lo autorice (Art. 392 C.P.P.). Además, el Art. 404 C.P.P., establece que uno de los criterios que el juez debe tener en cuenta en la apreciación del testimonio es el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, así como la forma de sus respuestas y su personalidad. Estos aspectos, de suma importancia para evaluar la credibilidad del testigo, se perciben de mejor manera en una audiencia presencial en la que el juez y las partes por lo general están a escasos metros de distancia del testigo (Núm. 1679, parte motiva, C – 134 de 2023).
• En efecto, el cumplimiento de estas exigencias se dificulta en gran medida o se imposibilita cuando la audiencia se celebra de manera virtual y, por ejemplo, el testigo alega problemas de conexión y abandona la diligencia, o consulta documentos que no están a la vista del juez, o rinde su testimonio acompañado de otras personas sin que el juez logre percibirlo, por citar sólo algunos supuestos. Estas dificultades afectan también a otros medios de prueba como documentos, elementos o evidencia física, en tanto son introducidos al juicio a través de la prueba testimonial. Además, es importante tener en cuenta otros factores que pueden incidir en la construcción de la verdad procesal, como los problemas de conectividad –usuales en ciertos territorios del país – que producen cortes de conexión y retrasos o interrupciones del audio y la imagen (Núm. 1680, parte motiva, C – 134 de 2023).
• Además, la virtualidad en el desarrollo de la audiencia del juicio oral también puede debilitar en gran medida otra de las manifestaciones básicas del derecho de defensa, como la posibilidad de contrainterrogar a los testigos de cargo con la finalidad de refutar su dicho o impugnar su credibilidad (Arts. 393.1 y 403 CPP), o la garantía de que el acusado pueda comunicarse de manera libre y confidencial con su defensor durante el desarrollo de la audiencia. En conclusión, la especial relevancia de los derechos fundamentales cuya afectación se decide en el proceso penal implica la existencia de principios y reglas difíciles de garantizar con la práctica de las pruebas a través de medios virtuales (Núm. 1681, parte motiva, C – 134 de 2023).
• Ahora bien, la Sala Plena de la Corte Constitucional precisó que frente a la decisión que adopte el juez en materia de presencialidad o virtualidad los sujetos procesales tendrán los recursos que contemple la ley procesal respectiva y, sin excepción, se deberá cumplir con las obligaciones derivadas de la Ley de Habeas Data y la protección de los datos personales de las partes involucradas en este tipo de diligencias. Por último, el Tribunal advierte que frente a estos artículos la Ley 2213 de 2022 no es un parámetro de control constitucional pues se trata de una disposición ordinaria de inferior jerarquía normativa que las normas estatutarias que ahora se estudian. Sin embargo, la citada ley es un referente normativo útil para entender las tensiones derivadas de la virtualidad en los procesos judiciales (Núm. 1682, parte motiva, C – 134 de 2023).

En consecuencia, la Corte Constitucional declaró constitucional el Art. 63 del P.L.E.A.J., salvo el inciso cuarto y el parágrafo segundo que se declaran constitucionales en el entendido de que por regla general la modalidad (presencial o virtual) la determina el juez en ejercicio de su autonomía, con excepción de la audiencia de juicio oral en materia penal que deberá ser presencial (Núm. 1683, parte motiva, C – 134 de 2023).

Por otra parte, la Sala Plena de la Corte Constitucional tomó dos determinaciones con respecto al Art. 64 del P.L.E.A.J.: (a) declarar constitucional la mencionada disposición bajo el entendido que por regla general la modalidad (presencial o virtual) del proceso judicial la determina el juez en ejercicio de su autonomía, con excepción de la audiencia de juicio oral en materia penal que deberá ser presencial (b) declarar la expresión “salvo el caso de las destinadas a la práctica de pruebas que serán siempre presenciales, a menos que la norma procesal expresa excepcionalmente permita la audiencia probatoria virtual” que se declara inconstitucional como medida para armonizar el condicionamiento adoptado por el Tribunal (Núm. 1684, parte motiva, C – 134 de 2023).

Así las cosas, para efectos de la toma de postura frente a esta clase de solicitudes, debo partir de recordar (rememorando las reacciones de la doctrina a la Sentencia C – 134 de 2023) que la discusión debe centrarse en analizar qué pruebas realmente requieren ser practicadas de manera presencial, y cómo se puede garantizar que el juez pueda gobernar, participar y evitar intermediarios durante su desarrollo (Ferrer, J., Oralidad, 12 y 13 de mayo de 2023. Inmediación y juicios virtuales. Ponencia, Congreso de Derecho Procesal. Universidad Autónoma de Bucaramanga. https://www.youtube.com/watch?v=VivcojHvSNA).

También que, si bien los principios de concentración y de inmediatez de la prueba resultan esenciales, por cuanto apuntan a que las pruebas practicadas durante el juicio oral sean apreciadas directamente por el juez, quien de esta manera formará su criterio con mayor posibilidad de acierto (Corte Constitucional, T – 205 de 2011, marzo 24, M.P.: Pinilla Pinilla, N.), la inmediación que se exige del juez va de la mano del uso de la tecnología, porque en desarrollo de ese principio, el Art. 146 C.P.P., determina que para el registro de la actuación se dispondrá del empleo de los medios técnicos idóneos para el registro y reproducción fidedignos de lo actuado (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP del 30 de enero de 2008, M.P.. Ibáñez Guzmán, A.; ambas sentencias, citadas por Rozo Rocha, C.; 13 de agosto de 2023. La Corte Constitucional reitera virtualidad en la justicia, excepto en juicio oral en materia penal. Diálogos Punitivos. https://dialogospunitivos.com/corte-constitucional-reitera-virtualidad-justicia-excepto-juicio-oral-materia-penal/#_ftn15).

A ese mismo respecto, el Acuerdo PCSJA24 – 12185 del Consejo Superior de la Judicatura (2024, mayo 27), adoptó el protocolo para todas las audiencias judiciales, estableciendo una serie de reglas particulares para todas las personas que intervienen en las audiencias judiciales.

Para lo que aquí nos incumbe, son deberes generales de todos los participantes o intervinientes en la audiencia, entre otros: (a) apagar o mantener en silencio cualquier dispositivo de comunicación electrónico que se ingrese a la audiencia; (b) mantener a cámara encendida, cuando la participación sea virtual; (c) hacer uso del medio establecido o disponible para solicitar la palabra y evitar la interrupción de la audiencia; (d) mantener el espacio donde se desarrolle la audiencia libre de interferencias; (e) abstenerse de atender o participar simultáneamente en otras audiencias o diligencias, o realizar actividades distintas a las propias de la respectiva sesión. El público que ingrese a una audiencia permanecerá en silencio y se abstendrá de realizar cualquier acto de comunicación no verbal. En las audiencias virtuales no podrá activar, en ningún momento, la cámara ni el micrófono (Art. 5, Acuerdo PCSJA24 – 12185).

Igualmente, en cuanto a prohibiciones generales, en las audiencias está prohibido, entre otros: (a) el uso de lentes oscuros, sombrero, gorra o cualquier accesorio que cubra la cabeza, salvo casos especiales valorados y determinados por el director de la audiencia; (b) el uso de celulares o aparatos electrónicos para propósitos distintos a la audiencia (Art. 6, Acuerdo PCSJA24 – 12185).

En cuanto a los participantes e intervinientes, que incluyen a los apoderados, partes, sujetos de prueba, auxiliares de la justicia y cualquier otro interviniente en una audiencia judicial; se consagraron expresamente los siguientes deberes (Art. 8, Acuerdo PCSJA24 – 12185):

• Estar presente o conectado 15 minutos antes de la hora programada para la audiencia y abstenerse de retirarse, salvo autorización del juez o magistrado. Quien comparezca después de iniciada asumirá la actuación en el estado en que se encuentre.
• El interesado verificará con la debida antelación la asistencia de las personas que deban comparecer a declarar, así como el cumplimiento de las condiciones para su acceso, asistencia, permanencia y participación. También informará, conforme a los casos autorizados por la ley, si hará presentación de videos, fotografías o algún otro documento.
• Identificarse con su documento de identidad, nombre completo, tipo y número de documento, demás datos requeridos por el despacho judicial o conforme a los mecanismos disponibles para la identificación digital.
• Ponerse de pie cuando el juez o magistrados ingresen a una audiencia presencial. En caso de conexión virtual, bastará con mantenerse proyectado en cámara.
• Mantener el micrófono en silencio hasta que el juez o magistrado le conceda el uso de la palabra.
• Los declarantes no podrán tener disponibles o abiertos documentos, textos, programas o aplicaciones durante su versión, salvo autorización del juez.
• Solicitar el uso de la palabra, atender la autorización del juez o magistrado para intervenir, los turnos y el tiempo concedidos, salvo que se haga uso de ella para objetar preguntas o interponer recursos, en cuyo caso podrá intervenir de manera inmediata.

Para las audiencias virtuales o híbridas, se dispuso en el Art. 17, Acuerdo PCSJA24 – 12185), unos deberes especiales de las partes e intervinientes en caso de conexión virtual a la audiencia:

• Verificar las siguientes condiciones técnicas mínimas para su acceso, permanencia e intervención: (a) Tener un equipo de comunicación electrónica con conexión a la red eléctrica o disponibilidad de batería, acceso a internet, preferiblemente con conexión por cable o wifi próxima al router, cámara de video y micrófono funcionales, que permitan una comunicación simultánea; (b) Tener audífonos con micrófono integrado, o uno externo que evite el ruido ambiental, y permanecer en un lugar en donde no se presente interferencia de sonido.
• Abstenerse de usar el chat de la plataforma institucional a través de la cual se realiza la audiencia virtual, salvo para los fines de comunicación con el despacho y, en todo caso, con autorización previa del juez o magistrado.
• Abstenerse de usar o asignar alias, palabras, fondos de pantalla o imágenes de perfil que puedan resultar irrespetuosas. Cuando la participación sea virtual, el cuadro de imagen respectivo deberá referir el nombre del participante.
• Mantener la cámara encendida.
• Mantener una distancia con la cámara que permita la visibilidad permanente del rostro, el torso superior frontal y las extremidades superiores.
• Informar previamente o al inicio de la audiencia si varias personas utilizarán un mismo computador o equipo de conexión, para que el juez o magistrado adopte una decisión sobre el particular. Con este propósito, escuchará a la parte contraria y decidirá teniendo en cuenta la necesidad de respetar la garantía constitucional a un debido proceso y las pautas legales sobre producción del medio probatorio.
• Ubicarse y permanecer durante la audiencia en un espacio fijo, cerrado y sin movimiento, con adecuada visibilidad y libre de ruido e interferencias que puedan afectar la calidad de su intervención o el desarrollo de la audiencia.
• El público asistente deberá mantener la cámara y los micrófonos apagados.

De igual manera, el Núm. 4, Art. 18 (Parámetros especiales para la convocatoria y desarrollo de la audiencia virtual o híbrida), del mismo Acuerdo PCSJA24 – 12185, expresamente señala que, para recibir cualquier declaración y, en general, para la práctica de medios probatorios, el juez podrá, si lo considera necesario, ordenar un paneo o la verificación del entorno en el que se encuentra el sujeto de la prueba, entre otras medidas, para la prevención del fraude, manipulación o entorpecimiento del trámite de la audiencia.

Incluso, el Art. 19 (Dificultades técnicas en audiencias virtuales) del referido Acuerdo PCSJA24 – 12185, de manera expresa permite al juez adoptar, entre otras medidas, dejando constancia en el acta, las siguientes:

• Disponer de un receso durante el cual se implementarán las acciones para facilitar la conexión o reconexión de la persona afectada, en condiciones estables.
• Autorizar la conexión o la intervención con un dispositivo alterno disponible y compatible, siempre que no se presente oposición ni se afecte la individualización del sujeto, el principio de bilateralidad de la audiencia, la garantía de contradicción y demás derechos procesales de las partes, o el normal desarrollo de la audiencia.
• Ordenar que la persona se presente en alguna dependencia judicial, de la alcaldía municipal, la personería, estación de policía o cualquiera otra entidad pública que cuenten con posibilidad de conexión virtual, quienes, una vez informados, facilitarán el acceso y desarrollo de la audiencia virtual, de conformidad con la normatividad vigente.
• Ordenar que la audiencia continúe en modalidad presencial o híbrida.
• Suspender o reprogramar la audiencia.

Teniendo en mente la posición visionaria y vanguardista del Consejo Superior de la Judicatura, que busca integrar las herramientas tecnológicas a los procesos digitales (a fin, en últimas, a lograr la meta de una justicia digital, transparente y efectiva), aunado a la experiencia propia acumulada por su Despacho, con la realización de audiencias virtuales durante estos años de pandemia y post pandemia, estas son todas las herramientas con que cuenta un juez a su disposición, para garantizar que la etapa probatoria se pueda adelantar con el máximo de garantías procesales, quedando a su exclusivo criterio, aceptar o no este tipo de solicitudes, no sin antes advertir lo siguiente:

1) Según la decisión de la Corte Constitucional (C – 134 de 2023), por regla general (que incluye a la jurisdicción ordinaria, bajo su modalidad de Familia), la modalidad (presencial o virtual) la determina el juez en ejercicio de su autonomía, reitérese, con excepción de la audiencia de juicio oral en materia penal (la cual no corresponde a este asunto).

Ello quiere decir que es una facultad del Juez de la República admitir o no (bien sea, total o parcialmente) la petición de presencialidd, en recto ejercicio, se reitera, del principio de autonomía judicial, siendo el Juez, y solamente el Juez, quien decide la manera en que deba realizar las dos (2) audiencias de que tratan los Arts. 372 (audiencia inicial) y 373 (audiencia de instrucción y juzgamiento) C.G.P., ponderando a su prudente y sabio criterio los factores que aconsejen la práctica (virtual o presencial) de la etapa probatoria (concretamente, la práctica de interrogatorio a las partes, Núm. 7, Art. 372; y la práctica de interrogatorio a testigos, Núm. 1, Art. 373 C.G.P.).

2) Recuérdese que el principio de autonomía e independencia judicial (sustentado en los Arts. 113, 228 y 230 de la Carta Política, siendo el último tajante en señalar que los jueces, en sus providencias, solo estarán sometidos al imperio de la ley), se evidencia en el Art. 5, Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), advirtiendo que la Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia, y que ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias.

También, que la autonomía e independencia judiciales, como principio estructural de la Carta Política de 1991, y presupuesto y condición del principio de separación de poderes, del derecho al debido proceso y de la materialización del derecho de acceso a la administración de justicia de la ciudadanía; otorga al juez la posibilidad de aplicar el derecho libre de interferencias tanto internas como externas (Corte Constitucional, T – 450 de 2018, noviembre 19, M.P.: Guerrero Pérez, L.).

Igualmente, no sobra recordar que, en materia de autonomía e independencia judicial, los jueces no son susceptibles de control disciplinario por las opciones hermenéuticas que asuman en el marco de su ámbito funcional, regla que, aunque no es absoluta, sí propugna por un máximo de protección a la autonomía y un mínimo de injerencia disciplinaria en materia interpretativa. Esto último, implica que la falta disciplinaria solo puede originarse por incumplimiento de deberes legales o constitucionales incompatibles con los principios de la administración de justicia; y que los jueces se encuentran sometidos a control disciplinario, sin que esa relación especial de sujeción pueda extenderse a su ámbito funcional, es decir, al contenido de las decisiones y providencias que profieran en ejercicio de sus atribuciones. Esta regla general, sin embargo, admite una posibilidad excepcional de control disciplinario: la existencia de escenarios de auténtica desviación en el ejercicio de la función pública (T – 450 de 2018).

Y que la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno. De esta manera, si se comprueba la comisión de un delito al ejercer tales atribuciones, la competente para imponer la sanción es la justicia penal en los términos constitucionales, y no la autoridad disciplinaria. Ello resulta de la autonomía garantizada por los Arts. 228 y 230 C.P. (C – 417 de 1993, octubre 4, M.P.: Hernández Galindo, J.; en igual sentido, T – 238 de 2011, T – 319 A de 2012, T – 120 de 2014, T – 450 de 2018, citadas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en STC1491 – 2019, y STC2024 – 2019).

Así, si bien es cierto que cuando el juez incurra en falta o delito injustificado debe ser sancionado; sin embargo, en todo momento su misión de subsunción y adjudicación de la ley a los hechos debatidos para aplicar justicia, jamás puede ser eclipsada, para juzgar impunemente su autonomía e independencia, porque entonces sentirá terror o será contaminado por la dictadura de lo ilegal o inconstitucional (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, STC2024 – 2019, febrero 21, M.P.: Tolosa Villabona, L.). 

Todo lo dicho para reiterar que la norma vigente (Arts. 122 y 123, Ley 270 de 1996, ambas normas, mod., Arts. 62 y 63, Ley 2430 de 2024) es clara en advertir que por regla general la modalidad (presencial o virtual) la determina el juez en ejercicio de su autonomía. Que la excepción (que impone un límite legal a dicha autonomía judicial) es la audiencia de juicio oral en el proceso penal (la cual, obviamente, no aplica a este juicio). Y que, a falta de restricción legal expresa (que brilla por su ausencia en este juicio), es criterio único de Su Señoría, determinar si la etapa probatoria debe realizarse de manera presencial (como propone el abogado de la demandante inicial), o virtual (como implícitamente, se debería realizar, atendiendo a que durante la audiencia inicial (Art. 372 C.G.P.) es obligación del juez practicar los interrogatorios de las partes, en esa misma audiencia, de manera oficiosa y exhaustiva sobre el objeto del proceso, pudiendo ordenar también el careo.

Ello, poniendo sobre el tapete otras consideraciones:

No debe nunca perderse de vista que el derecho de familia es la rama jurídica que se encarga de regular las relaciones y conflictos que surgen en el ámbito familiar, gestionando cuestiones legales (patrimoniales y personales) de las interacciones entre padres e hijos, esposos, convivientes y otros miembros del círculo familiar; para proporcionar un marco legal que garantice la protección de los derechos y el bienestar de quienes conforman una familia, en especial, de los sujetos más vulnerables (los niños, niñas y adolescentes).

En ese orden, el derecho (y la actuación judicial, que se concreta en la correspondiente sentencia), tiene un papel, no solo regulador de situaciones jurídicas (que se patentiza en el ejercicio de la función judicial de aplicar o dictar el derecho, iuris dictio), sino también de guardián de las relaciones e instituciones familiares, de acompañante y de mediador en sus dinámicas y conflictos, en los encuentros y desencuentros, y demás hechos y situaciones que configuran el complejo tejido de las relaciones, actuando el derecho de familia como el hilo que une y protege, asegurando un equilibrio justo y respetuoso para todos los involucrados, y el juez (y los apoderados judiciales) como un puente que conecte a las partes en discordia, facilitando la comunicación, fomentando el diálogo y promoviendo acuerdos mutuos, por supuesto, si hay lugar a ello.

Lo mismo, puede predicarse en lo pertinente, de los debates en otras jurisdicciones. 

Ahora, mis conclusiones sobre el asunto:

De lo poco bueno que pudo haber salido de la pandemia del COVID 19, algo que no se puede negar fue el avance tecnológico que, en el campo del litigio, promovió la virtualidad a todos los niveles. 

En lo personal, no creo que volver a la presencialidad sea una necesidad imperiosa (más bien, sería un franco retroceso), y, en cuanto a la exigencia de una presencialidad literal, para hacer valer el principio de inmediación, pienso que las medidas del Acuerdo PCSJA24 – 12185 son suficientes para asegurar dicho propósito, en entornos tecnológicos. 

Por supuesto, si el juez considera conveniente adoptar una presencialidad literal en la recepción de interrogatorios y testimonios, bien puede serlo, si por ejemplo, anticipa la posibilidad de efectuar careos (Art. 122 C.G.P.), pero sería en situaciones excepcionales, que habría que analizar en casos específicos. 

Haciendo notar, por supuesto, que se pueden adelantar audiencias híbridas (una parte presencial, otra virtual), y que de acceder a solicitud de presencialidad, lo lógico es que la audiencia inicial del Art. 372 C.G.P. (en la cual, aparte de otras etapas, se debe adelantar por obligación de ley, el interrogatorio a las partes), se suspenda, y se deje la etapa de interrogatorio para iniciarla en conjunto con la siguiente audiencia, de instrucción y juzgamiento (Art. 373 C.G.P.), en la cual se puedan realizar los interrogatorios a los testigos. 

Y que, por ejemplo, para casos como el de la jurisdicción de familia, en la cual se debaten conflictos con un fuerte componente emocional y psicológico, la comparecencia física de ambas partes puede llegar a constituir un escenario favorable al mutuo acuerdo, al reencuentro, al diálogo, e incluso a la catarsis y sanación. O en caso contrario, no debería permitirse, cuando pueda conducir a escenarios de revictimización (como con la violencia intrafamiliar u otros similares).

Para el caso que desata esta reflexión, mis poderdantes (demandados e interviniente excluyente en un proceso de declaración de unión marital de hecho, ya se imaginarán, un triángulo amoroso de muchos años, en el cual hay dos mujeres, con sus respectivos hijos, que buscan que una u otra sea declarada como la única compañera permanente), no se opusieron a la "invitación" del abogado de la demandante inicial (quien la solicitó), haciendo notar que la experiencia podría llegar incluso a ser sanadora, permitiéndoles cerrar un ciclo en sus vidas en presencia de la otra familia. 

Vamos a ver qué decide la juez. Y si se realiza presencial, pues, hasta divertido.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento