Fusión de sociedades: régimen de autorización general y de autorización previa de la Supersociedades
Hola a todos:
La fusión de sociedades requiere autorización por parte de la Superintendencia de Sociedades (Núm. 7, Art. 84, Ley 222 de 1995). Dicha autorización podrá ser conferida de manera general, o de manera previa, en los términos de la Circular Básica Jurídica de dicha entidad, como más adelante se explicará. Veamos:
Existen dos regímenes de autorización: (a) de autorización general, por el cual se la sociedades participantes en la fusión se entienden autorizada de manera general por la Superintendencia, lo que significa que no se requiere expedier un acto administrativo de carácter particular al respecto; (b) de autorización particular (previa), bajo el cual le corresponde a la Superintendencia autorizar previamente la reforma estatutaria de fusión (mediante acto administrativo particular).
A. Régimen de Autorización General:
La Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades - CBJ (Circular Externa No. 100 - 000005 de 2017), establece un Régimen de Autorización General en fusiones y escisiones (Núm. 1, Capítulo VI), que aplica a cualquier sociedad (nacional o extranjera), sucursal de sociedad extranjera o empresa unipersonal que no se encuentre en alguno de los casos descritos en la CBJ que la obliguen a obtener autorización particular.
Las sociedades del régimen general deben cumplir con la totalidad de requisitos de transparencia y revelación, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos de la ley para la fusión (como reforma estatutaria reglada por los Arts. 172 a 180 C. de Co., Ley 222 de 1995; Ley 1258 de 2008, cuando corresponda), a estar disponibles cuando la Superintendencia lo requiera.
El Núm. 4, Art. 2.2.2.1.1.6, del DUR 1074 de 2015 señala la autorización del trámite, como de carácter general, sin perjuicio de su verificación posterior por la Superintendencia. Es decir, el hecho de pertenecer al régimen de autorización general, no implica que las sociedades interesadas en realizar una fusión pretermitan los requisitos legales, so pretexto, por ejemplo, de realizar el trámite en menor tiempo, y suprimiendo el cumplimiento de ciertos requisitos (celebración del compromiso de fusión, publicación de la fusión, término de los acreedores para exigir garantías, derecho de retiro).
Los requisitos de transparencia y revelación que deben cumplir todas las sociedades (bien sea bajo el régimen de autorización general como de autorización previa), son los siguientes:
a) El medio y antelación sobre la convocatoria a la reunión del máximo órgano social en la cual se adoptará la decisión de la reforma estatutaria correspondiente, debe ser verificable. Igualmente, se deberá poder verificar la inclusión del punto de la reforma en el orden del día, junto con la advertencia a los asociados de que podrán ejercer el derecho de retiro.
b) La constancia en los archivos de la sociedad de que los documentos que sirvieron de fundamento para tomar la decisión sobre la reforma estatutaria fueron puestos a disposición a los asociados con la debida antelación establecida en la ley según el tipo societario.
c) El aviso sobre el compromiso de fusión o escisión, el cual se deberá publicar, para el caso de la fusión, en un diaria de amplia circulación nacional, frente a lo cual, se debe contar con el soporte de envío de la comunicación o aviso a los acreedores sociales de la fusión o escisión en la misma fecha en que se realice la publicación (CBJ, Título II, Núm. 6.5).
B. Régimen de Autorización Previa:
Por excepción, requieren de autorización previa de la Supersociedades, los trámites de fusión que pretendan llevar a cabo:
a) Las sociedades controladas por la Superintendencia de Sociedades.
El control (Art. 85, Ley 222 de 1995) consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra Superintendencia, cuando así lo determine la Superintendencia de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular. El control no es una toma de posesión ni tampoco es una sanción.
b) Las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades por una causal distinta a la señalada en el Art. 2.2.2.1.1.1 del Decreto 1074 de 2015 (por activos o ingresos), que más adelante se explicará.
La vigilancia (Art. 84, Ley 222 de 1995) consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejerce en forma permanente. Están sometidas a vigilancia las sociedades que se encuentren incursas en las causales previstas en los Arts. 2.2.2.1.1.1. a 2.2.2.1.1.6. del Decreto 1074 de 2015.
Esas otras causales de vigilancia, son las siguientes:
Del Art. 2.2.2.1.1.2 (otras causales de vigilancia):
Cuando tengan pensionados a su cargo, siempre y cuando se encuentren en una de las siguientes situaciones: cuando después de descontadas las valorizaciones, el pasivo externo supere el monto del activo total; cuando registren gastos financieros que representen el 50% o más de los ingresos netos operacionales; cuando el monto de las pérdidas reduzca el patrimonio neto por debajo del 70% del capital social; cuando el flujo de efectivo neto en actividades de operación sea negativo.
En los casos de acuerdos de reestructuración y situaciones de control o grupo empresarial (Art. 2.2.2.1.1.3):
Los casos de acuerdos de reestructuración, son muy claros. En cuanto a los casos en que las sociedades se encuentren en situación de control o que hagan parte de un grupo empresarial inscrito (en los términos de los Arts. 26, 27 y 28, Ley 222 de 1995), en cualquiera de los siguientes casos: cuando uno o alguno de los entes económicos involucrados en la situación de control o de grupo empresarial tenga a su cargo pasivo pensional, y el balance general consolidado presente pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del 70% del capital consolidado; cuando hagan parte entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; cuando hagan parte sociedades mercantiles o empresas unipersonales, cuyo objeto sea la prestación de servicios de telecomunicaciones no domiciliarios; cuando hagan parte sociedades mercantiles o empresas unipersonales en acuerdo de reestructuración, liquidación obligatoria o en procesos concursales; cuando la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de la facultad conferida por el Art. 265 C. de Co. (mod., Art. 31, Ley 222 de 1995), compruebe la irrealidad de las operaciones celebradas entre las sociedades vinculadas o su celebración en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado.
Del Art. 2.2.2.1.1.4 (irregularidades que dan lugar a sometimiento a vigilancia): a imponer mediante acto administrativo particular (lo que implica realizar una investigación previa, como resultado de una denuncia, o incluso de oficio por la Superintendencia), se da en los casos siguientes:
Cuando de conformidad con el Art. 84 de la Ley 222 de 1995, del análisis de la situación jurídica, contable y/o administrativa de la sociedad, o con ocasión de una investigación administrativa adelantada de oficio o a petición de parte, se establezca que la misma incurre en cualquiera de las siguientes irregularidades: (i) Abuso de sus órganos de dirección, administración o fiscalización, que implique desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave o reiterada, de las normas legales o estatutarias; (ii) Suministro al público, a la Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de información que no se ajuste a la realidad; (iii) No llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios de contabilidad generalmente aceptados; (iv) Realización sistemática de operaciones no comprendidas en su objeto social.
Cuando o respecto de bienes de la sociedad, o de las acciones, cuotas o partes de interés que integren su capital social, se inicie una acción de extinción de dominio, en los términos del Art. 3 de la Ley 793 de 2002.
c) Las sociedades en las que se verifique la existencia de la causal prevista en el Art. 2.2.2.1.1.1, o con otra de las causales descritas en el Decreto 1074 de 2015.
La causal de vigilancia del Art. 2.2.2.1.1.1 (por activos o por ingresos), aplica a las sociedades mercantiles y empresas unipersonales, no sujetas a la vigilancia de otra Superintendencia diferente de la de Sociedades, que al cierre del ejercicio, registren:
(i) Un total de activos, superiores al equivalente a 789.390,6 UVT.
(ii) Ingresos totales, superiores a 789.390,6 UVT.
d) Las sociedades sometidas a la supervisión de otra Superintendencia que no cuente con la facultad de otorgar la autorización de fusión.
e) Cuando en una operación de fusión o escisión participen sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y otras Superintendencias o entidades del Estado que tenga competencia para autorizar dichas reformas, el respectivo proceso requerirá autorización previa por parte de este organismo en el evento en que la sociedad absorbente continúe vigilada por esta superintendencia.
f) Las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades por la causal señalada en el Art. 2.2.2.1.1.1, del Decreto 1074 de 2015 (por activos o ingresos), cuando:
(i) La situación financiera de alguna de las sociedades participantes en los procesos de fusión y escisión presente en los estados financieros que sirven de base para dicha operación, una o más obligaciones vencidas cuyo incumplimiento sea superior a 90 días, que representen el 20% o más del total del pasivo externo.
(ii) En una situación de control entre la sociedad absorbente y absorbida, exista registrado un crédito mercantil adquirido como producto de la compra de acciones o cuotas en la controlada y que a la fecha de la fusión entre estas, no se haya amortizado en su totalidad.
(iii) El capital de la sociedad resultante de la fusión sea inferior a la suma de los capitales de las sociedades fusionadas siempre que dicha disminución implique un efectivo reembolso de aportes.
(iv) En el proceso de fusión o escisión participe una sociedad vigilada en estado de liquidación.
(v) Alguna de las sociedades participantes en el proceso de fusión o escisión, según sea el caso, tenga obligaciones originadas en emisión de bonos.
(vi) Alguna de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión o escisión, según sea el caso, posea pasivos pensionales.
(vii) Las sociedades incurran en cualquiera de las irregularidades establecidas en los literales a), b), c), o d) del Art. 84 de la Ley 222 de 1995, detectadas por esta Superintendencia con motivo de una investigación, siempre y cuando no haya sido archivada la actuación.
Los requisitos para la autorización previa, son los siguientes:
1) Carta de solicitud: De cada una de las sociedades o por el apoderado especial.
2) Estados financieros: Juego completo de estados financieros (estado de situación financiera, estado de resultados, estado de cambios en el patrimonio, estado de flujos de efectivo y las notas) que sirvieron de base para la fusión, acompañado del dictamen del revisor fiscal si hubiere lugar a ello, el cual deberá indicar que la sociedad ha efectuado en forma correcta y oportuna los aportes de seguridad social. En caso de que la sociedad no tenga revisor fiscal, el contador debe certificar lo mismo respecto de los aportes de seguridad social. (Comprimidos en una carpeta con extensión .ZIP).
3) Actas de los máximos órganos sociales de las sociedades: Que contenga todas las decisiones adoptadas en la reunión y que conste que los máximos órganos sociales de las sociedades que participan en la operación tomaron la decisión de fusionarse y el compromiso de fusión integrado al acta o anexo a la misma, siempre y cuando en el acta quede constancia que hace parte de la misma.
4) Certificación de aviso de acreedores: Certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal de cada una de las sociedades o empresa unipersonal que vayan a participar en el proceso de fusión, en donde conste el medio utilizado en relación con cada acreedor para la comunicación del proyecto de fusión, en los términos del Inc. 2° del Art. 5° de la Ley 222 de 1995.
5) Certificación de garantías adicionales: Certificación del representante legal o revisor fiscal, si lo hubiere en donde indiquen si los acreedores de la sociedad absorbida solicitaron garantías adicionales.
6) Convocatoria a las reuniones: En las cuales haya de aprobarse la fusión, indicando la fecha en que se efectúa la convocatoria, lugar, fecha y hora de la reunión, la anotación expresa sobre la posibilidad de ejercer el derecho de retiro y la firma de quien convoca. Con la publicidad determinada y los requisitos previstos en el Art. 13 Ley 222 de 1995.
7) Aviso publicado: En un diario de amplia circulación nacional mediante el cual el representante legal y el revisor fiscal de cada una de las sociedades participantes en la fusión dan a conocer al público la mencionada reforma. (Debe contener los requisitos previstos en el Art. 174 C. de Co.).
8) Documento suscrito por el representante legal y el revisor fiscal si lo hubiere: En caso de fusión de una sociedad que se pretenda absorber a otra sociedad que se dedique a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, de acuerdo a lo señalado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, se deberá allegar la autorización de la Superintendencia de Industria y Comercio SIC o documento en que conste que ya inició la solicitud de autorización. En caso de no necesitar autorización deberá aportarse documento suscrito por el representante legal y el revisor fiscal en donde se indique que la sociedad está dentro del régimen de autorización general (Circular No. 10 de 2001 de la SIC).
9) Avalúos técnicos de la propiedad planta y equipo: De cada una de las sociedades participantes en la fusión que se clasifiquen en los grupos de propiedad, planta y equipo o de intangibles, resumen de los mismos en los cuales conste, por lo menos, su monto discriminado por unidades o grupos homogéneos y el método utilizado para la valuación, indicando por qué se considera el más apropiado en cada caso, de conformidad con lo establecido en la Ley 1673 de 2013, cuando se trate de avalúo de inmuebles, la persona que los realice deberá estar inscrita en el Registro Abierto de Avaluadores, en la especialidad respectiva, salvo cuando se trate de una entidad pública autorizada legalmente para la práctica de avalúo.
10) Estado de situación financiera y estado de resultado: Que se tendrían para cada una de las sociedades que resulten como producto de la fusión, elaborados a la fecha de corte de aquéllos que sirvieron de base para decidir sobre la fusión, bajo el supuesto de que a dicha fecha ya se hubiese realizado la citada reforma.
11) Estudios técnicos de valoración: Estudios técnicos efectuados para la valoración de las acciones o cuotas sociales de cada entidad y para determinar la relación de intercambio (método de intercambio), cuando sea del caso, los cuales deberán realizarse utilizando métodos de reconocido valor técnico. A este documento deberá adjuntarse el archivo de cálculo correspondiente, en Excel u otro medio magnético idóneo.
12) Hoja de vida: De las personas que realicen los estudios técnicos de valoración, precisando las calidades y experiencias en relación con la valoración respectiva.
13) Hoja de trabajo (Excel): Hoja de trabajo en medio magnético (Excel) en donde se refleje de manera íntegra, en un solo escenario la evolución de las compañías que intervienen, en especial el detalle de los rubros o activos que línea a línea se ceden o aportan a cada una de las sociedades y la integración patrimonial proyectada reflejada en cifras. Acompañada de una nota técnica complementaria de explicación o de ajustes por las operaciones reciprocas o de eliminación entre compañías si da lugar a esa circunstancia, o los ítems o activos que se aportan y los que reciben, los cuales comprenden las operaciones a llevar cabo y se pueden constituir como soporte contable.
14) Excepción: En caso en que alguna de las sociedades involucradas tenga bonos en circulación, se debe presentar un Informe a la Asamblea de Tenedores acreditando el cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 75 del Decreto 1026 de 1990, donde ilustre la reforma y los efectos de la misma incluyendo toda la información financiera, administrativa, legal y de cualquier otra naturaleza, con fecha no superior a tres meses a la realización de la asamblea y deberá complementarse con el concepto de la entidad que ejerza las funciones de representante legal de los tenedores de bonos.
15) Excepción: En caso de que éstos no reposen en la entidad, deberá presentar documento compilatorio con los estatutos vigentes de cada una de la (s) sociedad (es) intervinientes en el proceso de fusión, en el caso en el que estos no reposen en los archivos de la Entidad. En dicho caso, deberá indicar el número de radicación mediante el cual aportó previamente los documentos a la entidad.
16) Excepción: En caso de haber transcurrido un lapso superior a tres meses entre la fecha de corte de los estados financieros que sirvieron de base para la fusión y la fecha de la solicitud ante la Superintendencia, se debe presentar una certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal, sobre la ocurrencia o no de eventos que puedan afectar sustancialmente la situación de las sociedades.
17) Documento suscrito por el representante legal de cada sociedad: En la que conste si el derecho de retiro fue ejercido o no. Si el derecho fue ejercido, deberá indicar el nombre de los socios o accionistas que lo ejercieron, las condiciones en que se efectuó o se proyecta efectuar la opción de compra o el reembolso de los aportes según corresponda.
18) Excepción: Poder describiendo los actos de apoderamiento y presentación personal, en caso de que la solicitud se haga a través de apoderado.
Descritas las situaciones que definen los regímenes de autorización general y de autorización previa por parte de la Superintendencia de Sociedades (recordando que hay entidades vigiladas por otras Superintendencias, notoriamente, la Superintendencia Financiera de Colombia, las Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; de Vigilancia y Seguridad Privada; de Transporte; de Industria y Comercio; y de Subsidio Familiar), cabe agregar que la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, exige presentar una solicitud de autorización previa al perfeccionamiento de una fusión (entendida como una operación de integración empresarial), cuando se den los supuestos previstos en el Art. 9, Ley 1340 de 2009: (a) realizar la misma actividad o participar en la misma cadena de valor; y (b) contar con ingresos operacionales o activos totales, individual o conjuntamente considerados, superiores al umbral establecido anualmente por la SIC), cuando las empresas intervinientes cuentan en conjunto con más del 20% de cada uno de los mercados involucrados.
En cuanto a las razones para dicha autorización (sea bajo el régimen general, o el régimen de autorización previa), se entiende que debido a que la fusión no solo tiende a limitar la competencia, sino también a eliminarla, esta operación termina siendo una práctica comercial restrictiva.
De esta manera, si se pretermina la autorización previa de la Superintendencia correspondiente, para aquellas entidades que están sometidas al régimen de autorización previa, el acto de fusión estará viciado de nulidad absoluta, por el incumplimiento de las formalidades legales, que a su vez acarrea objeto ilícito o causa ilícita, conduciendo a que termine siendo la nulidad insaneable (Arts. 1741 C.C., y 106 C. de Co.).
Hasta una nueva oportunidad,
Camilo García Sarmiento
Comentarios
Publicar un comentario