Ponencia: El Delito de Administración Desleal en Colombia: Últimos Avances Jurisprudenciales y Sugerencias para su Actualización (Segundo Congreso Estudiantil organizado por la Universidad de Valparaíso y la Alianza Anticorrupción UNCAC, Chile, 12 octubre 2023)
El
Delito de Administración Desleal en Colombia: Últimos Avances Jurisprudenciales
y Sugerencias para su Actualización
Camilo García Sarmiento[1]
Resumen y Abstract
El presente ensayo pretende delinear los
aspectos clave del delito de Administración Desleal (Art. 250 – B, Código Penal
Colombiano), a la luz del reciente desarrollo jurisprudencial de la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, evidenciado en Sentencias SP3601 –
2021 y SP008 – 2023, advirtiendo sobre la conveniencia de rediseñar este tipo
penal, especialmente en cuanto a extender su cobertura a todas las entidades
del sector privado (y no restringirlos al ámbito exclusivamente societario),
tal como lo ha aprendido el Derecho Penal Español, del cual se inspiró el
Legislador Colombiano en el año 2011. Todo ello, a fin de poder cumplir a
cabalidad, con la finalidad y directriz de la UNCAC, Convención Internacional
de la ONU suscrita por Colombia, con la visión de promover la probidad en el
sector privado y atacar, desde esa particular perspectiva, el flagelo de la
corrupción.
Palabras Clave: Administración Desleal; Corrupción;
Derecho Penal; Fraude Corporativo; UNCAC
This
essay aims to outline key aspects of the offence, regarding the crime of Unfair
Administration (Article 250 – B, Colombian Criminal Code), according to the
recent jurisprudential development of the Colombian Supreme Court of Justice,
Chamber of Criminal Cassation, in Court Decisions SP3601 – 2021 and SP008 –
2023, warning about the convenience to redesign this criminal type, especially
into extending its coverage to all private sector entities (and not restricting
them to the exclusive corporate sphere), as it has been learn by the Spanish
Criminal Law, from which the Colombian Legislator was inspired in 2011. All of
this, to be able to fully comply with the purpose and directives of the UNCAC,
UN Convention signed by Colombia, with the vision to promote probity in the private
sector, and to attack, from that perspective, se scourge of corruption.
Keywords:
Unfair Administration; Corruption; Criminal Law; Corporate Fraud; UNCAC.
Introducción
Junto con la Corrupción Privada (Art.
250 A), la Administración Desleal (Art. 250 B), fue introducida al Código Penal
Colombiano
En Chile, estos dos delitos fueron
incorporados al ordenamiento penal, con la Ley No. 21121
A pesar del avance que supuso su
introducción, y su socorrida (y bien puede afirmarse, hasta desmesurada)
invocación concurrencial a los conflictos societarios, el delito de
Administración Desleal en Colombia ha sido objeto de muy escaso tratamiento
jurisprudencial. Tan solo existen dos fallos de la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, a saber, SP3601
Desarrollo
Como arriba se señaló, la penalización
de la Administración Desleal en Colombia nace de la aplicación extensiva de las
normas anticorrupción, vía UNCAC, al escenario corporativo privado (en
especial, al ámbito societario), con un diseño normativo literal y expresamente
basado en el Código Penal Español de 1995
Del análisis del Art. 250 B, efectuado
por la Sala de Casación Penal Colombiana
Ahora analicemos, con espíritu crítico,
algunas particularidades del punible, descritas de manera juiciosa por la Corte
en SP3601 – 2021 (pues SP008 – 2023 remite reiteradamente a la anterior):
El sujeto activo, sin duda alguna, por
antonomasia, es el Administrador (encargado de dirigir la actividad societaria,
administrar sus bienes y negocios, y representarla legalmente ante terceros),
bien sea de derecho (con nombramiento jurídicamente válido) o de hecho (cuando
ejerza sin título estas funciones, o cuando exista alguna irregularidad en su
situación jurídica: nombramiento defectuoso, no inscrito, no aceptado,
expirado, etc.).
También lo son los socios y directivos
(quienes, como miembros de los máximos entes de gobierno colegiados, tienen la
potestad para tomar decisiones clave en la administración de la sociedad) y los
asesores o empleados. Aquí surge una dificultad práctica, pues para vincular al
asesor (por ejemplo, jurídico) o empleado (por ejemplo, el contador) como
coautor (según la intención de la norma) se requiere una carga probatoria y
argumentativa adicional, consistente en demostrar que estas personas, quienes,
en principio, no ejercen funciones de administración, salvo que se demuestre
que lo hacen a la sombra, mimetizados dentro de la estructura societaria, bajo
cargos de menor nivel, tal como lo advirtió la misma Corte, al advertir que el
legislador Colombiano, a diferencia del Español, los incluyó, bajo hipótesis
que podrían llegar a ser cubiertas por la figura del Administrador de hecho.
Ello me parece, con respeto, un desacierto normativo.
Frente al sujeto pasivo (la sociedad o
sus socios, esto es, la o las personas vinculadas al contrato social, no
terceros eventualmente afectados con la administración fraudulenta), el tipo
penal exige que uno o los otros sufran directamente un perjuicio evaluable
económicamente.
Respecto de los elementos constitutivos
de la conducta típica, se previeron dos modalidades (ambas, dolosas y, además,
conductas de acción, no de omisión): (a) disponer fraudulentamente de los
bienes de la sociedad, o (b) contraer obligaciones a cargo de la sociedad.
Como señaló la Corte Suprema, disponer
fraudulentamente significa realizar actos de disposición (ya sea modificando o
extinguiendo un derecho o una relación jurídica con incidencia en el patrimonio
de la sociedad, ya sea enajenando, gravando, utilizando o usando ilegítimamente
o de manera no autorizada los bienes del activo social) con ocasión de las
facultades de administración, con infracción al deber de protección del haber
social (y al principio de confianza
Tabla 1. Comparativo tipo penal de Administración Desleal, Códigos
Penales Colombiano, Español (1995 y 2015), Alemán y Chileno
|
Código Penal Colombia |
Código Penal Español (1995) |
Código Penal Español (2015) |
Código Penal Alemán (StGB) |
Código Penal Chileno |
|
El administrador de hecho o de
derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo,
empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las condiciones
propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o
contraiga obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio
económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a
ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes. |
Los administradores de hecho o de
derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en
beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su
cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan
obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio
económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o
titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados
con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al
triplo del beneficio obtenido. |
1. Serán punibles con las penas del artículo
249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que, teniendo facultades
para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la
autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose
en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al
patrimonio administrado. 2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial
no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses |
El que abusa de la facultad de
disponer sobre patrimonio ajeno o de obligar a otro, que se le ha conferido
mediante ley, en- cargo de autoridad o acto jurídico, o que infringe el deber
de cuidar intereses patrimoniales ajenos, que se le ha impuesto en virtud de
ley, encargo de autoridad, acto jurídico o una relación de confianza, y con
ello infringe un perjuicio a la persona, cuyos intereses patrimoniales dicha
persona debe tutelar, será́ castigado con pena privativa de libertad hasta
cinco años o con multa. [Traducción Libre de Oyanguren] |
Las penas privativas de libertad del
art. 467 se aplicarán también: 11. Al que teniendo a su cargo la
salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte
de éste, en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto o
contrato, le irrogare perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades para
disponer por cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier
otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del
patrimonio afectado. Si el hecho recayere sobre el
patrimonio de una persona en relación con la cual el sujeto fuere guardador,
tutor o curador, o de una persona incapaz que el sujeto tuviere a su cargo en
alguna otra calidad, se impondrá, según sea el caso, el máximum o el grado
máximo de las penas señaladas en el artículo 467. En caso de que el
patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o especial,
el administrador que realizare alguna de las conductas descritas en el
párrafo primero de este numeral, irrogando perjuicio al patrimonio social,
será sancionado con las penas señaladas en el artículo 467 aumentadas en un
grado. Además, se impondrá la pena de inhabilitación especial temporal en su
grado mínimo para desempeñarse como gerente, director, liquidador o
administrador a cualquier título de una sociedad o entidad sometida a
fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el Mercado
Financiero. En los casos previstos en este artículo se impondrá, además, pena
de multa de la mitad al tanto de la defraudación |
Nota: Elaboración propia, a partir de los
textos legales arriba mencionados.
depositado en el administrador); pueda
ser actuando como dueño de los bienes, abusando de sus facultades de gestión,
etc., redundando en una disminución injustificada de su patrimonio.
Bien ilustrativo de ello, el ejemplo de
SP3601 – 2021: la Accionista mayoritaria de una sociedad anónima (constituida
por ella, su esposo y sus hijos, para administrar una clínica), le vendió a
dicha sociedad un inmueble por la suma de COP$240 millones, pactando el pago
del precio en el término de tres años. Tres años después de la enajenación, la Accionista
instauró demanda de liquidación de sociedad conyugal contra su ex cónyuge, y en
asocio con su hija (padre, madre e hija eran miembros de la Junta Directiva)
destituyó al ex esposo como Gerente y Representante Legal, nombrando una nueva Administradora
(ajena a la familia) en dicho cargo. Un mes después de su nombramiento, la
nueva administradora, como Gerente de la clínica, celebró escritura pública, a
título de dación en pago, transfiriendo el inmueble a la antigua propietaria,
para saldar el precio de la venta precedente, en fecha anterior (cinco meses
antes) del vencimiento del plazo para pagar el precio prometido tres años
antes.
El detalle radicó en que la dación en
pago se efectuó por idéntico monto de venta (COP$240 millones), irrisorio
frente al avalúo comercial del inmueble, el cual incluyó el lote de terreno, la
edificación que sobre él (después de la venta inicial) se construyó y que
servía al desarrollo del objeto social, e incluso los elementos, equipos e instrumentos
hospitalarios que pertenecían a la sociedad, conduciendo a afectar directamente
su funcionamiento y existencia misma de la empresa. Fuera de todo, cinco meses
después de la dación en pago, la Accionista, transfirió el inmueble como aporte
en especie a una nueva sociedad, con ella como única Accionista y Representante
Legal, y por el mismo valor fijado casi cuatro años antes (COP$240 millones)
para constituirse en el nuevo domicilio de la naciente sociedad. Decisión que,
en la práctica, hirió de muerte a la sociedad precedente, pues el predio y la
edificación que sobre él se construyó, constituían los activos fijos de la
compañía.
Es decir, la socia (miembro de la Junta
Directiva y, por ende, administradora), y la nueva Gerente y Representante Legal
(Administradora también), actuaron en beneficio de la primera, disponiendo de
manera fraudulenta, del bien que en su conjunto constituía el principal activo
fijo de la sociedad. Generando la inactividad total y afectación patrimonial de
la empresa, pues no se tuvo en cuenta ni el avalúo catastral (fijado en COP$260
millones), ni el comercial que se refería, por lo demás, únicamente a un lote
de terreno, sin considerar el edificio construido sobre éste, y los bienes
muebles (dotación y equipos hospitalarios) incluidos dentro del mismo, por
valor comercial que fue calculado en COP$12.091 millones. Por eso se les
condenó.
Ahora, en cuanto a contraer obligaciones
(de dar, hacer o no hacer algo) a cargo de la sociedad, esta conducta es
punible, en la medida en que el sujeto activo lo haga de manera abusiva, como
lo calificó la Corte. Nótese que el tipo penal no aclara si esta conducta debe
hacerse de manera fraudulenta o abusiva (siendo esta última una acertada y útil
calificación pretoriana, en el presunto entendido que lo es, cuando
ilegítimamente genera un detrimento patrimonial injustificado, a la luz de las
buenas y prudentes prácticas de administración), que amerita su eventual
rediseño.
Establecidas las modalidades de comisión
de la conducta típica, éstas se deben valorar teniendo como expreso referente
la configuración de un perjuicio económicamente evaluable, lo cual debe
traducirse en el aumento excesivo del pasivo social (bien sea, por sustracción
del activo, o por reducción del mismo ante el incremento de las obligaciones),
que afecte la ecuación patrimonial (Activo – Pasivo = Patrimonio), con la
capacidad (potencial o actual) de comprometer la existencia misma de la
sociedad (pudiéndola poner, incluso, en una situación de insolvencia), o
dificultar el desarrollo de su objeto (afectando la hipótesis de negocio en
marcha, que conlleva eventualmente a considerar una disolución). En sede de
antijuricidad material, estos extremos no los exige en forma expresa la norma
penal, pero son escenarios posibles, yendo un paso más allá (desde la óptica de
la profesión contable, por ejemplo, por un Revisor Fiscal), del análisis de la
Corte.
El objeto material del delito, como lo
entendió la Corte, son los bienes, derechos y obligaciones que inciden sobre la
conformación del patrimonio societario, sobre los cuales se ejerce de manera
abusiva las facultades de administración. Conviene aquí recordar las
definiciones del Marco Conceptual de las NIIF: (a) de activo (un recurso
controlado por la entidad, como resultado de sucesos pasados, del que la
entidad espera obtener, en el futuro, beneficios económicos), (b) de pasivo
(una obligación presente de la entidad, surgida a raíz de sucesos pasados, al
vencimiento de la cual, espera desprenderse de recursos que incorporan
beneficios económicos) y (c) de patrimonio (la parte residual de los activos de
la entidad, una vez deducidos todos sus pasivos)
Recordemos aquí también (desde el ámbito
del Derecho Civil), que el daño es diferente del perjuicio. El daño es la
afectación a un bien o interés jurídico, mientras que el perjuicio es la
cuantificación del daño (el cual, por lo demás, para llegar ser imputable al
agente, debe serlo en forma directa y no eventual o de contragolpe). Por ello,
el tipo del Art. 250 – B CP, es de resultado material (de lesión), pues exige
para su configuración la producción de un perjuicio evaluable patrimonial o
económicamente (o sea, advertible en sus Estados Financieros, en especial, en
el Estado de Situación Financiera, Balance General o de Situación, que refleja
la posición de la sociedad – Activo, Pasivo y Patrimonio – al fin del ejercicio
contable respectivo).
Nuevamente, la comprobación se verifica
el valor del patrimonio, antes y después de la comisión del delito, en sus
estados financieros, libros y soportes contables, pudiéndose concluir la
mengua, incluso, al cuantificar todo lo no ingresado al patrimonio, como
consecuencia del comportamiento desleal del sujeto activo. Situación que obliga
a la práctica de prueba pericial contable.
Pero, antes, otra anotación: la norma
penal es clara también en exigir el abuso de las funciones propias del cargo,
lo cual implica violar los deberes de lealtad y fidelidad exigibles a todo
administrador, de los cuales deriva el deber de protección o custodia
patrimonial. También supone examinar las facultades (explícitas e implícitas)
previstas legal y estatutariamente, y las otorgadas al administrador, para
verificar el apego del Administradora los deberes que le incumben.
El tipo subjetivo es eminentemente
doloso, con un componente subjetivo adicional consistente en la intención del
sujeto activo de obtener el beneficio (que supone un perjuicio correlativo a la
sociedad o a los socios). El delito aquí se consuma (como tipo de lesión) sin
necesidad de que el beneficio sea efectivamente obtenido (esto es, ingresado al
patrimonio del autor o de un tercero). Solo basta encaminar el comportamiento a
su consecución. Por ende, dijo la Corte, la modalidad acusada (dolosa) excluye la deficiente o incompetente gestión
social, y los negocios de riesgo (razonable) realizados dentro de las funciones
propias del cargo, etc., pues la actividad mercantil comporta la toma de
decisiones o prácticas riesgosas derivadas de la participación en el mercado.
Esta anotación es acertada, pues admitir la modalidad culposa, a pesar de
algunas propuestas académicas
Advertido todo lo anterior, muy revelador
lo qué ocurrió en el fallo más reciente (SP008 – 2023):
Cuatro personas naturales constituyeron
una compañía, con participación del 30%, 30%, 30% y 10% respectivamente.
Acordaron celebrar un contrato de arrendamiento de local comercial para
establecer su sede principal, siendo arrendador otra sociedad, de la familia
del Representante Legal (quien después terminó siendo procesado como autor de
los delitos de hurto agravado, administración desleal y falsedad por
ocultamiento de documento privado). El Representante Legal y su suplente,
hicieron aporte en especie (maquinaria, equipo, insumos para la producción) por
COP$160 millones. Los socios, de consenso, para ahorrar gastos, no contrataron
contador, y así toda la administración recayó en el Gerente.
Al desarrollar el objeto social, los
demás Accionistas empezaron a notar faltantes en materia prima, fallas y ceses
en la producción; e irregularidades contables (facturación a nombre de la
empresa arrendadora del local, etc.). Ante las evasivas del administrador, y su
negativa a rendir informes, se le removió del cargo, y realizó informe contable
que resultó en resultados con salvedades, por la existencia de una doble
contabilidad. Así, la Asamblea inició la acción social de responsabilidad
contra el Administrador removido y se declaró la sociedad disuelta y en estado
de liquidación, tomando la medida adicional de prohibir el ingreso de los Accionistas
a las bodegas, cambiaron las guardas y se autorizó únicamente el ingreso al
nuevo liquidador.
Un mes después, el acusado (Accionista y
antiguo Representante Legal), con algunos familiares, ingresó sin autorización
a la bodega y se apoderó de la totalidad de los activos (representativos de
aproximadamente COP$500 millones), así como de todos los libros y papeles de
comercio. Cuando se le requirió, dio como explicación la existencia de una supuesta
orden judicial que había ordenado la restitución del inmueble arrendado (por la
empresa de su misma familia) ante el incumplimiento del pago de los cánones de
arrendamiento, afirmando, además, que las máquinas (que él había entregado como
aporte social) en realidad eran de la empresa arrendadora.
Cuando se decretó la inspección judicial
a la empresa, la Superintendencia de Sociedades la encontró vacía, y al no
recaudar elementos probatorios, el proceso se archivó. La sociedad nunca se
pudo liquidar porque el socio y antiguo administrador, entró a la bodega y se apoderó
de todo su patrimonio. Lo curioso, fue que la Corte Suprema le absolvió del
punible de Administración Desleal (ratificando la condena en los demás
delitos), al encontrarse que los mismos Accionistas admitieron que buena parte
de la mala o impropia gestión había sido autorizada y conocida por ellos, por
ejemplo, autorizándose la facturación y compra de bienes a nombre de otra
empresa. Así lo dijo la Corte: el derecho penal sanciona el fraude y el abuso,
no la mala administración.
Ahora, el punto que considero más álgido
para una futura revisión normativa del tipo penal:
La Administración Desleal, según la
norma legal y la interpretación (atada a la anterior) que hizo la Corte
Suprema, se restringe, como sujetos activos, a los arriba indicados en el ámbito
de las sociedades mercantiles (sean legalmente constituidas, o en formación, a
saber, las que existen durante el periodo transcurrido entre su acto
constitutivo y su inscripción en el Registro Mercantil, o las irregulares,
constituidas por escritura pública, pero que requiriéndolo, actúan sin permiso
de funcionamiento), mientras que para el delito de Corrupción Privada (Art. 250
A), la conducta típica puede ser cometida por directivos, administradores,
empleados o asesores de sociedades, pero también de asociaciones o fundaciones.
¿Por qué el Legislador de 2011 no
contempló la posibilidad de aplicar la misma previsión, o incluso, una aún más
sana, de incluir a entidades del sector privado en general, para así poder
ampliar la cobertura de protección del tipo a entidades cooperativas, del
sector solidario y demás entidades sin ánimo de lucro? En las ponencias de
primer y segundo debate, e informes de conciliación del trámite legislativo
Pero la norma penal Española (que
inspiró la Ley 1471 de 2011) fue modificada en el año 2015, sancionando ahora a
quienes, teniendo las facultades para administrar un patrimonio ajeno, las
infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen
un perjuicio al patrimonio administrado. Esta es una manera más simple de
resolver el tipo penal, que permitiría extender su campo de aplicación a todo
tipo de entidades privadas, con efectos muy positivos.
Consideraciones Finales
Conviene rediseñar este tipo penal,
especialmente en cuanto a extender su cobertura a todas las entidades del
sector privado (y no restringirlos al ámbito exclusivamente societario), tal
como lo aprendió el Derecho Penal Español, según se lee en la exposición de
motivos de la Ley Orgánica 1 / 2015. Esta reflexión es fundamental, pues
existen muchos ámbitos en las entidades del sector sin ánimo de lucro
(asociaciones, corporaciones, fundaciones, sector cooperativo y solidario,
etc.), en las cuales se presentan situaciones que podrían ser reprimidas
eficientemente en el ámbito penal, y que resultan mucho más peligrosas para el
orden económico y social que aquellas restringidas al sector empresarial. Por
dar un ejemplo, las controversias sobre la gestión de los administradores de
condominios o copropiedades, las que además de no estar cubiertas bajo la
acción social de responsabilidad (diseñada para sociedades mercantiles), no
permiten aplicar el tipo penal a escenarios que sobradamente la merecen, y
lograrían con mucha más efectividad (y a mayor escala en el público) cumplir
con la visión de la UNCAC, de promover la probidad en el sector privado y así
atacar, desde esa particular perspectiva, el flagelo de la corrupción.
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[1] Diseñador Industrial, Universidad Jorge
Tadeo Lozano. Colombia. Abogado, Universidad Católica de Colombia. Colombia.
Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social, en Derecho Constitucional y
Administrativo, en Derecho Tributario y Aduanero, Universidad Católica de
Colombia. Colombia. Especialista Tecnológico en Análisis y Diagnóstico de
Unidades Productivas, en Gestión del Talento Humano por Competencias, Servicio
Nacional de Aprendizaje – Sena. Colombia. Estudiante Último Semestre, y Miembro
semillero de investigación sobre Estudios Fiscales y Contables, Grupo EICOS Contaduría
Pública, Politécnico Grancolombiano, Colombia. cagarcia62@poligran.edu.co
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