Temas de contratación estatal: los requisitos habilitantes

Hola a todos: 

Hoy vamos a hablar sobre un tema importante en materia de contratación estatal, los requisitos habilitantes.

Por regla general, las entidades que conforman el Estado Colombiano, y que adelantan procesos de contratación, están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y D.U.R. 1082 de 2015; con la aplicación excepcional de algunos regímenes especiales de contratación. De esta forma, la Ley 1150 de 2007 establece a su vez cinco (5) modalidades de selección para las entidades estatales sometidas al EGCAP, establecidas teniendo claro previamente por la entidad contratante los siguientes aspectos: (a) la necesidad de la contratación estatal; (b) la forma como el futuro contrato satisfacerá la necesidad (objeto contractual, alcance del objeto contractual), y (c) el tipo de contratista idóneo para satisfacer dicha necesidad como resultado de la ejecución del objeto contractual (Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, 2019):

1. Licitación pública: proceso competitivo por el cual la entidad estatal realiza una convocatoria pública para que todos los interesados presenten propuestas, entre las cuales se pueda elegir la más favorable. Como regla general para la selección de contratistas, esta modalidad es obligatoria salvo que se configure una de las circunstancias o causales que justifiquen realizar el proceso de selección mediante otra modalidad diferente.

2. Selección abreviada: modalidad competitiva, con procesos simplificados, que deberá ser adelantada cuando la normativa del Sistema de Compra Pública lo permita, conforme las características del objeto contractual, las circunstancias de su contratación, o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio específicos.

3. Concurso de méritos: modalidad competitiva para la selección de consultores o proyectos mediante procesos de concurso abierto o precalificación.

4. Mínima cuantía: modalidad para la adquisición de bienes y servicios cuyo valor no exceda del 10% de la menor cuantía de la entidad estatal, independientemente del objeto contractual.

5. Contratación directa: modalidad de selección no competitiva y excepcional, aplicable única y exclusivamente por las entidades estatales en los casos taxativamente establecidos por la ley.

Por otra parte, en cuanto a las herramientas para acceder a las oportunidades de negocio con el Estado Colombiano, los empresarios pueden conocer los procesos de contratación de las entidades estatales (tanto actuales como futuros), en todas sus etapas y con todos sus documentos y actos administrativos, a través del Sistema Electrónico de Contratación Pública - SECOP (Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, 2019).

El SECOP está compuesto por tres (3) plataformas: SECOP I; SECOP II y la Tienda Virtual del Estado Colombiano (TVEC), pudiendo las Mipymes interesadas en los procesos de contratación publicados por las entidades estatales hacer uso de las herramientas del SECOP I (herramienta de publicidad de los documentos del proceso de contratación) y SECOP II (herramienta transaccional en la cual las entidades estatales y sus proveedores tienen cuentas con usuarios asociados) para identificar oportunidades de negocio y caracterizar su estrategia empresarial hacia ese objetivo (Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, 2019).

Las Mipymes, como todo contratista del Estado, deberán contratar con las entidades estatales a través del SECOP II, registrándose como proveedor en la plataforma, con lo cual pueden consultar todos los procesos creados por las entidades estatales en el SECOP II; suscribirse a procesos de contratación específicos para recibir información o presentar ofertas; crear un perfil de su empresa que podrá ser visto por las entidades estatales; configurar en su cuenta áreas de interés para conocer en tiempo real los procesos publicados por las entidades públicas y almacenarlos en el gestor de oportunidades de su menú de búsqueda; y ser invitados por una entidad estatal para participar en un determinado proceso de contratación (Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, 2019).

Ahora bien, las Mipymes interesadas en contratar con las entidades estatales deberán cumplir con los requisitos habilitantes y puntuables establecidos por la entidad en los documentos de cada proceso de selección. En este orden, los requisitos habilitantes (establecidos por el Núm. 1, Art. 5, Ley 1150 de 2007) miden la aptitud del proponente para participar como oferente en un proceso de contratación estatal, aptitud caracterizada en términos de su capacidad jurídica, financiera, organizacional y experiencia, siendo su finalidad la de establecer unas condiciones mínimas que permita evaluar, con eficiencia y transparencia, de manera objetiva y en igualdad de condiciones, las ofertas, solamente de aquellos oferentes que demuestren documentalmente las condiciones de cumplir con el objeto del proceso de contratación. 

Aclarándose que dichos requisitos habilitantes siempre se referirán única y exclusivamente a las condiciones del oferente (nunca a las condiciones de la propuesta), y su cumplimiento (presupuesto previo que, como su nombre sugiere, habilitan al proponente para entrar posteriormente a estudiar su oferta) no otorga puntaje alguno, excepto con respecto a la experiencia de los consultores para la modalidad de contratación pública denominada concurso de méritos (Núm. 3, Art. 2, Ley 1150 de 2007; numeral modificado por el Art. 219, Decreto 19 de 2012).

Para optimizar el proceso de contratación pública, como regla general se requiere que los distintos oferentes cuenten con el RUP (Registro Único de Proponentes), exigiendo en la documentación, como mínimo, los indicadores fijados en dicho registro. Pudiendo la entidad estatal, según las necesidades del contrato, requerir indicadores adicionales, a ser acreditados con la documentación correspondiente. 

Desde la Ley 1150 de 2007, existe una diferenciación absolutamente clara entre los requisitos habilitantes (de los proponentes) y los factores técnicos y económicos (de las propuestas), entendidos los primeros como referidos a las calidades de los oferentes, y los segundos al contenido de la oferta (antes de la Ley 1150 de 2007, los requisitos habilitantes podían otorgar puntaje, lo cual ahora no ocurre). (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 1 de octubre de 2014, Rad. 34778, C.P.: Andrade Rincón).

Así las cosas, cuando la administración exige la acreditación de los requisitos habilitantes (concretamente, mediante la constancia del RUP) es justamente para obtener la garantía y la seguridad sobre la idoneidad de quienes pretenden contratar con ella. Esta exigencia no implica un formalismo carente de sentido y le evita a la administración más de una sorpresa en el manejo transparente y económico de su contratación, la cual siempre deberá estar en función del interés general que ella representa y maneja (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 19 de septiembre de 1994, C.P.: Betancur, C.).

Los requisitos habilitantes entonces, le permiten al oferente pasar a la segunda etapa; constituyendo el filtro para que solo aquellos frente a quienes se verifiquen superen la etapa inicial, por ser considerados idóneos al cumplir con los requisitos básicos que la entidad licitante considera necesarios para entender que ese individuo será su potencial contratista y que cumplirá su cometido. Superada la etapa inicial pasan a ser calificados conforme a la ponderación establecida en los pliegos de condiciones o términos de referencia y estarán frente a los requisitos de selección propiamente dichos, a semejanza de lo que acontece en la generalidad de los concursos, entre los requisitos de admisión y los de selección (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de junio de 2008, Rad. 17783, C.P.: Guerrero, Myriam).

La idea esencial, es que los requisitos habilitantes determinan si los oferentes son hábiles para desarrollar actividades contractuales, pero no determinan por sí mismo la oferta más favorable (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 16 de marzo de 2015, Rad. 28040, C.P.: Valle de la Hoz). Los requisitos habilitantes deben ser objeto de verificación obligatoria por parte de la administración, y sólo podrán ser evaluados bajo los criterios de admisión o rechazo (los cumple o no los cumple), para servir como pilar del principio de la selección objetiva (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 1 de julio de 2015, Rad. 29434, C.P.: de La Hoz).

En todo caso, los requisitos habilitantes deben ser establecidos por parte de la entidad contratante de forma adecuada y proporcional a la naturaleza y valor del contrato, luego de haber realizado un juicioso análisis del sector empresarial relativo al objeto de la futura contratación, de tal manera que exista una relación entre el contrato estatal y la experiencia del proponente, así como con su capacidad jurídica, financiera y organizacional, lo cual tiene relación, en últimas, con aspectos tales como su objeto, complejidad, valor, plazo, forma y oportunidad de pago, y los riesgos asociados al proceso de contratación.

En este orden, la capacidad jurídica se refiere a la facultad de una persona (natural o jurídica) para celebrar contratos con la entidad pública (obligarse a cumplir con el objeto del contrato estatal y no estar incursa en inhabilidades o incompatibilidades); la capacidad financiera, a condiciones mínimas que reflejan la solidez financiera del proponente según indicadores de liquidez y endeudamiento (utilizando como ratios mínimos el índice de liquidez, índice de endeudamiento, y razón de cobertura de intereses; y pudiendo exigir otros como capital de trabajo, razón de efectivo, prueba ácida, concentración de endeudamiento a corto y largo plazo, y patrimonio); la capacidad organizacional, la aptitud del proponente para cumplir cabal y oportunamente con el objeto contractual conforme a su organización interna (utilizando como indicadores mínimos la rentabilidad sobre patrimonio y rentabilidad sobre activos; y adicionalmente, margen bruto, margen operacional, margen neto, retorno sobre capital invertido, rotación de activos totales, de inventarios y de activos fijos) y, a nivel de experiencia, la demostración de los contratos celebrados por el o los proponentes (en caso de consorcios y uniones temporales, como modalidades de asociación para la contratación estatal), para cada uno de los bienes, obras y servicios ofrecidos, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en salarios mínimos mensuales legales vigentes, SMMLV (Art. 2.2.1.1.1.5.3, Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional).

Así las cosas, la exigencia de estos requisitos habilitantes (a saber: capacidad jurídica, financiera, organizacional y experiencia), como requisito previo para poder participar (bajo el esquema cumple / no cumple), sirve en el fondo para hacer realidad en los pliegos de condiciones el principio de selección objetiva (la escogencia del ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines buscados con el contrato estatal, excluyendo factores de afecto, interés o motivación subjetiva), estableciendo un criterio mínimo de competencia, y por tanto de idoneidad, a manera de barrera inicial de entrada, frente al proceso de contratación estatal. Lo cual se ejemplifica con la experiencia, la cual es personal, es decir, se adquiere participando, directa o indirectamente, en una actividad, sin que sea posible no hacerlo y aún así, tener experiencia. Ello, sin que obste para que la experiencia se pueda compartir (mediante las dos figuras asociativas propias de la contratación estatal: consorcios y uniones temporales) descritas en la Ley 80 de 1993.

Lo expuesto resulta de fundamental importancia para la realización de los fines del Estado frente a la comunidad, más tratándose del contrato de obra pública, la manera prototípica de contratación estatal para la construcción de proyectos de obra civil, a realizarse por lo general bajo la modalidad de licitación pública (Núm. 1, Art. 2, Ley 1150 de 2007) o selección abreviada, para contratación de menor cuantía o cuando excepcionalmente haya sido declarada desierta la licitación pública (Lit b y d, Núm. 2, Art. 2, Ley 1150 de 2007).

Existen incentivos para promover la participación exclusiva de las Mipymes nacionales en los procesos de contratación pública (bajo las modalidades de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos), cuando se cumplan las siguientes condiciones: (a) el valor del proceso de contratación sea inferior a US$125.000,00; (b) por lo menos tres (3) Mipymes nacionales soliciten a la entidad estatal limitar la convocatoria a este tipo de empresas, en el plazo previsto entre la publicación de los estudios y documentos previos y un (1) día hábil antes de la apertura del proceso de contratación; (c) que la Mipyme acredite contar con, como mínimo, un (1) año de existencia a la fecha de la solicitud. La entidad estatal podrá limitar el proceso de contratación a Mipymes siempre que al menos tres (3) Mipymes domiciliadas en el mismo departamento o domicilio de ejecución del contrato manifiesten su interes por limitar la convocatoria en el plazo arriba indicado (Arts. 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3, D.U.R. 1082 de 2015).

Igualmente, en los procesos distintos a mínima cuantía, cuando dos (2) o más ofertas resulten empatadas, existen reglas sucesivas y excluyentes a aplicar por la entidad estatal contratante, prefiriendo eventualmente la oferta presentada por una Mipyme, o consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura constituida exclusivamente por Mipymes (Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, 2019).

Obviamente, la contratación estatal es un auténtico proceso, reglado normativamente y complementado a través de buenas prácticas de los sectores relevantes, el cual se desarrolla según un procedimiento uniformemente establecido, para nuestro caso, aquel instituido por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y D.U.R. 1082 de 2015. 

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento

Referencias:

Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente. (2019 Diciembre 26), Guía para promover la participación de las Mipymes en los procesos de compra pública. [Online]. Avaliable: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_tienda_virtual/propuesta_guia_vf_-mipymes.pdf.