Aspectos jurídicos, financieros y tributarios del leasing: Lo bueno y lo malo como contrato y como mecanismo de financiamiento
Hola a todos:
El leasing, como contrato atípico de
financiamiento empresarial o personal, constituye una alternativa para obtener
recursos, frente al mecanismo tradicional del crédito en el mercado financiero.
En sentido amplio, es un contrato mediante el cual una parte entrega a la otra
un activo para su uso y goce, a cambio de un canon periódico, durante un plazo
convenido, a cuyo vencimiento, el bien se restituye a su propietario o se
transfiere al usuario, si este último decide ejercer una opción de adquisición
que, generalmente, se pacta a su favor
El Art. 2º del Decreto 913 de 1993, define
por operación de arrendamiento financiero (leasing), la entrega a título de
arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto compra (“to lease” =
arrendar, alquilar), financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que
recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad
de ejercer al final del periodo una opción de compra. En consecuencia, el bien
deberá ser de propiedad de la compañía arrendadora (sociedad de leasing, que
por la Ley 35 de 1993 debe ser una corporación de financiamiento comercial, sometida
al control y vigilancia de las Superintendencias de Sociedades y Financiera de
Colombia, según la Ley 74 de 1989 y el Decreto 913 de 1993, respectivamente),
derecho de propiedad o dominio que conservará hasta tanto el arrendatario
ejerza la opción de compra. Así mismo, debe entenderse que el costo del activo
dado en arrendamiento se amortizará durante el término de duración del contrato
de leasing, generando la respectiva utilidad.
En todo caso, a pesar de esta definición,
sigue siendo considerado como un contrato atípico (es decir, no encuadrado
completamente en una sola categoría o tipo contractual), por ser una amalgama
de diversos contratos nominados, notablemente, el contrato de arrendamiento,
que financia la tenencia de un bien al empresario o usuario, con ventajas tributarias,
pagando un canon o renta mensual, manteniendo siempre la opción de compra del
mismo, tal como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, en varias ocasiones
Para establecer la naturaleza real de la
operación, el Art. 127 – 1 del Estatuto Tributario (adicionado inicialmente por
el Art. 88, Ley 223 de 1995, y modificado después sucesivamente, por las Leyes
1004 de 2005, 1111 de 2006, y a la fecha presente, por el Art. 76, Ley 1819 de
2016), ha diferenciado el arrendamiento operativo, y el arrendamiento
financiero o leasing.
Conforme al Núm. 1, Art. 127 – 1 E.T., se
entiende como arrendamiento financiero (o leasing financiero), específicamente para
efectos de la determinación del impuesto sobre la renta y complementarios,
aquel contrato que tiene por objeto la adquisición financiada de un activo,
debiendo reunir una o varias de las siguientes características (elementos
esenciales del contrato):
a)
Al final del
contrato se transfiere la propiedad del activo al arrendatario o locatario.
(recuérdese: esta transferencia no es automática, sino que depende del
ejercicio por el locatario, de la opción de compra, a su conveniencia o
interés).
b)
El arrendatario o
locatario (como antes se dijo), tiene la opción de comprar el activo a un
precio que sea suficientemente inferior a su valor comercial en la fecha en que
sea ejercida la opción de compra, de tal manera que, al inicio del
arrendamiento, se prevea con razonable certeza que tal opción podrá ser
ejercida (así reza el Lit. a, Núm. 1º, del Art. 127 – 1 E.T.). Como más
adelante se resaltará, la fijación anticipada del precio de la eventual opción
de compra es una diferencia monumental frente al arrendamiento tradicional
(cuya causa jurídica y finalidad económica no es la futura adquisición del bien,
sino su uso y goce contra una contraprestación periódica, y futura restitución
al terminar el arriendo).
c)
El plazo (o
vigencia) del arrendamiento cubre la mayor parte de la vida económica del
activo, sin importar que la propiedad no se transfiera al final de la
operación. Otra diferencia práctica fundamental, frente al contrato clásico de
arrendamiento (que, por lo general, se pacta a plazos de uno o dos años,
prorrogables o renovables sucesivamente; y no a un solo periodo, de tres,
cuatro, cinco o más años, como ocurre con el leasing, dependiendo de la
amortización de la inversión y correlativamente, de la depreciación del
activo).
d)
Al inicio del
arrendamiento, el valor presente de los pagos mínimos por el arrendamiento
(esto es, el valor presente de la sumatoria de los cánones de arrendamiento,
proyectados a lo largo del periodo único de arrendamiento, que corresponde al
indicado en literal anterior), es al menos, equivalente, al valor comercial del
activo objeto del contrato (el cual, la norma no lo dice pero se puede
concluir, tiene que equivaler al valor comercial a la fecha de su adquisición
por la sociedad de leasing); pudiendo la UAE – DIAN evaluar la esencia
económica del contrato para comprobar si corresponde o no a una compra
financiada.
En otras palabras, el
canon o renta del arrendamiento en el leasing financiero, lleva implícito el
precio (valor residual) del activo, al ejercerse por el locatario la opción de
compra, y que normalmente cubre la mayor parte de la vida útil del bien vía
amortización. Detalle muy importante, pues más allá de que la normatividad
tributaria busca que los bienes se adquieran por su valor comercial, la
proyección razonable de su variación al final de la vida económica del activo
(prefijada por la sociedad de leasing) es factor clave para el locatario, a
efectos de decidir si ejerce o no la opción de compra al terminar el
arrendamiento.
e)
Los activos
arrendados son de una naturaleza tan especializada que solo el arrendatario
puede usarlos sin realizar en ellos modificaciones importantes. Esta
característica, fijada por el Núm. 1º, Art. 127 – 1 E.T., termina en la
práctica siendo desnaturalizada cuando el bien objeto del contrato es de uso
personal, y no tiene una vocación productiva real (de explotación económica por
el locatario). Lo cual facultaría a la entidad a calificar el contrato con un
arrendamiento operativo (todo arrendamiento diferente de un leasing
financiero).
En este orden, en el leasing financiero
son elementos esenciales del contrato o negocio jurídico: (a) la entrega del
bien para su uso y goce; (b) el canon de arrendamiento; (c) vocación productiva
del bien; (d) ejercicio eventual de la opción de compra, que corresponde al
valor residual (no amortizado o no amortizable) del activo; (e) arrendador
financiero: por expresa disposición legal, es una compañía de financiamiento
comercial, sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de
Colombia
Nótese, para los propósitos de este
trabajo, que, independientemente de su caracterización jurídica como contrato
(acuerdo entre dos o más partes, mediante el cual se constituye, regula o
extingue una relación jurídica patrimonial, Art. 864 Código de Comercio),
objetivamente de carácter mercantil (por ser uno de los contratantes
necesariamente comerciante, la sociedad de leasing, Art. 20, Núm. 2, C. de Co.) esta operación se analiza
en base a dos conceptos económicos: (a) la amortización (cancelar una
obligación a plazos, repartiendo el valor del capital en pagos diferidos en el
tiempo) y (b) la depreciación (reducción progresiva del valor de un bien
causado por el uso, el paso del tiempo y su obsolescencia), permitiendo
determinar el costo de reemplazo del bien.
Aclárese que en virtud de este contrato, la
sociedad de leasing (quien como arriba se indicó, es un arrendador cualificado,
al ser las sociedades de leasing las únicas personas autorizadas por la ley
para celebrar este tipo de operaciones) adquiere (generalmente) el bien (el
cual, para poder ser objeto de esta operación mercantil obligatoriamente debe
ser: corporal, esto es, tener existencia física, perceptible por los sentidos;
mueble o inmueble; no fungible como el dinero; no consumible, es decir, que se
agota y deja de existir físicamente con el uso; y en principio, de naturaleza
productiva, esto último, atendiendo a la filosofía tradicional de este tipo de
contratos), a solicitud del cliente (locatario, arrendatario financiero, o
usuario)
Aclaración muy importante, puesto que el
leasing, jurídicamente hablando no es un préstamo de dinero (operación que
corresponde al contrato de mutuo o préstamo de consumo, Art. 2221 Código Civil,
por el cual una parte, mutuante o prestamista, entrega a la otra, mutuario o
prestatario, una cierta cantidad de cosas fungibles, por ejemplo, una suma de
dinero, con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad,
siguiendo el ejemplo, la misma suma o cantidad de dinero), a pesar de ser parte
de la estructura jurídica de financiación que se ofrece al arrendatario, se
insiste, bajo una estructuración propia, muy especializada, que implica el
empleo de un contrato no crediticio para lograr un propósito financiero,
aprovechando ventajas tributarias
Cuando el locatario o arrendatario
financiero celebra el contrato de leasing, no está adquiriendo el bien. Solo se
le está concediendo la mera tenencia (detentación material del bien,
reconociendo a un tercero, en este caso, la sociedad de leasing, como su
legítimo propietario o poseedor), a cambio de un valor periódico (precio, renta
o canon de arrendamiento, Arts. 1973, 1975 y 1976 C.C.) durante un plazo
determinado (vigencia del contrato de leasing, en su fase de arrendamiento),
para amortizar el valor del bien arrendado (situación que constituye la gran
diferencia frente a un contrato normal de arrendamiento, en el cual en
principio el arrendatario no tiene pretensión de adquirir el bien (pudiendo
darse eventualmente una opción de compra, en los términos del Art. 23, Ley 51
de 1918, sin existir para el arrendador la obligación de plantear el precio de
venta en el valor residual, esto es, el pendiente de amortizar del bien. Otra
importantísima diferencia frente al tradicional contrato de arrendamiento).
Así las cosas, a la terminación del
término de vigencia del contrato de leasing (en su fase de arrendamiento), se
concede al locatario ejercer una de tres opciones: (a) renovar el contrato de
arrendamiento; (b) restituir el bien al propietario; (c) adquirir el bien
arrendado por un precio o valor residual (opción de compra pactada a su favor)
Entender esto es muy importante, pues de
incumplir el contrato de leasing, la sociedad de leasing, como propietaria y
arrendadora del bien, no está obligada a adelantar un proceso ejecutivo
singular (con garantía prendaria o hipotecaria), para obtener el pago del saldo
faltante del préstamo, sino que simplemente adelanta un proceso de restitución
del bien arrendado (Art. 384 C.G.P.), acreditando el impago de los cánones de
arrendamiento, más el cobro de la cláusula penal, o incluso hasta atreverse a exigir
la aplicación de la indemnización a cargo del arrendatario, cuando por su culpa
se pone término al arrendamiento (pago de la indemnización de perjuicios, que
incluye el daño emergente y el lucro cesante, y especialmente el pago de la
renta por el tiempo que falte hasta la terminación de la vigencia del contrato
de arrendamiento, Art. 2004 C.C.).
Se surte esta aclaración por el
malentendido en que incurren los locatarios (especialmente, cuando quieren “adquirir”
bienes como vehículos o inmuebles para su uso personal, y no para un fin productivo,
mediante leasing inmobiliario o financiero), al creer que están pagando un “préstamo”
que les está dando un “derecho” a ser propietarios del bien tomado en
leasing (se insiste, para lo que aquí importa, en arrendamiento, acogiéndose a
las normas del contrato, y los Arts. 1973 a 2044 C.C.).
El leasing financiero ofrece, ventajas
tributarias, pues es la sociedad de leasing quien paga impuestos como el IVA
por la adquisición del bien, que no se transmiten al locatario por el tiempo de
duración del arrendamiento financiero
Al efecto, el actual Núm. 2º, Art. 127 – 1
E.T. (en su versión vigente, Art. 76, Ley 1819, “reforma tributaria
estructural” de 2016) determina un manejo tributario especial para este
leasing financiero, frente a aquellos celebrados a partir del 1º de enero de
2017:
a)
Al inicio del
contrato de leasing financiero, el locatario (arrendatario) deberá reconocer un
activo y un pasivo por arrendamiento, que corresponde al valor presente de los
cánones de arrendamientos, más la opción de compra y el valor residual de
garantía (de ser aplicable), calculado a la fecha de inicio del contrato (fecha
que, a propósito, no necesariamente debe ser la misma de su celebración), y a
la tasa pactada en el contrato. La suma registrada como pasivo por el
locatario, debe coincidir con la registrada por el arrendador, como activo por
arrendamiento financiero; pudiéndose adicionar los costos en que se incurra
para poner en marcha o utilización el activo arrendado, siempre que los mismos
no hayan sido financiados en el mismo contrato de leasing financiero.
En otras
palabras: en el leasing financiero el arrendador (la sociedad de leasing)
reconoce el activo (pues hasta no ejercer el locatario la opción de compra
sigue siendo de su propiedad), pero no por su valor actual, sino por el valor
presente de los cánones que corresponde a todo el tiempo de duración del
contrato (valor que eventualmente va a diferir del valor actual del activo). Al
declararse simultáneamente el arrendamiento financiero como activo y como
pasivo, el resultado se iguala a ceros, sin afectar el patrimonio del
arrendatario
b)
El valor
registrado en el activo por el arrendatario (locatario), excepto la parte que
corresponda al impuesto a las ventas que vaya a ser descontado o deducido,
tendrá la naturaleza de activo, el cual podrá ser amortizado o depreciado en
los términos del Estatuto Tributario, como si el bien arrendado fuera (ya) de
su propiedad.
Lo expuesto, pues a pesar
de pagarse un canon de arrendamiento, éste no se puede tratar como costo o
gasto en su totalidad, al reconocerse un activo y pasivo por el contribuyente,
que se debe amortizar, debiéndose descomponer el canon en abono a capital (que
no se lleva como costo o gasto, sino se abona al pasivo) e intereses o costo
financiero (deducible a título de intereses y no de arrendamiento, sometiéndose
a las limitaciones por deducción de intereses del Art. 117 E.T.)
c)
El IVA pagado en
la operación solo será descontable o deducible según el tipo de bien objeto del
contrato por parte del locatario (arrendatario), según las reglas del Estatuto
Tributario.
d)
Cuando el
arrendamiento financiero comprenda bienes inmuebles (leasing inmobiliario), la
parte correspondiente a terrenos no será depreciable ni amortizable (lo cual es
lógico, pues los bienes inmuebles, por regla general, no pierden valor con el
tiempo o con el uso).
e)
Los cánones de
arriendo causados a cargo del locatario (arrendatario), como antes se indicó,
deberán descomponerse en la parte que corresponda a abono a capital (que se
cargará directamente contra el pasivo registrado por el arrendatario, como un
menor valor de éste), y la parte que corresponda a intereses o costo financiero
(que será un gasto deducible para el arrendatario, sometido a las limitaciones
para la deducción de intereses del Art. 117 E.T.).
f)
Al momento
(fecha) de ejercer el locatario la opción de compra (convirtiéndose formal y
realmente en el nuevo propietario del bien), el valor pactado se cargará contra
el pasivo del arrendatario, debiendo quedar dicho pasivo en ceros, y ajustar
cualquier diferencia como ingreso o gasto.
g)
Cuando el
arrendatario no ejerza la opción de compra (la cual, al fin y al cabo, es una
prerrogativa que puede o no ejercerse), se efectuarán los ajustes fiscales en
el activo y en el pasivo, y cualquier diferencia no tendrá efecto en el
impuesto de renta, siempre y cuando no haya generado un costo o gasto
deducible, caso en el cual el asunto se tratará como una recuperación de
deducciones.
El antedicho tratamiento es bien distinto
al arrendamiento operativo, en el cual el arrendador del activo le dará el
tratamiento según su naturaleza y reconocerá como ingreso el valor
correspondiente a los cánones de arriendo realizados en el año o periodo
gravable (aunque la parte correspondiente a terrenos sigue siendo no
depreciable, cuando el arrendamiento operativo comprenda bienes inmuebles). Por
su parte, el arrendatario reconocerá la totalidad del canon de arrendamiento
como un gasto deducible, sin tener que reconocer como activo o pasivo suma
alguna por el bien arrendado (Núm. 3º, Art 127 – 1 E.T.). Pues la finalidad del
arrendamiento operativo no es la de servir como alternativa de servicio de
financiamiento (con garantía del mismo bien) que permite al locatario financiar
una inversión amortizable contra la rentabilidad producida con la explotación
del mismo bien, como sí ocurre con el leasing financiero
La exclusión del IVA en el leasing
financiero es aplicable solo sobre la parte del canon correspondiente a los
intereses o costo financiero, y no sobre a la que corresponda al abono de
capital, siempre y cuando el bien objeto del leasing sea un bien gravado con
IVA según el Lit. a, Art. 420 E.T. (por ejemplo, la venta de bienes inmuebles,
Núm. 12, Art. 424 E.T.)
Reflexiones finales: por sus
características particulares (sobre todo, la salvaguarda de la tenencia del
bien por la sociedad de leasing en su fase de arrendamiento), el leasing
financiero permite en la práctica comercial, un porcentaje mayor del valor del
activo frente a la financiación de un crédito tradicional
Mientras vence el término del contrato de
arrendamiento, el bien, por pertenecer a la sociedad de leasing, además de no
registrarse como activo del arrendatario (locatario) para el cálculo del
impuesto de renta, no hace parte de su patrimonio, lo cual impide ejercitar
medidas cautelares (se destaca: sobre el bien) por parte de terceros acreedores
Sin embargo, los derechos como
arrendatario (sobre todo, en cuanto a ejercer la opción de compra) forman parte
de los activos, a futuro, de una sociedad conyugal o patrimonial de hecho entre
compañeros permanentes, compuesto por un derecho o prerrogativa otorgada al arrendatario,
delimitado por un factor temporal, la época en la que ese derecho (de ejercer
la opción de compra por uno de los consortes) puede ser ejercido
Dicho valor puede adjudicarse a título de
recompensa o compensación (Arts. 1825 y 1826 C.C.), crédito que cualquiera de
los cónyuges o la sociedad conyugal pueden reclamarse entre sí en su
liquidación, por haber ocurrido desplazamientos patrimoniales o pago de
obligaciones a favor o en contra de la sociedad o de los cónyuges
Lo arriba dicho es trascendente, pues a
pesar de sus aparentes bondades, el leasing es una operación que tiene unos
riesgos muy elevados, especialmente cuando se usa para financiar la adquisición
eventual de bienes de uso personal (un vehículo o un inmueble destinado a
vivienda), y el locatario no ha anticipado suficientemente los recursos con los
cuales va a pagar el canon de arriendo (que en la lógica económica normal de
leasing implica que la productividad generada por el uso del mismo bien, se
provisiona y reinvierte para el pago de la renta periódica y del valor
residual, previsto como futuro saldo al precio, al optar por la opción de
compra del mismo).
Hasta una próxima oportunidad,
Camilo García Sarmiento
Referencias
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