Tips de derecho inmobiliario: constitución de patrimonio de familia a favor de madre (o padre) cabeza de familia

Hola a todos: 

Hoy voy a hacer algunos comentarios sobre una modalidad poco conocida de aseguramiento del patrimonio familiar, a saber, la constitución de patrimonio familiar inembargable a favor de mujer (u hombre) CABEZA DE FAMILIA. 

Hago la distinción, pues son mucho más conocidas las figuras tradicionales de: 1) constitución de patrimonio familiar inembargable (que supone la existencia de una pareja con sus hijos), y 2) afectación a vivienda familiar (con una fundamentación y finalidad diferente a la anterior, pero con efectos prácticos similares, notoriamente la inembargabilidad relativa del bien).

Entremos en materia entonces.

La figura jurídica del Patrimonio de Familia, se instituyó y desarrolló por la Ley 70 de 1931, retomándose por la Constitución Política de entonces (reforma de 1936, Art. 35), y luego, en el Art. 42, Inc. 2º, de la Constitución Política de 1991. 

Este patrimonio se define como el acto por medio del cual se afecta el derecho de propiedad, en su atributo de disposición, con el fin de proteger una familia contra la insolvencia o quiebra del jefe o responsable de la misma. 

Esta ley sufrió algunas variaciones eliminándose formalidades de la ley que originalmente la instituyó. 

Finalmente, la Ley 861 de 2003 generó la posibilidad de constituir el único bien inmueble, urbano o rural, perteneciente a la mujer cabeza de familia (definida en el Art. 2º y Parágrafo de la Ley 82 de 1993) en patrimonio familiar inembargable a favor de sus hijos menores existentes y de los que están por nacer. 

Al efecto, se entiende Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar (Art. 2º, Ley 82 de 1993; mod., Art. 3º, Ley 1232 de 2008).

Igualmente se aclara que la condición de Mujer Cabeza de Familia y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias básicas del respectivo caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo. 

En consecuencia, es claro que a partir de la Ley 861 de 2003, no es necesario que el patrimonio de familia inembargable sea constituído por una pareja (hombre y mujer) cabeza de la familia, sino que puede ser constituido por la mujer, como cabeza única del hogar, entendida al amparo de la definición de la Ley 82 de 1993.

A lo cual, cabe agregar, la Corte Constitucional determinó, mediante Sentencia C-722 del 2004 (agosto 3), M.P.: Rodrigo Escobar Gil; que el beneficio establecido en dicha ley a favor de los hijos menores de la mujer cabeza de familia se hará extensivo a los hijos menores dependientes del hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situación que una mujer cabeza de familia, en los términos del Art. 2º de la Ley 82 de 1993. 

Por ende, a partir de 2004, el ámbito de protección a quien ejerza la cabeza del hogar, se completó a favor de mujeres y hombres, siempre que se encuentren en la situación de hecho descrita por la Ley 82 de 1993. 

La Corte ha señalado que esa protección especial para la mujer cabeza de familia se explica, por una parte, por las condiciones de discriminación y marginamiento a las que se ha visto sometida la mujer durante muchos años, y por la otra, por el significativo número de mujeres que por diversos motivos se han convertido en cabezas de familia y deben asumir, en condiciones precarias y sin apoyo de ninguna naturaleza, tanto las responsabilidades del hogar como las propias de la actividad de la que derivan el sustento familiar. 

Extendiéndose su protección (que como acción afirmativa, ampara no solo a la mujer sino a sus hijos menores), al hombre cuando éste sea quien tenga a su cargo, de manera exclusiva y desde el punto de vista social y económico, el cuidado de los menores, y carezca de apoyo y de otros recursos (C - 722 de 2004).

En cuanto al trámite, se requiere: 

1) Presentación de los registros civiles de nacimiento de la mujer (u hombre) cabeza de familia y de sus hijos, para demostrar parentesco. 

2) Declaración notarial de la condición de mujer (u hombre) cabeza de familia según lo dispuesto por el Parágrafo Único del Art. 2º de la Ley 82 de 1993 (se puede hacer en el mismo acto notarial escritural).

3) Título de propiedad del inmueble (resolución de adjudicación, sentencia o como regla general, la escritura pública de adquisición: compraventa, permuta, dación en pago, etc.). Por supuesto, también se pedirá el Certificado de Tradición y Libertad. 

NOTA: La Ley 675 del 2001 (régimen de propiedad horizontal), impuso al Notario la obligación de exigir paz y salvo de las contribuciones a expensas comunes expedido por el representante legal de la copropiedad (administrador) en las escrituras de transferencia de dominio de bienes inmuebles sometidos a propiedad horizontal (Art. 29, Inc. 4º y 5º). Como la constitución de patrimonio de familia no es un acto de transferencia de dominio, no aplica esta disposición.

4) Declaración bajo la gravedad del juramento de dos (2) personas honorables de la localidad donde se encuentre ubicado el inmueble, hecha ante notario o en su defecto ante el alcalde municipal del lugar o ante el Inspector de Policía, donde testifiquen que la mujer (u hombre) cabeza de familia solo posee ese bien inmueble (en la práctica, es una declaración juramentada de dos vecinos, señalando lo último. En alguna oportunidad la Superintendencia de Notariado y Registro se pronunció sobre el requisito de honorabilidad del testigo, concluyendo que no es dable al notario, salvo prueba fehaciente, poner en juicio tal situación. Instrucción Administrativa Nº 19 de 2004. Allí se incluyó un modelo proforma sugerido para la declaración del testigo).

NOTA: por supuesto, la declaración juramentada es más una formalidad. Zanjada la discusión sobre la honorabilidad del testigo, se recuerda que la demostración sobre la propiedad de un inmueble es prueba solemne. Al efecto, la Superintendencia verificará si la solicitante no es titular del derecho de propiedad sobre otros bienes (en su totalidad o cuota parte) y de ser así, negará el registro.

Lo expuesto, sobre su constitución. Ahora, en cuanto al levantamiento de la medida:

El juez de familia a través de providencia, podrá ordenar el levantamiento del patrimonio de familia constituido a favor de los hijos menores de la mujer (u hombre), cuando existe otra vivienda efectivamente habilitada por la familia o se apruebe que la hará, circunstancias éstas que serán calificadas por el juez, o por cualquier justo motivo efectivamente apreciado por el juez para levantar la constitución a solicitud del Ministerio Público o de un tercero perjudicado por la constitución (Art. 5º, Ley 861 de 2003). 

Por supuesto, existen las causales de cancelación del patrimonio de familia previstas en la Ley 70 de 1931: cuando los beneficiarios llegan a la mayoría de edad y la propietaria del bien inmueble (en este caso, la madre cabeza de familia) ha fallecido. En este caso, el patrimonio deberá cancelarse por escritura pública en razón a que desaparece la finalidad establecida por la Ley 861 de 2003 y en consecuencia se extinguen sus efectos. 

Otras aclaraciones:

El patrimonio de familia no puede constituirse sino sobre el dominio pleno de la mujer (u hombre). Es decir, nos e posee con otra persona proindiviso (Art. 3º, Ley 70 de 1931). O sea, no es procedente su constitución sobre cuota parte, o propiedad proindiviso, por contravenir norma expresa (a saber, el Art. 1º, Ley 861 de 2003).

Si sobre el inmueble pesa un embargo, no es procedente el registro de constitución del patrimonio de familia (pues al momento del intento de constitución del patrimonio de familia, el inmueble está fuera del comercio por efecto de la medida cautelar). Además, la constitución no es oponible a la medida cautelar preexistente.

Sobre la preexistencia de hipotecas, tenemos que si bien el Art. 3º de la Ley 70 de 1931 determina que el patrimonio de familia no puede constituirse sobre el dominio que esté gravado con hipoteca, el Decreto 1762 de 2004 (reglamentario de la Ley 861 de 2003), consagró la embargabilidad del patrimonio de familia constituido por la madre cabeza de familia, por las entidades que hayan otorgado crédito hipotecario para la adquisición de vivienda (en el marco de la Ley 546 de 1999, ley marco de financiación de vivienda). 

Ello significa que si en el folio de matrícula inmobiliaria figura inscrita una hipoteca, a favor de una entidad que ha otorgado un crédito hipotecario para la adquisición de vivienda, será procedente la inscripción del patrimonio de familia. Como efecto será embargable únicamente por aquella (Supernotariado,  Instrucción Administrativa Nº 19 de 2004).

Sobre los efectos de la constitución de esta modalidad de patrimonio de familia:

A partir de la inscripción en el registro de instrumentos públicos, el patrimonio de familia es inembargable. Como ya se explicó, podrá hipotecarse para financiar la construcción, mejora o subdivisión de la vivienda. Solamente será embargable por las entidades que financien la construcción, mejora o subdivisión de la vivienda. El patrimonio de familia no será gravado con censo, ni vendido con pacto de retroventa (Art. 23, Ley 70 de 1931). 

Ante los actos declarativos, como es el de la sucesión, continuará vigente el patrimonio de familia protegiendo a los beneficiarios, que en este caso son los hijos menores de la madre (o padre) cabeza de familia, pues su constitución se efectúa en favor de sus hijos menores y de los que estén por nacer. 

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento