Conceptos básicos sobre las nulidades procesales, en especial, las nulidades innominadas (jurisprudencia CSJ, 1959 - 2024)

Hola a todos: 

En estos días, tuve la experiencia de presenciar (como parte contraria) la discusión en un proceso divisorio (ya estando en la audiencia de remate) sobre una nulidad procesal. 

De lo más absurdo: un proceso que llevo desde el año 2019, en el cual la contraparte (quien se había notificado de la demanda con apoderado judicial, como era lo lógico) quedó sin abogado (quien le renunció, adivinen por qué, no le había pagado sus honorarios y su cliente había entorpecido el proceso) desde el año 2021, y apareció con un nuevo abogado cuando ya estabamos en la diligencia del remate del bien. 

El abogado salió con el cuento de que había una nulidad procesal constitucional (es decir, no reglada por la ley), porque la señora había quedado sin defensa técnica a lo largo de buena parte del proceso. Fuera de todo, cuando al nuevo togado le reconocieron personería (como 10 días antes de la audiencia de remate virtual), se quedó callado y no alegó la supuesta nulidad apenas podía actuar en el proceso, saliendo el día anterior a la fecha programada para el remate, con la radicación del memorial pidiendo la nulidad (del cual, además, no compartió copia a la contraparte, lo cual fue bastante molesto). 

En fin, la juez negó de plano la solicitud de nulidad, porque la parte la había saneado tácitamente al no haberla alegado apenas conoció de ella (lo dicho en el párrafo inmediatamente precedente). Yo alegué que aparte de eso, las causales de nulidad son taxativas y que semejante causal no estaba listada dentro del listado específico del Art. 133 C.G.P., y no eran ni remotamente parecidas a aquellas como la indebida representación de las partes, o en últimas, la falta absoluta de poder. 

Ayer (casualmente, había recopilado la jurisprudencia relevante para replicar el recurso de apelación de la demandada, que hoy les voy a compartir) la Sala Civil del Tribunal Superior confirmó el auto que negó la nulidad, de plano, por exactamente esos mismos argumentos. 

Como me quedé sin el placer de sustentar, y el tema es interesante, voy a compartir con ustedes la jurisprudencia que considero más trascendente sobre el tema de las nulidades procesales. Pero primero, repasemos lo que dice la norma ritual sobre el asunto.

Entonces, primero la ley. 

El Art. 132 C.G.P., señala que agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación

Así las cosas, el proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los ocho (8) casos listados taxativamente por el Art. 133 Ibíd.: 

1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia.

2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida.

4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder.

5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.

6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado.

7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas, aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en el mismo C.G.P.

Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este mismo C.G.P., establece (Parágrafo Único, Art. 133 ejúsdem).

En cuanto a su oportunidad y trámite, las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. Esta es la regla general establecida por el Art. 134 C.G.P.

Por excepción, la nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades.

Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal. El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias.

La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio (Art. 134 ídem).

En cuanto a los requisitos para alegar la nulidad (Art. 145 C.G.P.), la parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla. 

La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación. (Art. 135 C.G.P.).

La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: (1) Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. (2) Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. (3) Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días (hábiles) siguientes a la fecha en que haya cesado la causa. (4) Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa (Art. 146 Ibíd.). 

En todo caso, las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables (Parágrafo Único, Art. 136 ejúsdem).

En cualquier estado del proceso, el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 (indebida representación de alguna de las partes, o carencia íntegra de poder del apoderado judicial) y 8 (ausencia de notificación o de emplazamiento del auto admisorio de la demanda) del Art. 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.

Finalmente, cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse (Art. 138 C.G.P.).

Estas (y no otras) son las reglas que gobiernan el instituto de las nulidades procesales. Veamos ahora lo que explica la jurisprudencia al respecto.

El debido proceso es la prerrogativa ius fundamental que impone el deber de juzgar a las personas con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, garantizando el derecho de contradicción y defensa (Art. 29 Constitucional). Postulado que es recogido en el ordenamiento procedimental no solo fijando las reglas que han de gobernar la sustanciación de los juicios, sino contemplando los específicos supuestos que de presentarse atentan contra la validez total o parcial del proceso. 

En el marco de las nulidades procesales, para evitar la dilación injustificada de los pleitos, este régimen está gobernado por los principios de taxatividad o especificidad, trascendencia, legitimación y saneamiento. 

(a) En virtud del principio de especificidad, no existe nulidad sin texto legal que la consagre, de suerte que solo podrán alegarse como tal los precisos motivos dispuestos en la ley (Art. 133 C.G.P.).

(b) La trascendencia hace referencia a que la trasgresión procedimental resulte relevante, es decir, que menoscabe los derechos de los sujetos procesales, por atentar contra sus garantías o cercenarlas, pues no habrá lugar a la nulidad si a pesar del vicio el acto procesal cumplió su propósito y no se violó el derecho de defensa (Art. 136 C.G.P.). 

(c) La legitimación determina la necesidad de que quien alegue una nulidad deba acreditar el interés que le asiste (Art. 135 C.G.P.), sin desconocer que algunos supuestos tienen libertad de alegación, pudiendo ser declarados, incluso, de oficio como ocurre con la falta de jurisdicción o competencia, por el factor objetivo o funcional, en tanto que otros la potestad de reclamar es restringida, como acontece con la falta de notificación.

(d) El saneamiento refiere a la posibilidad de que aun cuando hubiera existido el vicio la parte afectada no lo alegó oportunamente, salvo cuando se trate de aquellos motivos que por imperativo legal son insaneables (Art. 136 C.G.P.) (SC2923 – 2024, noviembre 29, M.P.: González Neira, H.).

Estos principios han sido decantados de vieja data por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Para profundizar en su estudio, remito a los pronunciamientos que son más explicativos. El primero (que considero en extremo ilustrativo) es éste:

El proceso, como lo enseña la doctrina de los procesalistas, no es más que una serie o sucesión de actos que tienden a la actuación de una pretensión, en el cual cada uno de tales actos está sometido a una serie de formalidades. Esas formalidades, que hacen referencia al modo, tiempo, lugar y al orden en que se han de realizar los actos, no son meros caprichos o medios para dilatar las soluciones de los litigios; al contrario, la forma constituye una preciosa garantía de los derechos individuales.

Eduardo Couture (Estudios de Derecho Procesal, T. I, Buenos Aires, 1948, págs. 18 – 24) considera que una de las garantías constitucionales más importantes es la del debido proceso con sus secuelas de garantía de defensa, de petición, de prueba y de igualdad ante los actos procesales, nada de lo cual se lograría sin la previa regulación de las formalidades de los actos, que son la única forma de hacer efectivas esas garantías.

La inobservancia o la desviación de las formas legalmente establecidas para regular la constitución y el debido desenvolvimiento de la relación procesal, constituyen verdaderas anormalidades que impiden en el proceso el recto cumplimiento de la función jurisdiccional. Ese incumplimiento o desviación de las formalidades legales lo sanciona la ley procesal, generalmente, con la nulidad del acto.

En armonía con lo dicho, el C.G.P. (y antes, el C.P.C.) destina todo un capítulo (Arts. 132 a 148 de la actual norma ritual) a reglamentar la materia de las nulidades procesales. Lo integran las normas que señalan las causales de nulidad en todos los procesos y en algunos especiales, así como las que determinan las oportunidades para alegarlas, la forma de declararse y sus consecuencias, lo mismo que los eventos de saneamiento.

La norma procesal, siguiendo la orientación trazada por sus redactores en el sentido de restringir en lo posible los motivos de nulidad, no solo consignó reglas acerca de la oportunidad y legitimación para alegarlas, sino que estableció, además, todo un sistema de saneamiento tácito; de tal suerte, que las nulidades procesales no se pueden alegar por cualquier persona ni en el momento que le provoque.

Por lo que toca a la legitimación para alegar un motivo de nulidad, si se tiene en cuenta el principio de la trascendencia, se puede sentar como regla general la de que está legitimado para alegar una nulidad procesal quien a causa del vicio haya sufrido lesión o menoscabo de sus derechos. Con todo, carecen de legitimación: quienes hayan dado lugar al hecho que la origina; quienes tuvieron la oportunidad de proponerla como excepción previa; la nulidad por indebida representación o emplazamiento en legal forma, solo puede alegarla la persona afectada; las nulidades a que se refieren los Núm. 5º, 6º, 7º, 8º y 9º no pueden invocarlas quienes hayan actuado en el proceso sin alegarlas.

En lo que concierne al saneamiento, se establece que se considera saneada la nulidad, cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente, es decir, tan pronto como pudo actuar en el proceso y tener conocimiento de ella, de tal modo que, si posteriormente la alega, el juez la debe rechazar de plano. Y, cuando se trata de la falta de citación o emplazamiento en legal forma, o de inadecuada representación, si esa persona concurre al proceso y actúa sin alegar simultáneamente la nulidad, se entiende que la sanea. Lo anterior no es más que la aplicación de los principios de la convalidación y de la lealtad procesal, pues, según el primero, dado el carácter dispositivo del proceso civil, a las partes les es permitido la ratificación, expresa o tácita de las actuaciones irregulares cuando solo las afecte a ellas; y, en virtud del segundo, se busca impedir la maniobra desleal de alegarla solamente si el proceso en su marcha se presenta desfavorable a esa parte.

Desde luego, no todas las nulidades que puedan presentarse en el proceso son saneables; se contempla como no saneable únicamente la que proviene de falta de jurisdicción, pero indudablemente tampoco lo son, como tiene dicho la Corte, la pretermisión íntegra de la instancia, la de trámite inadecuado, el revivir procesos legalmente terminados y la que se origine en el hecho de que el juez proceda contra providencia legalmente ejecutoriada pronunciada por el superior (SC del 30 de octubre de 1978, citada en SC del 24 de julio de 1985, M.P.: Montoya Gil, O., y en SC – 051 del 17 de mayo de 1995, M.P.: Jaramillo Schloss, C.).

Siguiendo esa línea, veamos otros pronunciamientos de esta alta Corporación:

El normal desenvolvimiento del proceso impone la necesidad de que las reglas fijadas en la ley para su impulso y resolución no puedan ser desatendidas por las partes ni por el funcionario judicial a quien se le ha encargado dirimir el litigio. En esa medida es claro que los actos procesales están regulados por la ley en cuanto a su forma y por ello ni el juez ni las partes pueden desconocerlos, dada la obligatoriedad de las formas procesales, de ahí que su rechazo produce la nulidad de la actuación judicial, como una medida con la cual un acto o una serie de actos cumplidos de manera irregular, trae consigo la privación de sus efectos jurídicos.

El legislador erigió como causales de nulidad adjetiva únicamente aquellos hechos que constituyen un evidente quebrantamiento de las normas básicas de procedimiento o que desconocen el derecho de las partes a ejercer su defensa. La doctrina señaló que la misión de la nulidad en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ella confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derechos procesales de las partes (Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. T. I. Ediar S.A. Ediciones, Buenos Aires, 1956, pág. 652).

Por ello, en esta materia impera el principio de especificidad, en virtud del cual no existe un defecto capaz de estructurar una nulidad sin ley que previamente la establezca (numerus clausus), de modo que no es permitido acudir a la analogía para extender la declaración de invalidez e hipótesis diferentes a las contempladas por el legislador (SC1194 – 2016, agosto 17, M.P.: Salazar Ramírez, A.).

La importancia que sin duda tienen las nulidades procesales, la trascendencia nada despreciable que asimismo revisten las consecuencias invalidativas que les son consustanciales y el empleo abusivo que con frecuencia pretendan hacer de tal remedio los litigantes, condujeron al legislador de 1970 a implantar una pormenorizada reglamentación de la materia, cuyo eje vertebral descansa en un conjunto de principios lógicamente armonizados entre sí y de los cuales, en las V Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal celebradas en aquel año (1970) en la ciudad de Bogotá, se hizo un completo recuento en los siguientes términos:

La declaración de nulidad es un remedio imprescindible porque responde al principio constitucional del debido proceso, incluyéndose en éste la efectiva oportunidad del derecho de defensa; pero su carácter drástico exige que se recurra a él solo en casos extremos en que la gravedad del vicio procesal justifique la invalidación de lo actuado y por consiguiente la pérdida del tiempo, el trabajo y el dinero invertido por el Estado y por las partes. Generalizar el concepto de nulidad atenta contra la economía del proceso, y lo mismo sucede si no se establecen límites para la oportunidad de reclamarlas.

El olvido de estos dos conceptos elementales ha convertido a este instituto en una de las principales causas de la prolongación excesiva de los procesos en muchos de los códigos vigentes. Se abusa del concepto de nulidad, de la exagerada ampliación de sus efectos y de la ilimitada oportunidad para alegarla, y por tal camino, de medida saneadora y protectora del derecho de defensa, se ha convertido en instrumento apropiado para el ilícito ejercicio de la deslealtad y la mala fe procesales. Es indispensable, por lo tanto, restringir los motivos de nulidad a aquellos que violen la garantía constitucional del debido proceso y del derecho de defensa; precisar y limitar sus efectos a la invalidación de los actos realmente afectados por el vicio, sin extenderlos a todos los posteriores a éste; exigir su alegación inmediatamente que se tenga por la parte afectada la oportunidad procesal de conocer el vicio, so pena de considerarlo saneado implícitamente; negar su procedencia cuando a pesar del vicio se obtuvo el fin procesal que la ley persigue con la respectiva actuación, es decir, si no resultó lesionado el derecho de defensa que la Constitución ampara; hacer obligatorio que cuando se promueva un incidente de nulidad deban alegarse todos los vicios que existan en ese momento y tengan tal calidad, sin que posteriormente se admitan nuevos incidentes por esos motivos; negarle a la parte que no resulta afectada por el vicio la facultad de reclamar la nulidad, por carencia de interés legítimo en que ella se declare; y darle al juez facultades oficiosas para prevenir y sanear los vicios que pueden producirla.

Salta a la vista, pues, que la misión reservada por el ordenamiento positivo a las nulidades adjetivas no es el aseguramiento porque si de la observancia a ultranza de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a éstas últimas atribuidos por la ley, de tal suerte que en verdad lo que en este ámbito importa es que exista una irregularidad grave, así caracterizada específicamente por un precepto explícito, que además redunde en desmedro y agravio manifiesto de las garantías constitucionales de seguridad jurídica que en todo proceso las partes tienen derecho a invocar; si la desviación no tiene esa trascendencia, el pronunciamiento de la nulidad es preciso evitarlo pues, se repite, el propósito que ha de guiarlas siempre no es el de destruir sin necesidad ninguna de hacerlo, dándose así cabida y práctica aplicación a los postulados de protección y de recuperación de los actos en apariencia nulos, mediante los cuales, al decir de Carnelutti (Sistema, T. I, pág. 327), se trata de encontrar un indicio razonable que permita entresacar de entre ellos, los que no obstante el defecto del que adolecen, sean idóneos para alcanzar la finalidad que les es propia (SC – 016 de 1993, marzo 11, M.P.: Jaramillo Schloss, C.).

Entonces, el régimen de las nulidades procesales, se encuentra organizado bajo los principios de la personalidad e interés de la apelación, la protección al apelante afectado con el vicio de la actuación, la especificidad de las causales que autorizan alegarla, la oportunidad para proponerlas, y el saneamiento o convalidación de las que no fueren absolutas (SC – 100 de 1993, julio 12, M.P.: Lafont Pianetta, P.).

Si bien la inobservancia o desviación de las formas legalmente establecidas para la regular constitución y desenvolvimiento de un proceso, constituyen verdaderas anormalidades que impiden el recto cumplimiento de la función jurisdiccional, es apenas obvio que las nulidades procesales no pueden corresponder a un concepto netamente formalista, sino que al encontrarse revestidas de un carácter preponderantemente preventivo para evitar trámites inocuos, indudablemente deben gobernarse por principios básicos, como el de especificidad o taxatividad, trascendencia, protección y convalidación. Así, siguiendo la orientación de restringir en lo posible las causales de invalidez procesal, el entonces C.P.C., consagró todo un sistema a dicho propósito, en cuanto consignó reglas en relación con la legitimación y la oportunidad para alegarlas, dejando al juez la potestad de rechazarlas de plano cuando la solicitud de nulidad se funde en causal distinta de las determinadas en dicho Código, o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas u ocurrieron antes de promoverse otro incidente de la misma índole, o cuando se propone después de allanada, coligiéndose que las causales que ponen en entredicho la validez de un proceso, no pueden alegarse por cualquier persona, ni en el momento que discrecionalmente quiera (SC del 20 de febrero de 2002, reiterada en SC del 10 de abril de 2012, M.P.: Giraldo Gutiérrez, F.).

La convalidación acontece, entre otras circunstancias, cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente. No podrá alegar la nulidad prevista en los Núm. 5º a 9º del antiguo Art. 140 (hoy, Art. 133 C.G.P.), quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla. Trátese, pues, de una de las tantas manifestaciones de los principios de lealtad y de buena fe procesal, cuyo innegable dinamismo dentro del ordenamiento procesal civil es inobjetable, al punto de establecer verdaderos deberes morales a los litigantes, con consecuencias de diverso temperamento en caso de desacato a los mismos; desde luego que superada la añeja concepción del proceso como una contienda privada, en la que no se proscribían los ardides y argucias de las partes, y proclamada, en cambio, cual ahora acontece, la finalidad pública del mismo, era de esperarse que el legislador impusiese a las partes determinadas reglas de conducta orientadas a moralizar los litigios y, a su vez, que hubiese dotado al juzgador de mecanismos para hacerlas cumplir (SC del 30 de septiembre de 2004, reiterada en SC del 17 de julio de 2012, M.P.: Díaz Rueda, R.).

Solo la parte afectada puede saber y conocer el perjuicio recibido, y de una u otra manera lo revelará con su actitud; más se hace patente que si su interés está dado en aducir la nulidad, es de suponer que lo hará tan pronto como la conozca, como que hacerlo después significa que, a la sazón, el acto procesal, si bien viciado, no le representó agravio alguno; amén de que reservarse esa arma para esgrimirla solo en caso de necesidad y según lo aconseje el vaivén de las circunstancias, es abiertamente desleal. En esa medida, no queda, pues, al arbitrio del afectado especular sobre la oportunidad que le sea más beneficiosa para alegar la nulidad, sino que, por el contrario, la lealtad que de él se exige en el proceso lo constriñe a aducirla en la primera ocasión que se le brinde o tan pronto se entere de ella, a riesgo de sanearla por no hacerlo (SC del 31 de octubre de 2003, reiterada en SC del 17 de julio de 2012, M.P.: Díaz Rueda, R.).

Subestimar la primera ocasión que se ofrece para discutir la nulidad, conlleva el sello de la refrendación convalidación. Y viene bien puntualizar que igual se desdeña esa oportunidad cuando se actúa en el proceso sin alegarla, que cuando a sabiendas del proceso se abstiene la parte de concurrir al mismo (SC del 8 de septiembre de 2011, reiterada en SC del 17 de julio de 2012, M.P.: Díaz Rueda, R.).

Las nulidades procesales no responden a un concepto de mero prurito formalista, pues entendidas como sanción, y provistas como están de un carácter preponderantemente preventivo, que no represivo, son gobernadas por principios básicos insoslayables los que ponen al descubierto su razón de ser, su fundamento. Se habla de los postulados de especificidad, protección y convalidación. Aludiendo al principio de protección, éste indica que las nulidades se han instituido para proteger a la parte cuyo derecho le fue cercenado por causa de la irregularidad. Así entendidas las cosas siempre que se hable de nulidad es preciso suponer una parte agraviada con el vicio. No hay nulidad como ocurre con los recursos, sin interés, traducido principalmente en el perjuicio irrogado a quien lo invoca. Si por lo tanto la desviación procesal existe, pero no es perniciosa para ninguna de las partes no se justifica decretar la nulidad (SC del 22 de mayo de 1979, SC del 4 de febrero de 1987, SC – 123 de 1990, marzo 21, y SC del 12 de junio de 1991, citadas en SC del 14 de febrero de 1995, M.P.: Romero Sierra, R.).

Apoyados en los distintos preceptos positivos, que se refieren a la institución de las nulidades en el proceso civil, incluso desde la época del Código Judicial, la jurisprudencia y doctrina han señalado, las que fueron por ese entonces y hoy siguen siendo, bases esenciales de un único sistema normativo, que por cierto no puede pasarse por alto cuando de aplicar aquellos preceptos se trata. Pues bien, existiendo, como sin duda, varios medios procedimentales para llegar a la declaración de nulidad, enseña el primero de tales principios directivos fundamentales que cada uno de dichos medios tiene su técnica y alcance propios, por manera que, contra lo que parecía sugerir a primera vista el texto del Art. 154 del derogado C.P.C., no queda al arbitrio de las partes emplear cualquiera de ellos a su mejor conveniencia; los medios en cuestión están determinados en consideración a la naturaleza del acto viciado, a la oportunidad en que es solicitada la nulidad e incluso, en no pocos casos, al mandato expreso de la ley; luego es evidente que no puede prosperar una petición en ese sentido si no es utilizado, ante una situación procesal dada, el camino que a ella resulte apropiado, todo bajo el entendido de que, por fuerza de otro postulado de no menor importancia en este campo, es propósito claro del ordenamiento legal que en la medida de lo razonable, pueda instarse la anulación de un acto, resolución o actuación dentro del transcurso del proceso, in limine Litis, pues tiene dicho la Corte que el conjunto de esa preceptiva reguladora de las nulidades, permite poner de manifiesto que fue voluntad del legislador la de que, por regla general, todo lo concerniente a dicha materia (la de las nulidades adjetivas) se agrega, se discuta y se decida dentro del proceso en que ellas han ocurrido (SC – 087 de 1994, julio 11, M.P.: García Sarmiento, E.).

Las nulidades insaneables se encuentran establecidas para hacer efectivas la organización jerárquica de la Rama Judicial, el respeto a la cosa juzgada y el derecho de defensa, pues sería motivo de la más grave incertidumbre y anarquía el permitir a los jueces inferiores desconocer en concreto sobre un asunto determinado por sus superiores, o autorizarlos a revivir un proceso legalmente concluido o a tramitarlo pasando por alto toda una instancia procesal (SC – 193 de 1993, diciembre 2, M.P.: Lafont Pianetta, P.).

Sobre la causal de indebida representación de las partes, el Art. 29 Superior consagra que toda persona tiene derecho a un debido proceso, valor que garantiza el sano ejercicio del poder por parte de la autoridad, pues no deja al ciudadano inerme ante los abusos y excesos, en tanto cualquier desvío grave debe provocar la aniquilación total o parcial del proceso. En ese contexto, las nulidades permiten a las partes el restablecimiento del derecho al debido proceso y su finalidad no es otra que la de amparar los intereses de las partes para que no sean objeto de arbitrariedades con actuaciones desarrolladas ignorando las ritualidades que reglan la conducta de los sujetos que intervienen en el proceso (SC del 5 de septiembre de 2006).

En los casos de indebida representación del demandado, la jurisprudencia enseña que existe menoscabo del debido proceso, pues quien no ha tenido una representación legítima no ha estado a derecho en el proceso al cual fue vinculado como parte. Tal irregularidad, cuando de personas naturales se trata, tiene ocurrencia en aquellos eventos en que un sujeto legalmente incapaz actúa en el proceso por sí mismo, y no por conducto de su representante legal, o cuando obra en su nombre un representante ilegítimo (SC del 11 de agosto de 1997).

De igual modo, la consagración legal de la causal de nulidad por indebida representación de las partes, e refiere de manera exclusiva a la ilegitimidad de las partes en el proceso (ilegitimatio ad processum); que tutela, cual lo ha expresado la Corte, el derecho individual de defensa, asegurando a capacidad legal o de ejercicio y la debida representación de los sujetos entre quienes se ata la relación jurídico procesal, propósito de lo cual señaló así mismo la Corporación que su razón de ser estriba ‘en la garantía constitucional que tiene la persona de utilizar todos los mecanismos o prerrogativas que le ha conferido la ley para hacer valer sus derechos. Es entonces, en últimas, el derecho de defensa, cuando se encuentra menospreciado o transgredido, el que faculta a la parte afectada para solicitar la nulidad de la actuación cumplida sin sujeción a tal principio supralegal (SC del 12 de mayo de 1977, citada en SC del 19 de febrero de 2001).

De esta manera, a necesidad de examinar con rigor el marco de circunstancias fáctico, en cuanto, no basta la verificación objetiva del defecto, siendo menester, específica legitimación para invocarlo y su ausencia de saneamiento o convalidación, por lo cual, quienes han originado o dado lugar a la nulidad, pudieron proponerla y no lo hicieron oportunamente o cesó en su planteamiento; conocieron el vicio y no comparecieron al asunto para tal efecto esperando soterradamente, quedan excluidos para proponerla (SC del 5 de diciembre de 2008, citada en SC del 1º de diciembre de 2009, M.P.: Villamil Portilla, E.).

Desde luego que las nulidades procesales no pueden ser alegadas en el momento que se quiera, dado que es asunto reglado, en aplicación precisamente de los principios procesales de eventualidad y preclusión. Por esto, la Corte tiene dicho que si la parte que se reserva la nulidad para invocarla en el momento y forma que le convenga, si es que le llega a convenir, es una actitud con la cual, no sólo demuestra su desprecio por los postulados de la lealtad y de la buena fe, sino que hace patente la inocuidad de un vicio que, en sentido estricto, deja de serlo cuando aquél a quien pudo perjudicar, permite que florezca y perdure (SC – 107 de 2008, diciembre 5, citada en SC del 24 de noviembre de 2009, M.P.: Arrubla Paucar, J.).

Las nulidades se encuentran instituidas en orden a obrar como remedio excepcional para corregir o subsanar determinadas irregularidades que pueden surgir a lo largo del trámite de un proceso, las cuales, por su entidad y relevancia, terminan por distorsionar las formas propias de cada juicio, a la vez que lesionan gravemente las garantías fundamentales con que cuentan los asociados, en especial, el debido proceso y el derecho de defensa, imperantes para todo tipo de actuaciones. Por ello, las nulidades no persiguen la simple defensa de la forma procesal - en abstracto – , sino la protección efectiva de intereses concretos, emerge, como regla general, que la legitimación para invocarlas siempre deberá estar vinculada al agravio o lesión que afecte específicamente a la persona que de ella se duele, pues sólo así este correctivo cumplirá la función preventiva o reparadora que le ha sido asignada, antes que actuar como un mero dispositivo sancionador o represivo (SC del 1º de septiembre de 2005, reiterada en SC del 12 de diciembre de 2005, M.P.: Valencia Copeta, C.; también, SC – 229 de 2005, septiembre 15, citada en SC del 12 de septiembre de 2005, M.P.: Trejos Bueno, S.).

Para que la inobservancia de las formas procesales pueda invocarse eficazmente como motivo para impugnar una sentencia definitiva, legalmente debe habérsele reconocido el poder de privar de eficacia la actuación en la cual se proyecta, o, dicho de otro modo, positivamente debe estar consagrada como causal de nulidad procesal, y si es susceptible de saneamiento, no debe haber sido revalidada expresa o tácitamente por la parte afectada. La última de las exigencias anotadas encuentra su razón de ser en el principio de convalidación sobre el cual descansa el régimen de las nulidades en materia procesal civil, principio que a su vez es una clara manifestación del carácter dispositivo que rige tal ordenamiento normativo, y por virtud del cual las partes están facultadas para convalidar las actuaciones anómalas que se susciten en el curso del proceso, siempre que sólo comprometan sus derechos e intereses.

Así, entonces, la parte agraviada con el vicio es libre de alegarlo, para reclamar la anulación del proceso o de la parte sobre la cual irradia su influjo, o puede refrendarlo, expresa o implícitamente, en este caso, por la falta de invocación oportuna, es decir, tan pronto tuvo conocimiento de su ocurrencia. Como es apenas obvio, ha señalado la Corte, sólo la parte afectada puede saber y conocer el perjuicio recibido, y de una u otra manera lo revelará con su actitud; más se hace patente que si su interés está dado en aducir la nulidad, es de suponer que lo hará tan pronto la conozca, como que de hacerlo después significa que, a la sazón, el acto procesal, si bien viciado, no le representó agravio alguno; amén de que reservarse esa arma para esgrimirla solo en caso de necesidad y según lo aconseje el vaivén de las circunstancias, es abiertamente desleal (SC del 11 de marzo de 1991, reiterada en SC del 25 de abril de 2005, M.P.: Arrubla Paucar, J.).

Las nulidades están sometidas a los principios generales que las gobiernan, de taxatividad, falta de convalidación e interés, puesto que solo lograrían socavar la determinación las inconsistencias determinadas e insuperables que por su trascendencia ameritan ser regularizadas, siempre y cuando las reporte el directo afectado (AC2521 – 2020, diciembre 14). De modo que su efectivo reconocimiento que exige que el vicio alegado esté previsto como tal en la ley, que no haya sido saneado y que quien lo aduzca, hubiese sufrido mengua en sus derechos como consecuencia del mismo, premisas que se extractan del examen conjunto y armónico de los Arts. 133 a 136 C.G.P.

En relación con el principio de taxatividad o especificidad, debe recordarse que, para la invalidación de un asunto litigioso, es indispensable un texto legal reconociendo la causal, al punto que el proceso solo se considera nulo, total o parcialmente, por los motivos taxativamente consagrados como tales. Por esto, el Inc. 4º, Art. 135 C.G.P. (antes, del Art. 143 C.P.C.), establece que el juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo (SC del 1º de marzo de 2012, reiterada en SC del 19 de octubre de 2020). De suyo pues, que no cualquier circunstancia, sino solamente las expresadas como causales de nulidad en el ordenamiento jurídico, pueden dar lugar al correspondiente retrotraimiento de la actuación procesal, adecuación que en todos los casos debe ser plena y estricta, como quiera que, según viene de observarse, tratándose de una sanción, no cabe la analogía, ni la aplicación de criterios flexibles o laxos (SC3148 – 2021, julio 28, M.P.: García Restrepo, Á.).

En lo que respecta al saneamiento de un vicio procesal susceptible de disposición, ello ocurre, entre otras hipótesis, cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente, en cuyo caso ningún hecho que la configure puede ser alegado con posterioridad. Distinto es que propuesta la invalidación total o parcial del proceso, no se aduzcan todos los motivos existentes en ese momento para el efecto, o se dejen al margen algunos de los hechos que las estructuran, porque en esos eventos el saneamiento de que se viene hablando únicamente debe predicarse de las causales y hechos que se reservaron, mas no de las que se invocaron, como tampoco respecto de sus fundamentos, pues sería abiertamente desleal esgrimir unas y otras en caso de necesidad, según las circunstancias.

Como lo reiteró la Corte, so pena de entenderlas saneadas, lo dicho impone a la parte agraviada con el vicio procesal la obligación de invocar, en la primera oportunidad que se le brinde, no solo todas las causales anulatorias que a su juicio se han estructurado, sino también todos y cada uno de los hechos, motivos o razones que las configuran (SC del 1º de marzo de 2012, reiterada en SC18555 – 2016, diciembre 16, M.P.: García Restrepo, Á.).

Sabido es y así lo han pregonado al unísono doctrina y jurisprudencia, que ciertas irregularidades en el juicio (no todas) atentan contra su adecuada constitución y desarrollo, impidiendo el cabal cumplimiento del derecho fundamental a un debido proceso, en la faceta del Art. 29 Superior, relacionada con la observancia de la plenitud de las formas de cada juicio, y con la prueba obtenida con violación del debido proceso. Es por ello que, para resguardar cabalmente el debido proceso, los estatutos adjetivos (actualmente, el C.G.P.), consagran la figura de las nulidades procesales, para sancionar aquellos actos irregulares que impiden la formación y desarrollo del litigio.

Dentro de la concepción normativa que sobre las nulidades incorporan el C.P.C., y el C.G.P., es palpable la presencia de varios principios que informan cuándo una irregularidad procesal da lugar a la invalidez del acto objeto de escrutinio, siendo éstos, los de especificidad, trascendencia, protección y convalidación a la par que su alegación y resolución debe darse en las instancias, sin perjuicio de la posibilidad que se ofrece para, excepcionalmente, proponer la nulidad en sedes de revisión y de casación, escenario este último, sobre la base de la casual quinta y con el presupuesto de que no se hubiere saneado.

De la manera en la que el instituto procesal edifica el régimen de las nulidades procesales, es posible inferir que la nulidad es, sin lugar a equívocos, una figura de linaje instrumental, que por lo mismo no tiene cabida u operancia automática ante el incumplimiento de cualesquier exigencias o requisitos, sino solo respecto de aquellos cuya desatención es sancionable con la nulidad. En ese orden de ideas, para concluir que en un determinado caso se está o no frente a un vicio de nulidad procesal, es preciso efectuar un juicio de valor en el que el juzgador tome como punto de partida la norma que consagra el procedimiento que se dice desatendido, el canon que expresamente establece la sanción de nulidad, el acto procesal surtido y los límites que trazan los principios que informan la sistemática de las nulidades.

Siguiendo a Couture (Fundamentos del derecho procesal civil, 2002, Montevideo, pág. 318), para remarcar la relevancia o trascendencia que ha de tener el requisito desatendido o trascendencia que ha de tener el requisito desatendido o preterido para llegar a ser anulable, ha de entenderse, en suma, que las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes (SC1832 – 2021, mayo 19, M.P.: García Restrepo, Á.).

El sistema de taxatividad ha estado presente desde el Código Judicial, en vigencia del cual la Corte precisó que es posible que en el juicio se presenten situaciones que originen desviaciones más o menos importantes de normas que regulan las formas procesales, pero ello no implica que constituyan motivo de nulidad, la cual, se repite, únicamente puede emanar de las causales entronizadas por el legislador (SC del 26 de agosto de 1959, citada en SC del 24 de febrero de 1994, y después, en SC1194 – 2016, agosto 17, M.P.: Salazar Ramírez, A.).

El principio de la especificidad reclama un texto legal reconociendo la causal, al punto que el proceso solo se considera nulo, total o parcialmente, por los motivos taxativamente consagrados como tales. Poe esto, el Inc. 4º del Art. 135 C.G.P. (antes, del Art. 143 C.P.C.) establece que el juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo.

El principio de protección se relaciona con la legitimidad y el interés para hacer valer la irregularidad legalmente erigida en causal de nulidad, en cuanto, dado el carácter preponderantemente preventivo que le es inherente, su configuración se supedita a que se verifique una lesión a quien la alega. De ahí que la disposición antes citada, en su Inc. 2º, prevé que quien la invoca deberá expresar su interés para proponerla, porque nada se sacaría con existir el vicio, si éste no es pernicioso para el que la solicita.

El principio de convalidación, se refiere a la posibilidad de saneamiento, expreso o tácito, lo cual apareja la desaparición del error de actividad, salvo los casos donde no cabe su disponibilidad por primar el interés público, pues si el agraviado no lo alega, se entiende que acepta sus consecuencias nocivas. Las causales de nulidad, por lo tanto, solo pueden postularse en casación, cuando no se hubieran saneado, y en instancia deben rechazarse de plano en los casos en que se proponen después de saneada (Inc. 4º del Art. 135 C.G.P.; antes, del Art. 143 C.P.C.).

La Corte, con relación a tales principios, tiene explicado, en síntesis, que el primero se funda en la consagración positiva del criterio taxativo, conforme al cual no hay irregularidad capaz de estructurar nulidad adjetiva sin ley específica que la establezca; consiste el segundo en la necesidad de establecer la nulidad con el fin de proteger a la parte cuyo derecho le fue cercenado por causa de la irregularidad; y radica el tercero en que la nulidad, salvo contadas excepciones, desaparece del proceso por virtud del consentimiento expreso o implícito del litigante perjudicado con el vicio (SC del 31 de agosto de 2011).

De antaño es sabido que no hay nulidad procesal sin texto expreso que la consagre. Desde la entrada en vigencia del C.P.C. (1º de julio de 1971), como también lo hacía el estatuto procedimental anterior, se adoptó como principio básico en materia de nulidades procesales, el de la especificidad, según el cual no hay defecto capaz de estructurarla sin ley que expresamente la establezca. Y como sobre el punto se trata de reglas estrictas, no susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, los motivos de nulidad, ora sean los generales para todo proceso o ya los especiales para algunos de ellos, son pues limitativos y por consiguiente no es posible extenderlos a informalidades diferentes (SC del 22 de agosto de 1974, M.P.: Murcia Ballén, H.).

De esta manera, se antaño se acogió el principio de que en el proceso no hay ninguna nulidad virtual, es decir, que en el presente ya solo son causas de nulidad los hechos que expresamente consigne el legislador como generadores de vicio tal. Desde su vigencia, sin texto expreso que las consagre, ya no hay nulidades procesales. Han desaparecido, desde entonces, las que la doctrina llamó constitucionales, y que se fundaban en que, pese a que no estaban explícitamente consagradas en ningún texto, generaban efecto tal porque entrañaban violación del Art. 26 de la Carta Política de 1886 (ahora, el Art. 29 de la Constitución de 1991), como quiera que herían gravemente el derecho de defensa o el del debido proceso.

Otros acontecimientos, pues, por graves que sean, si no están considerados expresamente en la ley, no generan vicio tal que permita la anulación parcial o total de los procedimientos. Como terminantemente lo declaraba el Inc. Final del Art. 152 C.P.C., las demás irregularidades del proceso se tendrán por saneadas si non se reclaman oportunamente por medio de los recursos que establece el código procesal vigente. Al punto que no es causal de casación todo hecho que haya sido erigido en motivo de nulidad, sino exclusivamente los contemplados en aquel Art. 152, como expresamente lo imperaba el Art. 268 – 5 de la misma obra. Dimana de lo dicho que la violación de aquel Art. 26 de la Constitución, solo generaba nulidad alegable en casación cuando el hecho en que consiste el quebrando era uno de los considerados en el Art. 152 del C.P.C. (SC del 18 de marzo y del 11 de junio de 1976, ambas, M.P.: Giraldo Zuluaga, G.).

En síntesis, no se puede solicitar nulidad con apoyo en el Art. 29 Constitucional (o en su momento, el Art. 26 de la Carta Política de 1886), sino únicamente por los motivos concretos de nulidad previstos por el (en su momento, el Art. 152 C.P.C.) (SC del 22 de noviembre de 1983).

Dentro de los ejemplos más recientes sobre la solicitud de nulidades innominadas, destaca un caso en el cual se alegó que la no insistencia del juez por intentar conciliación en la audiencia inicial, había tornado el proceso en nulo violando el Art. 29 Constitucional. Frente a ese alegato, la Corte Suprema rechazó de plano la pretensión al evidenciar que el supuesto fáctico alegado por el impugnante no se encuadraba en ninguna de las causales legalmente establecidas al efecto, requisito éste indispensable para la prosperidad de un ataque de esta naturaleza (SC10640 – 2014, agosto 12, M.P.: Vall de Rutén Ruiz, J.; citando SC – 026 de 2013, y SC del 11 de marzo de 2012).

Está fuera de discusión la taxatividad de las causales generadoras de nulidad por acogimiento en nuestro sistema procesal de la teoría de la especificidad como delimitado al campo de aquellas que pueden alcanzar saneamiento expreso o tácito y de las que no lo admiten (consideradas como absolutas, de contenido imperativo, trascendentes durante toda la vida del proceso, pues apuntan a la organización de la jurisdicción y del conocimiento primando el interés general sobre el particular, limitadas a la carencia de jurisdicción o de competencia y a la pretermisión de la totalidad del trámite, lo que implica que aun existiendo pronunciamiento previo sobre cualesquiera de estos aspectos, si fuera equivocado, el defecto perduraría. Los incisos 1º del Art. 152 y 4º del 155 son claros al respecto: la taxatividad de las causales impone el rechazo de plano de aquellas que no se encuentran normadas, de las fundadas en hechos que debiendo ser propuestos en la etapa exceptiva previa, no lo fueron y son susceptibles de saneamiento o, contengan, en aplicación del principio non bis in ídem, una petición igual o similar sobre la cual haya existido pronunciamiento anterior o allanamiento, pues que en tales casos la causal ha desaparecido, mas no en aquellos en que el silencio conduzca al juez a su obligado pronunciamiento en la decisión final por ser de orden público. Más el desaparecimiento de la causal por existir pronunciamiento anterior, no podrá referirse, como del mismo ordenamiento so se desprende, sino a aquellas por su naturaleza son saneables y no a las insubsanables pues si el pronunciamiento incidental ha sido equivocado, el vicio procesal subsiste, sin que se haga imposible su invalidación posterior por mandato del Art. 157, o su posterior ataque a través de los recursos extraordinarios de casación o revisión (SC – 151 de 1986, agosto 28, M.P.: Salamanca Molano, G.).

Tratándose de vicios que son saneables, si no se alega oportunamente la nulidad, ésta se convalida y no puede alegarse con posterioridad (SC – 012 de 1987, febrero 2, M.P.: Bonivento Fernández, J.). Si no se alega oportunamente la nulidad saneable, desaparece el defecto por consentimiento expreso o tácito del litigante perjudicado (SC – 276 de 1987, julio 17, M.P.: García Sarmiento, E.).

En las nulidades hay que distinguir, de una parte, a quienes la ley les concede la facultad de alegarlas, y de otra, cuál es la oportunidad para invocar el vicio. Respecto de la primera hipótesis, se tiene que no están legitimados para alegar la nulidad, quienes hayan dado lugar al hecho que la origina, quienes tuvieron la oportunidad de proponerla como excepción previa, la nulidad por indebida representación o emplazamiento en legal forma solo puede alegarlo la persona afectada. Otras nulidades no pueden invocarlas quienes hayan actuado en el proceso sin alegarlas. En lo que concierne con la segunda hipótesis, se tiene que las nulidades que se presentan en el trámite de las instancias, como norma general deben alegarse antes de que se pronuncie la respectiva sentencia. Empero, como el vicio de nulidad pudo ocurrir con posterioridad al fallo, en tal evento la parte legitimada encuentra la vía expedita para alegarlo una vez se incurra en ello (SC – 047 de 1987, febrero 19, M.P.: Ospina Botero, A.).

La nulidad de indebida representación no se da, cuando el demandado después de notificado el auto admisorio de la demanda, no se acerca al proceso por medio de procurador judicial (SC – 304 de 1987, julio 30, M.P.: Bonivento Fernández, J.).

La carencia total de poder, es una causal de nulidad que persigue, sin duda, tutelar el derecho de defensa de los sujetos que participan de una relación jurídico procesal, pues es factible que, en ciertos casos, una de las partes de éste, no haya tenido la representación que se requiere. Ésta causal específica de nulidad solo puede ser alegada por la persona afectada, o sea que, si se alega en relación con el apoderado de la demandante, solo el actor está legitimado para invocarla, en ningún caso el demandado (SC – 050 de 1988, febrero 24, M.P.: Ospina Botero, A.). El poder conferido con alguna inconsistencia que permita advertir la existencia de un simple lapsus calami no estructura carencia absoluta ni nulidad, amén de que en este caso de verse viciada tal representación solo podrá aducirla la parte afectada (SC del 27 de octubre de 2004, reiterada en SC del 17 de mayo de 2011, M.P.: Namén Vargas, W.).

Siguiendo con esta causal, el poder es el acto mediante el cual la persona que ha de intervenir en un proceso faculta a un abogado para que en su nombre comparezca en el trámite judicial correspondiente, cuando no puede intervenir directamente por carecer de la capacidad para hacerlo por no ser profesional del derecho. Es indispensable contar con el poder en tratándose del demandante, puesto que, para impulsar el aparato jurisdiccional del Estado, salvo contadas excepciones, se requiere que ostente la calidad de abogado. Mas no sucede lo mismo cuando es la demandada puesto que, dentro del camino que abre el derecho de contradicción, está el que una vez notificada la demanda pueda, si es su voluntad, presentarse al proceso para ser oído o por el contrario adoptar una conducta pasiva u omisiva. En todo caso se le brinda la oportunidad de defensa, que se tutela precisamente con el derecho de asistir o comparecer al proceso. Pero, en manera alguna, cuando el demandado por fuerza de su propio querer no se acerca, por medio de procurador judicial, al proceso, puede predicarse que no está debidamente representado puesto que esa actitud no menoscaba ningún derecho o prerrogativa procesal. Con la notificación de la demanda se le brinda la oportunidad de presentarse al proceso y adoptar, consiguientemente, una postura bien negativa, pasiva o positiva, de conformidad con el propósito de ubicarse en el litigio. De esta manera, por ejemplo, si la demandada, en escrito coadyuvado por un abogado titulado y una vez notificado el escrito introductor no solo no se opuso a las pretensiones deprecadas por la parte actora, sino que manifestó que se allanaba a las pretensiones, es decir, que mediante un acto procesal de especial significado limpiaba el camino para la suerte de la controversia, con la cual, esta postura inicial de aceptación de los hechos y del allanamiento llevó a la demandada a no hacerse presente en la actuación procesal subsiguiente, mal puede la misma parte que adoptó una inequívoca actitud alegar ahora que no estuvo representada en debida forma porque no confirió poder, porque esta facultad estaba en su resorte de hacer o no uso de ella. Si la demandada no confirió poder este comportamiento no puede generar irregularidad alguna y mucho menos encuadrarse como causal de nulidad por carencia absoluta de poder (SC – 304 de 1987, julio 30, M.P.: Bonivento Fernández, J.).

Dentro de los principios que siempre han gobernado el régimen de las nulidades procesales se enlista el de la convalidación, a virtud del cual la nulidad, salvo algunas excepciones, desaparece del proceso por efecto del consentimiento expreso o tácito del litigante perjudicado con el vicio (SC – 276 de 1987, julio 7, M.P.: García Sarmiento, E.).

Sobre el principio de convalidación, si se piensa en que las normas cuya inobservancia conducen a las nulidades son todas de orden público, como que tienen por función, ciertamente, atemperar la actividad in procedendo, en estrictez jurídica no cabría hablar de convalidaciones en el punto, llámense ratificaciones, confirmaciones o rectificaciones. Sin embargo, teniendo en mira que la lesión o perjuicio apunta en ocasiones más al interés particular del litigante y con el inocultable propósito de aligerar los procedimientos, la ley, con evidente sentido práctico, ha permitido y regulado el instituto del saneamiento de las nulidades, de tal suerte que, producida la convalidación del acto procesal, se carecerá luego de legitimación para combatirlo. Todo sin perjuicio, claro está, de las nulidades absolutas o improrrogables, esto es, las que repulsan saneamiento alguno.

La convalidación puede ser expresa o tácita, advirtiéndose sí que solamente puede convalidad quien pudiendo invalidar no lo hace. Aquella no está sujeta a formalidad alguna y basta con que la parte afectada manifiesta su intención de no alegarla en su favor. La tácita, por contraste, fue objeto de estricta reglamentación por el legislador, y consulta particularmente la actitud o comportamiento que la parte interesada adopte frente a la misma, para lo que importa sobremanera conocer la oportunidad que se tiene para alegarla; a este respecto, y sin perjuicio de un estudio más a espacio, se puede decir que existe una regla de oro, consistente en que la convalidación tácita adviene cuando no se aduce la nulidad una vez que se tiene ocasión para ello. Es apenas obvio que sólo la parte afectada puede saber y conocer el perjuicio recibido, y de una u otra manera lo revelará con su actitud; más se hace patente que si su interés está dado en aducir la nulidad, es de suponer que lo hará tan pronto como la conozca, como que hacerlo después significa que, a la sazón, el acto procesal, si bien viciado, no le representará agravio alguno; amén de que reservarse esa arma para esgrimirla solo en caso de necesidad y según lo aconseje el vaivén de las circunstancias, es abiertamente desleal.

De suerte que subestimar la primera ocasión que se ofrece para discutir la nulidad, conlleva el sello de la refrendación o convalidación. Y viene bien puntualizar que igual se desdeña esa oportunidad cuando se actúa en el proceso sin alegarlo, que cuando a sabiendas del proceso se abstiene la parte de concurrir al mismo. De no ser así, se llegaría a la iniquidad traducida en que mientras a la parte que afronta el proceso se le niega luego la posibilidad de aducir tardíamente la nulidad, se le reserve en cambio a quien rebeldemente se ubica al margen de él pero que corre paralelo a su marcha para asestarle el golpe de gracia cuando mejor le convenga. Sería, en trasunto, estimular la contumacia y castigar la entereza (SC – 077 de 1991, marzo 11, M.P.: Romero Sierra, R.).

Cabe aclarar que los vicios que pueden aducirse con fundamento en la causal quinta de casación, son los taxativamente establecidos por la ley y que generan la nulidad del proceso y no de una prueba determinada, porque las irregularidades del procedimiento, conducen, por regla general a que se deba restablecer una parte o la totalidad del trámite, lo cual no acontece, cuando una prueba es ineficaz, evento en el que no debe ser tenida en cuenta por el funcionario judicial.

Al respecto, la nulidad de la prueba, por el contrario, afecta en principio, solamente al medio irregularmente aducido, tornándolo ineficaz para aportarle al juzgador elementos de juicio, sin que, subsecuentemente, por su causa se llegue a invalidar el proceso. De modo que, si el fallador apuntala su determinación en una prueba nula, esa incorrección podrá desembocar en un error de juzgamiento, derivado de haber decidido el litigio tomando en consideración hechos que no estaban debidamente probados en el proceso. Resulta claro, entonces, que la sanción que en principio se deriva de la nulidad de la prueba, no es otra que la de su ineficacia, asunto que, por regla general, no se expande al proceso el cual, en cuanto tal, no sufre mengua ni, por supuesto, da lugar a su renovación total o parcial, a menos obviamente que en casos excepcionales haya lugar a la repetición de la prueba. Dicho esto, la diferencia entre la nulidad del proceso y la de la prueba, aflora diáfanamente, pues mientras la primera comporta un yerro de actividad del juez, la segunda puede despuntar en un error de juicio del fallador derivado de haberla estimado, a pesar de su irregularidad (SC1194 – 2016, agosto 17, M.P.: Salazar Ramírez, A., citando SC del 1º de junio de 2010, y SC del 13 de diciembre de 2002. En el mismo sentido, SC del 1º de diciembre de 2000, M.P.: Trejos Bueno, S.; SC del 4 de diciembre de 2000, M.P.: Santos Ballesteros, J.; SC del 5 de diciembre de 2000, M.P.: Castillo Rugeles, J.; y SC del 5 de diciembre de 2008, M.P.: Namén Vargas, W.).

En este caso, se alegó como causal de casación la nulidad del proceso, so pretexto de la nulidad de unas pruebas, frente a lo cual la Corte precisó que como los medios persuasivos que vulneran los derechos constitucionales fundamentales de quienes intervienen en el respectivo juicio o de terceros, son ilícitos (deficiencia que se sanciona con la nulidad de la prueba y que, por lo tanto, impide su valoración, al restarle eficacia demostrativa), esa consecuencia derivada de la ilicitud de los elementos probatorios, no se hace extensiva a la actuación procesal que conserva su validez, pues la norma no prevé ese defecto. De esta manera, no procedía aducir como sustento del recurso extraordinario la ilicitud de las pruebas, ya que si la demanda de casación se funda en la causal 5ª, le corresponde al recurrente invocar alguno de los motivos de nulidad consagrados expresamente por el Art. 135 C.G.P. (antes, Art. 140 C.P.C.).

El mismo principio (taxatividad o especificidad) aplica tratándose de la atribución de decretar pruebas de oficio por el juez, facultad que se transforma en un deber del juez (SC – 159 de 1995, noviembre 30, M.P.: Castillo Rugeles, J.).

Aplicado todo lo expuesto al caso que motiva esta publicación: 

En este caso, la nulidad deprecada tenía como génesis la falta de defensa técnica de la demandada, en el entendido que desde que renunció su abogado no había conferido poder a otro. 

Concretamente, en este caso, la demandada se notificó personalmente de la demanda el 20 de junio de 2019, otorgando poder y contestando el libelo. Luego, el 29 de enero de 2021, el apoderado que la representaba presentó la renuncia al cargo, acreditando su envío al correo electrónico que la citada informó como suyo, actuación aceptada en pronunciamiento del 5 de febrero de 2021.

Después de surtirse las etapas correspondientes, incluso decretar la venta en pública subasta del predio objeto del litigio, la convocada nuevamente confirió mandato a otro abogado (radicado al juzgado el 11 de agosto), quien interpuso la nulidad el 25 de agosto de 2025 (la diligencia de remate era el 27 de agosto siguiente). 

Así las cosas, para empezar, alegar la mulidad por indebida representación implica demostrar una de dos situaciones: (a) que, en primer lugar, cuando alguna de ellas o ambas, pese a no poder actuar por sí misma, como ocurre con los incapaces y las personas jurídicas, lo hace directamente o por intermedio de quien no es su vocero legal, y en segundo término, (b) cuando interviene asistida por un abogado que carece, total o parcialmente, de poder para desempeñarse en su nombre (SC - 280 de 2018, M.P.: Quiroz Monsalvo, A.). Aspectos que como ya se dijo, son bien distintos a los invocados en este asunto. 

Aunado a lo anterior, memórese que es principio que nadie puede alegar su propio error, menos como fundamento de una nulidad, cuando no ocurre. Nótese que como viene de verse, la renuncia fue remitida a su correo electrónico el pasado 29 de enero de 2021 y a pesar de ello no confirió nuevo poder, sin que por demás acreditara alguna circunstancia que se lo impidiera. Con todo, es importante aclarar que la falta de defensa técnica invocada por el apelante no tiene cabida en este asunto, en la medida que se insiste, lo que ocurrió es que la sdemandada no otorgó poder a ningún profesional a sabiendas que quien la representaba había presentado la renuncia.

Por ello es que esta clase de nulidades (en realidad, innominadas) no tienen vocación de prosperidad. Y contra ellas procede el rechazo de plano (que para el caso concreto, implica que el juez se pronuncia de fondo sin correr traslado siquiera a la parte contraria, porque no se requiere). 

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento