Aspectos clave en los procesos de privación o suspensión de la patria potestad (causal: larga ausencia o abandono del menor)

 

Hola a todos:

 

El tema de la suspensión de la patria potestad por abandono, ha sido discutido tradicionalmente, con ocasión de la argumentación de dicho hecho como causal de separación de cuerpos o de divorcio.

 

Para ello, debemos explicar primero qué es la patria potestad, para lo cual acudo a la Corte Constitucional (C – 1003 de 2007, M.P.: Cifuentes Muñoz, E.), que considera que la patria potestad (mejor denominada potestad parental), tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor, etc.), y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados y, en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión.

 

La patria potestad hace referencia a un régimen paterno – filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos, pues surge por ministerio de la ley, independientemente de la existencia de dicho vínculo (o del de la unión marital de hecho). Esta potestad tiene las siguientes características: (a) obligatoria e irrenunciable; (b) personal e intransmisible; (c) indisponible (no puede ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada, sino en los casos en que la misma ley lo permita, lo cual no ocurre); (d) labor gratuita, pues es un deber de los padres; (e) debe ser ejercida personalmente por el padre o la madre (C – 1003 de 2007, M.P.: Cifuentes Muñoz, E.).

 

La larga ausencia del esposo (por ejemplo, 3 años continuos, con el consecuente abandono, total e injustificado, del cónyuge en el cumplimiento de sus deberes de esposo y padre) mereció la decisión de suspender la patria potestad (a un demandado a quien debió ser emplazado), en SC del 14 de abril de 1980, M.P.: Esguerra Samper, J.; otro caso (prácticamente idéntico) fue resuelto mediante SC del 23 de mayo de 1980 (el demandado igualmente tuvo que ser emplazado, al desconocerse su paradero), M.P.: Uribe Holguín, R.; otros más (abandono del hogar conyugal e incumplimiento injustificado de sus obligaciones de esposo y padre durante 15 años), mediante SC del 25 de febrero de 1981 (M.P.: Esguerra Samper, J.), SC del 23 de mayo de 1983 (M.P.: Esguerra Samper, J.), SC del 24 de junio de 1983 (M.P.: Esguerra Samper, J.), SC del 4 de julio de 1983 (M.P.: Giraldo Zuluaga, G.), SC del 8 de agosto de 1983 (M.P.: Ospina Botero, A.), entendiéndose en esta última que la suspensión de la patria potestad era consecuencia, no tanto del abandono del hogar, sino del incumplimiento total de sus obligaciones de padre para con sus hijos.

 

Todos estos fueron casos en los cuales el marido abandonó el hogar (por un término, en todo caso, superior a los 3 años), sin volver jamás a éste, sustrayéndose de cumplir del todo con sus obligaciones alimentarias, así como del cuidado y crianza de su hijo, sin ninguna justificación. En todos estos casos, el incumplimiento (tanto de sus deberes de esposo, de su deber de cohabitación, como de sus deberes de padre, de socorro y ayuda para con su esposa e hijos), se mantuvo durante la litis, al punto de desconocerse el paradero actual del demandado (debiéndose emplazar al marido demandado en todas las ocasiones, lo cual se tuvo como indicio del abandono del hogar y del incumplimiento injustificado de sus deberes).

 

La pérdida de la patria potestad por causal de abandono (por ser un incumplimiento grave e injustificado de sus deberes como padre, que conlleva la no asistencia moral, afectiva, económica del cónyuge culpable con respecto a sus hijos) también puede ser esgrimida contra la madre, como se indicó en SC del 12 de julio de 1983 (M.P.: Giraldo Zuluaga, G.), SC del 28 de noviembre de 1984 (M.P.: Bonivento Fernández, J.), SC del 8 de julio de 1986 (M.P.: Gómez Uribe, H.), SC del 26 de enero de 1988 (M.P.: Lafont Pianetta, P.), SC del 29 de marzo de 1989 (M.P.: Romero Sierra, R.), SC del 6 de diciembre de 1989 (M.P.: Romero Sierra, R.), SC del 8 de agosto de 1990 (M.P.: Lafont Pianetta, P.), y SC del 12 de septiembre de 1990 (M.P.: García Sarmiento, E.).

 

En otro caso (SC del 12 de marzo de 1984, M.P.: Montoya Gil, H.), el abandono del hogar (con el consecuente incumplimiento total de sus deberes de padre, lo que incumbe a los efectos de suspensión o privación de la patria potestad), ocurrió durante dos meses, después de lo cual el marido demandado se instaló en el cuarto de huéspedes de la residencia marital, sin volverles a dirigir palabra a la esposa y a su hijo, salvo manifestación reiterada de su deseo de solicitarle una amigable separación Luego, aprovechando que su esposa estaba trabajando, empacó todos los enseres domésticos de su esposa e hijo, sin su consentimiento ni autorización, desocupándolos del inmueble y bloqueándoles la entrada para impedir su retorno. El marido y padre cuestionó la decisión sobre la privación de la patria potestad, sin que se acogieran sus argumentaciones.

 

Por consiguiente, el abandono de los deberes elementales de padre (que conlleva la no asistencia moral, afectiva, económica del cónyuge culpable con respecto a sus hijos) conduce a la pérdida (o suspensión, cuando corresponda) de la patria potestad sobre el hijo menor. Esta postura es constante, entre otras, en SC del 3 de julio de 1984 (M.P.: Ospina Botero, A.), SC del 4 de julio de 1984 (M.P.: Gómez Uribe, H.), SC del 21 de septiembre de 1984 (M.P.: Barrera de Gáfaro, A.); SC del 25 de octubre de 1984 (M.P.: Montoya Gil, H.); SC del 6 de noviembre de 1984; SC del 27 de noviembre de 1984 (M.P.: Ospina Botero, A.); SC (dos fallos diferentes) del 29 de noviembre de 1984 (M.P.: Bonivento Fernández, J.); SC del 30 de noviembre de 1984 (M.P.: Bonivento Fernández, J.); SC del 28 de marzo de 1985 (M.P.: Bonivento Fernández, J.); SC (tres fallos diferentes) del 21 de agosto de 1985 (M.P.. Gómez Uribe, H.); SC del 29 de agosto de 1985 (M.P.: Murcia Ballén, H.); SC del 30 de agosto de 1985 (M.P.: Ospina Botero, A.); SC (dos fallos diferentes) del 6 de septiembre de 1985 (M.P.: Murcia Ballén, H.); SC del 9 de septiembre de 1985 (M.P.: Ospina Botero, A.); SC del 13 de septiembre de 1985 (M.P.: Murcia Ballén, H.); SC del 29 de septiembre de 1985 (M.P.: Gómez Uribe, H.); SC (dos fallos diferentes) del 24 de septiembre de 1985 (M.P.: Gómez Uribe, H.); SC del 7 de octubre de 1985 (M.P.: Montoya Gil, H.); SC del 21 de octubre de 1985 (M.P.: Ospina Botero, A.); SC del 19 de mayo de 1986 (M.P.. Bonivento Fernández, J.); SC del 9 de julio de 1986 (M.P.: Salamanca Molano, G.); del 4 de agosto de 1986 (M.P.: Gómez Uribe, H.); del 11 de agosto de 1986 (M.P.: Ospina Botero, A.); SC del 28 de agosto de 1986 (M.P.: Marín Naranjo, H.); SC del 30 de agosto de 1986 (M.P.: Gómez Uribe, H.); SC del 31 de agosto de 1990 (M.P.: Jaramillo Schloss, C.); SC del 12 de septiembre de 1990 (M.P.: García Sarmiento, E.);

 

Según SC del 29 de marzo de 1984 (M.P.: Ospina Botero, A.), se debe distinguir entre la “larga ausencia” (causal de suspensión, Art. 310 C.C., mod., Art. 7º, Decreto 772 de 1975) y el “abandono del hijo” (causal de privación, Art. 315 C.C., mod., Art. 45, Decreto 2820 de 1974, por remisión del Art. 310 C.C.). Como la patria potestad implica para los padres o titulares de la misma su ejercicio permanente respecto de sus hijos no emancipados, cuando se presentan hechos que atentan contra su realización constante, como sucede con la prolongada ausencia o por el abandono de uno de los padres o de ambos respecto de sus hijos, tal conducta la sanciona la ley con suspensión (por larga ausencia) o con pérdida (abandono del hijo), como quiera que el ejercicio de la patria potestad en principio no admite interrupciones o intermitencia.

 

De suerte que cuando los padres o uno de ellos no cumple con el objetivo fundamental de ejercer la patria potestad en forma constante, ya por larga ausencia, ora porque su desinterés es tal que abandona al hijo, queda incurso, en el primer evento, a la suspensión de la patria potestad y, en el segundo, a su pérdida (en aquel caso, habiéndose comprobado el abandono del hogar por completo, correspondiendo a la madre afrontar sus deberes de cuidado, crianza y educación de la hija en común, aunado a la conducta del demandado de no contestar la demanda y de no presentarse a absolver interrogatorio, se decretó la privación). Esta tesis fue reiterada, por ejemplo, en SC del 24 de septiembre de 1985 (M.P.: Gómez Uribe, H.).

 

Las disposiciones que regulan el instituto de la patria potestad tienen que ver con el orden público y son de forzoso cumplimiento (SC del 3 de julio de 1984, M.P.: Ospina Botero, A.; SC del 21 de septiembre de 1984, M.P.: Barrera de Gáfaro, A.; SC del 23 de octubre de 1984, M.P.: Gómez Uribe, H.; SC del 25 de octubre de 1984, M.P.: Montoya Gil, H.), a propósito de afirmar que el principio de la reformatio in pejus no es absoluto, en casos precisamente como éste.

 

Para entender la razón de la medida de suspensión o privación de la patria potestad, debe recordarse que la ley procesal ordena perentoriamente que el juez que decrete el divorcio o la separación de cuerpos ha de poner a los hijos menores bajo el cuidado de uno de los cónyuges, o de uno y otro, o de otra persona, atendiendo para tomar esta decisión a la edad de los menores, a su sexo y a la causa probada del divorcio o de la separación de cuerpos, con lo que se está refiriendo precisamente a que el cuidado personal de la crianza y educación de tales menores que en adelante se verán privados de la presencia conjunta de sus padres, determinada por la disolución del vínculo matrimonial o la suspensión de la vida común de los casados tiene que ser confiada al padre, o a la madre, o a un tercero, teniendo en cuenta para ese efecto que si la causa probada del divorcio tiene relación con hechos que signifiquen a su vez inhabilidad moral del respectivo padre o madre para ejercer ese cuidado personal, los hijos han de ser confiados al padre o madre inocente de tales procederes, y si en tales hechos han incurrido ambos padres, tan solo entonces puede el juez confiar ese cuidado personal de los hijos menores a un tercero distinto de sus padres (SC del 25 de abril de 1985, M.P.: Tapias Rocha, H.).

 

Siendo el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos menores (regulado por el Título XIII del Libro Primero del Código Civil), un deber de los padres, encaminado a garantizar la formación física, moral e intelectual de los hijos y no como un poder, facultad o derecho de uno solo de los padres; la patria potestad no está constituida por deberes de los padres sino por derechos concedidos por la ley para permitirles el cumplimiento de los deberes impuestos en pro de la mejor formación física, moral e intelectual de los hijos y se reduce al derecho de representarles en toda clase de actos jurídicos, judiciales o extrajudiciales, y al poder de administrar y usufructuar con algunas restricciones los bienes propios de los hijos, como resulta de las reglas contenidas en el Título XIV, Libro Primero del Código Civil, con sus modificaciones (SC del 25 de abril de 1985, M.P.: Tapias Rocha, H.).

 

El cuidado personal de la crianza y educación de los hijos menores es función distinta de los poderes o facultades que configuran la patria potestad, encaminados estos a que aquella función se cumpla por los padres. De esta forma si, por ejemplo, se demuestra la causal de ultrajes y maltratamientos de obra, pero no el incumplimiento injustificado y grave de sus deberes como padre o madre para con sus hijos, no procede la suspensión o privación de la patria potestad (SC del 25 de abril de 1985, M.P.: Tapias Rocha, H.). En este caso particular, la demandada abandonó el hogar conyugal, pero se llevó a su hija consigo, continuando con su cuidado y crianza personal.

 

La misma tesis (cuando los maltratos se refieren únicamente a la madre, no conlleva la pérdida de la patria potestad para el esposo demandado) se reiteró en SC del 21 de agosto de 1985 (M.P.: Gómez Uribe, H.) y SC del 26 de marzo de 1987 (M.P.: Romero Sierra, R.). Igualmente, la infidelidad conyugal no es causa prevista en la ley para la suspensión o pérdida de la patria potestad (SC del 19 de octubre de 1988, M.P.: Romero Sierra, R.).

 

Según tesis planteada en SC del 22 de mayo de 1987 (M.P.: Marín Naranjo, H.), el incumplimiento de los deberes de padre, grave e injustificado, no conduce por sí a la privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad, pues para ello se requiere que dicho incumplimiento se derive del abandono del hijo, circunstancia ésta prevista en el Inc. 2º, Art. 315 C.C., como causa de una u otra.

 

Esta tesis (reiterada años después, en tutela, STC del 25 de mayo de 2006, M.P.: Munar Cadena, P.), según la cual la mentada causal solamente se configura cuando se logra probar un abandono absoluto, y que el motivo de este obedece al propio querer del padre o madre abandonante, no es coincidente con una decisión posterior, SC del 23 de enero de 1990 (M.P.: Lafont Pianetta, P.), según la cual, si el padre de familia no satisface oportuna y adecuadamente las obligaciones alimentarias para con sus hijos hasta el punto de ser compelido a ello por decisión judicial, incurre en una forma de abandono filial, circunstancia, establecida en la ley como causal suficiente para la privación de la patria potestad (invocando el Art. 315 C.C.).

 

En este último caso (SC del 23 de enero de 1990), se confirmó la decisión de privación de la patria potestad, por la propia confesión del demandado, en cuanto a manifestar que el maltrato a su cónyuge lo hacía en frente de sus hijos (lo cual lesionaba psicológicamente la salud de los menores, configurándose indirectamente un maltratamiento habitual y psicológico del hijo). En la acción de tutela que retomó dicha tesis (STC del 25 de mayo de 2006), se concluyó que, a pesar de haber incurrido en incumplimiento injustificado y grave de sus deberes como padre, no se podía concluir que el demandado había abandonado por su querer al hijo (razón por la cual no prosperó la solicitud de amparo constitucional). En este caso, el demandado a veces dejaba a su hija bajo el cuidado de sus abuelos, o la recibía del colegio el celador, lo cual no podía equipararse a un abandono absoluto.

 

En SC del 12 de septiembre de 1990 (M.P.: García Sarmiento, E.), se reiteró que la privación de la patria potestad (esto es, la emancipación judicial del hijo frente a su padre), por la causal del abandono al hijo, sanciona no solo del abandono físico del menor, sino de su abandono moral, con las consecuencias de orden psicológico que naturalmente se desprenden de esa conducta anómala.

 

De igual manera, es pacífica la tesis, planteada en SC del 9 de noviembre de 1984, SC del 8 de marzo de 1985, SC del 15 de febrero de 1985, SC del 21 de febrero de 1985 y SC del 24 de octubre de 1986, entre otras, según la cual, cuando uno de los cónyuges abandona el hogar y se desentiende de esas obligaciones originadas en el vínculo matrimonial, resulta innegable que ha incumplido los deberes que su estado le impone, y que si tal incumplimiento carece de justificación por ser grave, más aún si a ello se le agrega el incumplimiento de las obligaciones que como padre le incumben frente a sus hijos, tal abandono constituye causal de pérdida de la patria potestad (SC del 31 de enero de 1991, M.P.: Jaramillo Schloss, C.).

 

En sede de tutela (a la fecha presente, el proceso de suspensión o privación de patria potestad es un proceso de única instancia ante Juez de Familia), no procede el amparo constitucional cuando simplemente se cuestiona la razonabilidad de la sentencia, cuando el juez de la causa considera que no se configura la causal de abandono endilgada (STC del 15 de diciembre de 2011, M.P.: Arrubla Paucar, J.; en un caso en el cual se encontró que el alejamiento del padre de su hijo, se daba entre otras circunstancias, por vivir en ciudades diferentes, pero que el deficiente rol paterno no alcanzaba a constituir la mentada causal de abandono).

 

De igual manera, se reitera que las sentencias que decretan la suspensión (no la privación) de la patria potestad, no hacen tránsito a cosa juzgada material, lo que significa que es viable acudir nuevamente ante la jurisdicción para solicitar el restablecimiento de la patria potestad sobre el hijo (STC del 2 de marzo de 2010, y STC del 17 de marzo de 2011, M.P.: Namén Vargas, W.).

 

Por el contrario, la sentencia que decrete la privación de la patria potestad sí tiene carácter definitivo, siendo imposible su recuperación, pues su consecuencia es la emancipación judicial del hijo, sin que ni la privación ni la suspensión de la patria potestad, liberen ni exoneren a los padres de los deberes que tienen para sus hijos (manteniéndose vigente la obligación de proveer alimentos a su favor, así como los deberes de crianza, cuidado personal y educación, frente a los cuales, se deben tener en cuenta las circunstancias que más convengan al menor, que prevalecen sobre las de los padres y sobre la causal de separación o divorcio demostrada (SC del 9 de noviembre de 1988, M.P.: Bonivento Fernández, J.; SC del 13 de febrero de 1989, M.P.: Bonivento Fernández, J.). Esto significa que se puede perder la patria potestad, pero conservar el derecho de visitas (SC del 18 de julio de 1990, M.P.: Lafont Pianetta, P.).

 

Al tratarse de normas de orden público, la pérdida o suspensión de la patria potestad, es una institución jurídica constitucional y legalmente irrenunciable, intransferible, imprescriptible y temporal, situación que debe ser decretada mediante sentencia por el Juez de Familia, solo cuando se configure una de las causales taxativas definidas por la ley. Por su carácter personalísimo, irrenunciable, intransferible, la conciliación extrajudicial en Derecho no es requisito de procedibilidad que se deba agotar previamente, antes de acudir ante la jurisdicción.

 

La patria potestad es una institución temporal (que se agota al llegar el hijo a la mayoría de edad), razón por la cual no procede ni la privación ni la suspensión, al cumplir la edad legal para la emancipación (18 años) (SC del 20 de agosto de 1987, M.P.: Gómez Uribe, H.), o con el matrimonio del hijo menor de edad (SC del 24 de septiembre de 1981, M.P.: Murcia Ballén, H.). Si los hijos alcanzan la mayoría de edad al momento de dictarse sentencia nada se debe decir con relación a su patria potestad, pues ella desaparece (SC del 5 de mayo de 1988, M.P.: Lafont Pianetta, P., SC del 21 de agosto de 1990, M.P.: García Sarmiento, E.).

 

En otros aspectos de interés, el Recurso Extraordinario de Revisión procede contra sentencias de privación de la patria potestad, teniendo en cuenta que el término de caducidad (2 años siguientes a la ejecutoria del fallo, o cuando el hecho aducido es la indebida representación o la falta de notificación o emplazamiento, es de como máximo 5 años contados desde el día en que la parte perjudicada con la sentencia o su representante haya tenido conocimiento de ella, aclarando que cuando la sentencia deba ser inscrita en un registro público, los anteriores términos solo comenzarán a correr a partir de la fecha del registro), la posibilidad máxima de conocimiento presuntivo de la decisión es la de la inscripción en el registro civil de nacimiento. Obviamente, si el demandado (el progenitor privado de la patria potestad) se entera del fallo con anterioridad a dicha citación, el plazo de dos años se contabiliza desde cuando obtuvo el conocimiento material o verdadero de la decisión (SC del 10 de agosto de 2011, M.P.: Díaz Rueda, R.).

 

No sobra aclararlo (pues fue discutido algunas veces por la Corte Suprema de Justicia): el recurso extraordinario de casación no procede frente a la sentencia proferida en procesos de privación de patria potestad (AC3150 – 2022, julio 19, M.P.: Guzmán Álvarez, M.; AC3104 – 2019, agosto 2, M.P.: Salazar Ramírez, A.; AC1429 – 2019, abril 24, M.P.: Tejeiro Duque, O.).

 

Igualmente, hay un punto muy importante a discutir, cuando el progenitor (generalmente, la madre) del hijo de quien está interesada en obtener su emancipación judicial frente a su otro progenitor (esto es, la privación de la patria potestad frente a este último), reside fuera del territorio colombiano con el hijo en común. El Art. 28 CGP determina que la regla general para todos los procesos contenciosos, salvo norma legal en contrario, en cuanto al fuero territorial, es el domicilio del demandado, excepto en casos como, por ejemplo, cuando se trate de procesos de alimentos, pérdida o suspensión de patria potestad, custodias, cuidado personal y regulación de visitas, permisos para salir del país, y medidas cautelares sobre personas o bienes vinculados a tales procesos; en los que el niño, niña o adolescente, sea demandante o demandado. Casos en los cuales, la competencia corresponde en forma privativa (no concurrente) al juez del domicilio o residencia de aquel (esto es, del niño, niña o adolescente).

 

En esos casos, surge la duda cuando tanto los padres como los menores de edad tienen domicilios diferentes, y se busca promover estos procesos en el mencionado domicilio del hijo menor, argumentando que, al estar obrando en calidad de madre o padre, es el menor quien ostenta la calidad de demandante, siendo aplicable la regla del Núm. 2º CGP. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia (AC 230 del 16 de agosto de 1996, y AC del 30 de junio de 2005), había indicado que, al tratarse de un asunto contencioso entre quienes detentan la patria potestad, aun cuando la demanda se presente en condición de padre o madre del menor, son ellos quienes actúan como parte. Razón por la cual no es aplicable la regla del Núm. 2º, Art. 28 CGP, salvo cuando el menor (actuando a través, por ejemplo, del Defensor de Familia), quiera promover la demanda contra ambos progenitores (o contra uno solo, de estar fallecido el otro).

 

Por consiguiente, según esa tesis cuando es uno de los padres (actuando como parte, en su propio interés personal, sin perjuicio de su condición de progenitor del menor sujeto a potestad parental), quien pretende demandar al otro padre, por no tratarse de demandante único, aplica la regla general del Núm. 1º, Art. 28 CGP: el domicilio del demandado. Con mucha mayor razón, cuando el demandante (y su hijo en común) están domiciliados y residentes en otro país.

 

Ahora bien, según la más reciente jurisprudencia (AC004 – 2023, enero 16, M.P.: González Neira, H.), la recta interpretación del Núm. 2º, Art. 28 CGP, es que la competencia para resolver sobre procesos de pérdida o suspensión de la patria potestad, corresponde en forma privativa al juez del domicilio o residencia del niño, niña o adolescente.

 

Regla que se robustece, con la prevista por el Art. 97 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), según la cual, en materia administrativa (esto es, actuaciones de competencia de los Defensores y Comisarios de Familia), será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente, pero cuando éste se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional (regla que, ha sido entendida como aplicable excepcionalmente para el procedimiento judicial, no solo para lo administrativo, de resorte del ICBF, para procesos administrativos de restablecimiento de derechos, en los cuales al perder éstos la atribución por no decidir dentro de los plazos señalados en el Parágrafo 2º del Art. 100 de la misma ley, corresponde a los funcionarios judiciales, asumir conocimiento; AC del 4 de julio de 2013, AC3203 – 2022, julio 12, reiterados en AC004 – 2023, enero 16, M.P.: González Neira, H.).

 

Todo ello, para indicar que, aunque en el pasado, en asuntos sobre patria potestad, se había acudido al fuero personal del demandado (Núm. 1º, Art. 28 CGP; ver AC del 26 de agosto de 1996, AC del 30 de junio de 2005, AC del 30 de abril de 2012, A2504 – 2014; AC7825 – 2016, noviembre 17, M.P.: García Restrepo, A.; AC419 – 2019, febrero 14, M.P.: Salazar Ramírez, A.; AC2249 – 2019, junio 12, M.P.: Tejeiro Duque, O.; AC2412 – 2019, junio 21, M.P.: Tolosa Villabona, L.; AC3236 – 2019, agosto 12, M.P.: Salazar Ramírez, A.; AC5332 – 2019, diciembre 11, M.P.: Salazar Ramírez, A.; y AC2500 – 2021, junio 23, M.P.: Tolosa Villabona, L.), desde AC4949 – 2021 (octubre 21, M.P.: García Restrepo, A.) ha variado su postura en pro del interés superior del menor, para que este tipo de trámites judiciales se adelanten en su residencia o domicilio, en donde se facilita el examen de las pruebas sobre las condiciones en las que es llevada a cabo su cuidado y custodia (AC5245 – 2011, noviembre 8, M.P.. Quiroz Monsalvo, A.; AC8149 – 2022, marzo 4; AC2879 – 2022, agosto 30; entre otras, reiterada en AC2332 * 2019, junio 18, M.P.: Quiroz Monsalvo, A.; AC854 – 2020, marzo 12, M.P.: Rico Puerta, L.; AC438 – 2021, febrero 22, M.P.: Quiroz Monsalvo, A.; AC1862 – 2021, mayo 19; M.P.: García Restrepo, A.; AC2414 – 2021, junio 17, M.P.: Quiroz Monsalvo, A.; AC2744 – 2021, julio 7, M.P.: Rico Puerta, L.; AC2854 – 2021, julio 14, M.P.: Rico Puerta, L.; AC3403 – 2021, agosto 11, M.P.: Rico Puerta, L.; AC4776 – 2021, septiembre 12, M.P.: Ternera, F.; AC4874 – 2021, octubre 14, M.P.: Ternera, F.; AC1973 – 2022, mayo 17, M.P.: Tejeiro Duque, O.; AC3621 – 2022, agosto 17, M.P.: González Neira, H.; y AC004 – 2023, enero 16, M.P.: González Neira, H.).

 

La misma regla aplica, para la Corte Suprema, en procesos de custodia (AC1332 – 2021, abril 21, M.P.: Tolosa Villabona, L.; AC819 – 2022, marzo 4, M.P.: García Restrepo, A.) y regulación de visitas (AC2898 – 2021, julio 15, M.P.: Ternera Barrios, F.).

 

A lo anterior cabe agregar que cuando en procesos de privación de la patria potestad el menor varía su residencia en el curso del proceso, no aplica el principio de perpetuatio jurisdictionis, frente al de prevalencia del interés superior de los menores (AC062 - 2020, M.P.: Quiroz Monsalvo, A., reiterando AC del 4 de julio de 2013 y AC897 – 2019. También, AC6083 – 2016, septiembre 13, M.P.: García Restrepo, A.), y que cuando los procesos son promovidos por el Defensor de Familia (actuando en interés del menor de edad), dicha actuación se despliega en favor de los menores y no en nombre de sus progenitores, aplicando sin cuestionamientos, el Art. 28, Núm. 2º, CGP. Es decir, porque se trata, no de una disputa entre los padres, sino de una disputa entre el menor y uno de ellos (AC2412 – 2019, junio 21, M.P.: Tolosa Villabona, L.; AC043 – 2020, enero 20, M.P.: Tolosa Villabona, L.; AC047 – 2020, enero 20, M.P.: Tolosa Villabona, L.).

 

Finalmente, ¿qué pasa cuando el domicilio de ambos padres y de los menores se encuentra en el extranjero (pero la apoderada general del demandado se encuentra radicada en Colombia)? Este caso, fue tratado en época del derogado Código de Procedimiento Civil (no del actual Código General del Proceso, CGP). La Corte Suprema descartó la aplicación del fuero especial establecido en aquel momento por el Código del Menor, siendo el Núm. 1º del Art. 23 CPC (equivalente del Núm. 1º, Art. 28 CGP) quien defina la competencia. En ese caso, se decidió que era competente el juez colombiano para conocer del juicio, aplicándolo al domicilio de la apoderada general del demandado (AC6485 – 2016, septiembre 27, M.P.: García Restrepo, A.).

 

En todo caso, para este último evento, si la demanda la promoviera el Defensor de Familia, terminaría siendo el domicilio del demandado el fuero final, entendiéndose el alcance nacional de la entidad demandante (ICBF), quien puede remitir a su respectiva regional, la responsabilidad por la radicación del libelo promotor de la demanda, en defensa del interés superior del menor.

 

Hasta una nueva oportunidad,

 

Camilo García Sarmiento