Apuntes de derecho penal: el delito de administración desleal (según Sala de Casación Penal, SP3601 - 2021).

Hola a todos: 

Hoy voy a referirme a un delito muy particular, bastante socorrido en los conflictos societarios, pero que no ha tenido mayor desarrollo jurisprudencial en nuestro país. De hecho, solamente existe un pronunciamiento (SP3601 - 2021, agosto 18, M.P.: Ospitia, F.) de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el cual voy a tomar como referente.

La penalización de la administración desleal proviene de la extensión de las normas anticorrupción (sobre todo en el ámbito transnacional) al sector empresarial privado, en los escenarios societario y corporativo. En ese contexto, la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción), en sus Arts. 13 a 40 consagraron una serie de medidas en el campo penal, incluyendo la consagración expresa de este punible (Art. 250 B de la Ley 599 de 2000), cuya redacción se fundamenta, expresa y literalmente, en el Código Penal Español de 1995, que presuponen como hechos restrictivos, (a) la existencia de un acto desviado (doloso, fraudulento), y (b) la creación de un perjuicio al ente al cual se representa o para el cual se labora (Exposición de Motivos del Proyecto de Ley No. 142 de 2010 Senado, que concluyó en la Ley 1474 de 2011).

En cuanto a su análisis dogmático, el delito de administración desleal está incluido dentro de los punibles que afectan el patrimonio económico. El sujeto pasivo es la sociedad (como persona jurídica afectada) y los socios (como miembros de la persona jurídica), ya que no puede comprenderse un perjuicio social que no afecte los intereses individuales de los socios que conforman la masa en coparticipación (es decir, no puede efectuarse un ataque a los intereses de los socios, sin configurar una agresión al patrimonio social, y viceversa). Por ello la descripción típica hace referencia a un perjuicio económicamente evaluable a los socios, pero a través de la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad, o contrayendo obligaciones a cargo de ésta. 

En ese orden, el bien jurídico protegido es el patrimonio, tanto social, como de los socios. Y el delito es pluriofensivo porque su sanción protege, de manera individual y concreta, el patrimonio económico; pero a la vez, el correcto funcionamiento de las estructuras mercantiles, la estabilidad y conservación de la sociedad en el tráfico jurídico y económico (como motor de desarrollo del país) y la fiabilidad de la buena marcha de las sociedades en el marco de la economía de mercado, todos encaminados a garantizar el buen orden del sistema económico. Así, la lesión del patrimonio individual (de la sociedad y/o de los socios) supera el interés de los socios y coloca en peligro al orden socioeconómico.

En conclusión, el delito de administración desleal: (a) es pluriofensivo; (b) por la ubicación del tipo penal en los delitos contra el patrimonio económico, este bien jurídico concreto se protege de forma directa (inmediata); (c) el patrimonio al que se refiere la norma es el de la sociedad y/o el de los socios individualmente considerados; (d) la acción típica prohibida, protege otros bienes jurídicos, de carácter intermedio (mediato), como son el orden económico y social, y la administración pública, esta última, con ocasión de hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción. 

En cuanto al sujeto activo, la administración desleal es una conducta de sujeto activo cualificado, pues solo la cometen quienes, dentro de la sociedad constituida o en formación, actúen en calidad de: (a) administrador (de hecho o de derecho), (b) socio, (c) directivo, (d) empleado, o (e) asesor. 

A falta de definición legal, será administrador todo aquel encargado de la gestión social, es decir, quien dirige la actividad societaria, administra los bienes y negocios ajenos (de la sociedad) y la representa ante terceros. Puede ser de derecho, cuando la administración derive de un título jurídicamente válido conforme a la normatividad societaria. Será de hecho, cuando en la realidad del tráfico jurídico y mercantil, ejerza sin título las funciones propias de administración de la sociedad, o de quienes se predique alguna irregularidad en su situación jurídica (por nombramiento defectuoso, no inscrito, no aceptado, expirado, etc.).

Con respecto a los socios o directivos, no existe mayor discusión, dado que debido a los derechos que ostentan, tienen la potencialidad de ejercer actos de representación o administración al interior de la sociedad y de adoptar determinaciones comprendidas dentro del objeto social, o necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines. 

Tratándose de asesores o empleados, se tiene que éstos, en principio, no ejercen labores de gestión social, ni de ellos se predican los mismos deberes y prerrogativas de los órganos de administración o representación, salvo que se demuestre que son quienes, a la sombra, gobiernan y direccionan la sociedad, pero que, con el ánimo de encubrir al verdadero administrador, se mimetizan en la estructura societaria, bajo cargos de menor nivel. 

La aclaración anterior, pues el legislador colombiano, a diferencia del español, incluyó como sujetos activos a los empleados y asesores, hipótesis que podrían llegar a ser cubiertas por la del administrador de hecho. 

La Corte Suprema también aclaró que la administración desleal se refiere a quienes actúan en el ámbito de las sociedades mercantiles (bien sea legalmente constituidas, o las que se encuentran en formación, siendo estas últimas, bien sea, las que se hallan estrictamente en formación, es decir, las que existen durante el tiempo transcurrido entre el acto constitutivo y el de su inscripción en el registro mercantil; y las irregulares, constituidas por escritura pública, pero que actúan sin permiso de funcionamiento, requiriéndolo), mientras que el delito de corrupción privada (Art. 250 A Ibid.), la conducta puede ser cometida por directivos, administradores, empleados o asesores de sociedades, asociaciones o fundaciones.

Nuevamente, con respecto al sujeto pasivo, se enfatiza que son las personas jurídica (sociedad) o natural (socios) que directamente sufren un perjuicio evaluable económicamente. Por socios, se refiere exclusivamente a las personas vinculadas con el contrato social, de tal manera que otros terceros que hubieran sostenido vínculos con la sociedad, aunque pudieren resultar afectados, no son sujetos pasivos de este punible.

En cuanto a los elementos constitutivos de la conducta típica, se previeron dos modalidades delictivas: (a) disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, o (b) contraer obligaciones a cargo de la sociedad. 

Disponer fraudulentamente significa realizar actos de disposición (modificación o extinción de un derecho o de una relación jurídica con incidencia en el activo patrimonial, bien sea enajenando, gravando, utilizando, usando ilegítimamente o de forma no autorizada los bienes que conforman el patrimonio social), en el ámbito de las facultades gestoras concedidas por efecto de la relación existente entre administrador y sociedad, todo ello con infracción al deber de protección del haber social, actuando como dueño (en forma temporal o definitiva) de los bienes, abusando de sus facultades de gestión del patrimonio ajeno, con efectos jurídicos sobre el patrimonio, de tal entidad que ocasione un perjuicio (su disminución). 

La disposición fraudulenta implica una notoria deslealtad a la hora de su administración, en contravía del principio de confianza; con fraude, a través de acciones contrarias a la verdad y a la rectitud, que perjudican a la sociedad y a los socios, contra quien se comete. 

A su vez, contraer obligaciones a cargo de la sociedad es punible, en la medida que el sujeto agente, de forma abusiva, genere para la sociedad el deber de dar, hacer o no hacer algo. 

Como el tipo exige un perjuicio económicamente evaluable, ese comportamiento debe traducirse en el aumento excesivo del pasivo social, con una correlativa disminución del patrimonio total, con la capacidad de comprometer la existencia de la sociedad o de dificultar el desarrollo de su objeto social. 

La norma penal exige también el abuso de las funciones propias del cargo, infringiendo los deberes esenciales de lealtad y fidelidad que le son exigibles y de los que deriva el deber de protección o custodia patrimonial. Lo cual implica examinar las facultades otorgadas a los órganos de administración y representación, de conformidad con lo dispuesto en los estatutos sociales y la naturaleza de la estructura societaria, para verificar si el sujeto agente se comportó acorde a los deberes que le incumben. 

Es un tipo penal de resultado material (de lesión), porque exige para su configuración la causación o producción de un perjuicio patrimonial o económicamente evaluable, como resultado de cualquiera de las conductas típicas, que disminuyen el activo o aumentan el pasivo social, lo cual se acredita a través de la comparación entre el valor del patrimonio, antes y después de la comisión del delito, pudiéndose concluir también la mengua, al cuantificar todo lo que no ingresó al patrimonio, como consecuencia del comportamiento desleal del sujeto agente. 

El objeto material del delito son los bienes, derechos y obligaciones que componen el patrimonio societario sobre los que se ejerce de manera abusiva las facultades de administración, incluyendo bienes muebles, inmuebles, activos financieros, intangibles o inmateriales (como derechos de propiedad intelectual, el buen nombre o crédito comercial), derechos de crédito, capital social, etc.

En cuanto al tipo subjetivo, este delito es eminentemente doloso. Agregando que la expresión en beneficio propio o de un tercero, dice relación a un elemento subjetivo adicional, consistente en la intención del sujeto activo de obtener el beneficio. Consumándose en todo caso el delito, sin necesidad de que éste sea efectivamente obtenido. No supone que los bienes pertenecientes al patrimonio social ingresen al del autor o al del tercero, sino que es suficiente encaminar el comportamiento a su consecución. 

La modalidad dolosa fijada para la administración desleal, descarta las actuaciones simplemente negligentes, culposas o con ligereza, la mala gestión social, la incompetencia en el ejercicio de la misma, los negocios de riesgo realizados dentro de las funciones propias del cargo, etc., pues la actividad mercantil comporta la toma de decisiones o prácticas riesgosas derivadas del mercado. 

En el caso de la sentencia de la referencia, la accionista mayoritaria de una sociedad anónima (constituida por ella, su esposo y sus hijos, para administrar una clínica), le vendió a dicha sociedad un inmueble por la suma de $240 millones, pactando el pago del precio en el término de tres años. Tres años después de la enajenación, la accionista instauró demanda de liquidación de sociedad conyugal contra su ex cónyuge, y en asocio con su hija (padre, madre e hija eran miembros de la junta directiva) destituyó al ex esposo como gerente y representante legal, nombrando una nueva administradora (ajena a la familia) en dicho cargo.

Un mes después de su nombramiento, la nueva administradora, como gerente de la clínica, celebró escritura pública, a título de dación en pago, transfiriendo el inmueble a la antigua propietaria, para saldar el precio de la venta precedente, en fecha anterior (cinco meses antes) del vencimiento del plazo para pagar el precio prometido tres años antes. 

El detalle radicó en que la dación en pago se efectuó por idéntico monto de venta ($240 millones), irrisorio frente al avalúo comercial del inmueble, el cual incluyó el lote de terreno, la edificación que sobre él (después de la venta inicial) se construyó y que servía al desarrollo del objeto social, e incluso los elementos, equipos e instrumentos hospitalarios que pertenecían a la sociedad, conduciendo a afectar directamente su funcionamiento y existencia misma de la empresa. 

Fuera de todo, cinco meses después de la dación en pago, la accionista, transfirió el inmueble como aporte en especie a una nueva sociedad, con ella como única accionista y representante legal, y por el mismo valor fijado casi cuatro años antes ($240 millones) para constituirse en el nuevo domicilio de la naciente sociedad. Decisión que en la práctica, hirió de muerte a la sociedad precedente, pues el predio y la edificación que sobre él se construyó, constituían los activos fijos de la compañía. 

Es decir, la socia (miembro de la junta directiva y por ende, administradora), y la nueva gerente y representante legal (administradora también), actuaron en beneficio de la primera, disponiendo de manera fraudulenta, del bien que en su conjunto constituía el principal activo fijo de la sociedad. Generando la inactividad total y afectación patrimonial de la empresa, pues no se tuvo en cuenta ni el avalúo catastral (fijado en $260 millones), ni el comercial que se refería, por lo demás, únicamente a un lote de terreno, sin considerar el edificio construido sobre éste, y los bienes muebles (dotación y equipos hospitalarios) incluidos dentro del mismo, por valor comercial que fue calculado en $12.091 millones. Por eso se les condenó.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento