Aspectos generales (civiles y penales) a tener en cuenta para optar por la sucesión notarial

Publicado por: Camilo García Sarmiento

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Hola a todos:

En esta publicación, ya que he tenido preguntas frecuentes sobre el tema, hago una somera explicación sobre el trámite de la sucesión notarial, para información general de quienes están interesados por esta opción. Haciendo énfasis en ciertos aspectos cuya inobservancia puede general situaciones penales que hay que evitar para lograr asegurar un cabal entendimiento entre cliente y abogado, sobre el ámbito de la gestión:

1)      Según el Art. 1º (mod., Art. 1º, Decreto 1729 de 1989) del Decreto 902 de 1988, podrán liquidarse ante notario público las herencias de cualquier cuantía y las sociedades conyugales cuando fuere el caso, siempre que los herederos, legatarios y el cónyuge sobreviviente, o los cesionarios de éstos, o los acreedores y sus cesionarios (sin perjuicio de la citación a que se refiere el Art. 3º del mismo Decreto 902 de 1988), o el heredero único, según sea el caso; sean legalmente capaces, procedan de común acuerdo y lo soliciten por escrito mediante apoderado, quien deberá ser abogado titulado e inscrito.

La solicitud deberá presentarse personalmente por los apoderados o los peticionarios, según el caso, ante el notario del círculo que corresponda al último domicilio del causante en el territorio nacional, y si éste tenía varios, al del asiento principal de sus negocios. Si en el lugar hubiera más de un notario, podrá presentarse la solicitud ante cualquiera de ellos, a elección unánime de los interesados.

2)      Según el Art. 2º (mod., Art. 2º, Decreto 1729 de 1989) del mismo Decreto 902 de 1988, la solicitud notarial deberá contener: el nombre y vecindad de los peticionarios y la indicación del interés que les asiste para formularla (en este caso, de herederos); el nombre y último domicilio del causante, así como la manifestación de si se acepta la herencia pura y simplemente o con beneficio de inventario, cuando se trate de heredero.

Además, los peticionarios o sus apoderados, deberán afirmar bajo la gravedad del juramento que se considerará prestado por la firma de la solicitud, que no conocen otros interesados de igual o mejor derecho de que ellos tienen, y que no saben de la existencia de otros legatarios o acreedores distintos de los que se enuncia en las relaciones de activos y pasivos que se acompañan a la solicitud.

No obstante, si de los documentos aportados con la solicitud se infiere que el causante había contraído matrimonio, el notario exigirá que la solicitud sea presentada conjuntamente con el cónyuge, a menos que se demuestre su muerte o la disolución de la sociedad conyugal.

La ocultación de herederos, del cónyuge supérstite, de legatarios, de cesionarios de derechos herenciales, de albacea, de acreedores, de bienes o de testamentos, y la declaración de pasivos no existentes, hará que los responsables queden solidariamente obligados a indemnizar a quienes resulten perjudicados por ella, sin perjuicio de las sanciones que otras leyes establezcan.

3)      Dentro de dichas consecuencias, a nivel penal, están las previstas por el Art. 453 de la Ley 599 de 2000, aclarándose que el tipo de fraude procesal solo se materializa cuando se realiza en una actuación judicial o administrativa, pero no notarial, pues los notarios no administran justicia, ni siquiera en forma excepcional, ni tienen la calidad de autoridades administrativas, y este punible implica la pretensión de obtener sentencia, resolución o acto administrativo, uno de los cuales sí es, la resolución de la oficina de registro de instrumentos públicos que concede la inscripción del título traslaticio de dominio, lo cual no excluye los delitos de falsedad ideológica en documento público o privado, como cuando se aporta el poder para adelantar una sucesión notarial, en el cual se consigna falsamente bajo juramento, desconocer la existencia de otras personas con igual o mejor derecho, y con esa mentira, se incorporan datos falsos en una solicitud del trámite de la liquidación sucesoral y la escritura que protocolizó el acto. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencias del 21 de abril de 2010 (Rad. 31848), y del 16 de octubre de 2013 (Rad. 42258); Autos AP7641 – 2014, (Rad. 45113) y AP6799 – 2016 (Rad. 47571).

El criterio de que los notarios, a pesar de cumplir una función y servicio público (depositarios de fe pública), no ejercen funciones jurisdiccionales ni son autoridades administrativas en sentido subjetivo u orgánico (así no están incluidos en la hipótesis del Inc. 3º, Art. 116 C.P.), está respaldado por la Corte Constitucional (Sentencias C – 093 de 1998; C – 741 de 1998; y C – 863 de 2012). Pero la oficina de registro de instrumentos públicos, sí es autoridad administrativa, por lo cual la discusión sobre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad se plantea frente a esta última, de emplearse medios fraudulentos para inducirle a error en el acto de registro. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP6269 – 2014 (Rad. 37796).

4)      Según el Art. 3º del Decreto 902 de 1988, para la liquidación notarial de la herencia y de la sociedad conyugal cuando fuere el caso, se procederá así:

a)      Los solicitantes presentarán al notario los documentos requeridos para una sucesión judicial (en este caso, la prueba de la defunción del causante, las pruebas del estado civil que acrediten el grado de parentesco de los solicitantes con el fallecido, por tratarse de sucesión intestada, y la prueba del matrimonio de existir sociedad conyugal pendiente de liquidar), así como el inventario y avalúo de los bienes, la relación del pasivo de la herencia y de la sociedad conyugal si fuere el caso, y el respectivo trabajo de partición o adjudicación.

b)      Si la solicitud y la documentación anexa se ajustan a las exigencias del Decreto 902 de 1988, el notario la aceptará mediante acta y ordenará la citación de las personas que tengan derecho a concurrir a la liquidación, por medio de edicto emplazatorio que se publicará en un periódico de circulación nacional, se difundirá por una vez en una emisora del lugar si la hubiere y se fijará por el término de diez (10) días hábiles en sitio visible de la notaría (Núm. 1º, Art 3º, Decreto 902 de 1998).

Así mismo, dará inmediatamente a la oficina de cobranzas o a la Administración de Impuestos Nacionales que corresponda (en este caso, a la UAE DIAN, Secretaría Distrital de Hacienda), el aviso que exigen las disposiciones legales sobre el particular y comunicará a la Superintendencia de Notariado y Registro la iniciación del trámite, informando el nombre del causante y el número de su cédula de ciudadanía o NIT, según el caso.

Publicado el edicto en el periódico respectivo, se presentará al notario la página en la cual conste la publicación de aquel y exigirá la certificación de la radiodifusora, cuando a ello hubiere lugar. Si faltare alguno de los requisitos exigidos por el Decreto 902 de 1988, el notario devolverá la solicitud a quienes la hubieran presentado, con las correspondientes observaciones (Núm. 2º, Art 3º, Decreto 902 de 1998. Numeral modificado por el Art. 3º, Decreto 1729 de 1989).

c)       Diez (10) días hábiles después de haber publicado el edicto sin que se hubiere formulado oposición por algún interesado y cumplida la intervención de las autoridades tributarias en los términos establecidos por las disposiciones correspondientes, siempre que los impuestos a cargo del causante hubieren sido cancelados o se hubiera celebrado acuerdo de pago con la respectiva autoridad, procederá el notario a extender escritura pública, con la cual quedará solemnizada y perfeccionada la partición o adjudicación de la herencia y la liquidación de la sociedad conyugal si fuere el caso. Dicha escritura deberá ser suscrita por los asignatarios y el cónyuge si fuere el caso, o por sus apoderados.

d)      De la misma forma podrá proceder el notario, si dentro de los términos establecidos por las normas tributarias, la Oficina de Cobranzas o el Administrador de Impuestos Nacionales correspondiente no hubiere concurrido a la liquidación notarial para obtener el pago de los impuestos a cargo del causante. El notario no podrá extender la respectiva escritura, sin el lleno de los requisitos arriba exigidos ((Núm. 3º, Art 3º, Decreto 902 de 1998).

e)      Si después de presentada la solicitud notarial y antes de que se suscriba la escritura pública correspondiente, falleciere un heredero, legatario o el cónyuge correspondiente, el trámite de la liquidación continuará con su apoderado, siempre que sus sucesores sean plenamente capaces y no revoquen el poder. Si no se cumplen estos requisitos, el notario dará por terminada la actuación y entregará el expediente a los interesados. De la misma manera deberá proceder el notario cuando en alguno de los sucesores sobreviniere una incapacidad (Núm. 4º, Art 3º, Decreto 902 de 1998).

f)       Si antes de suscribirse la escritura pública, se presentare otro interesado de los que determina el Art. 1313 C.C. deberá rehacerse de común acuerdo, por todos los interesados, la partición de la herencia y la liquidación de la sociedad conyugal si fuere el caso. Si no existiere acuerdo, se dará por terminada la actuación notarial, debiendo el notario entregar el expediente a los interesados (Núm. 5º, Art 3º, Decreto 902 de 1998).

g)      Si después de suscrita la mencionada escritura aparecieren nuevos interesados, éstos podrán hacer valer ante el juez competente sus derechos, o solicitar al mismo notario, conjuntamente con los que intervinieron en la anterior liquidación, que ésta se rehaga, para lo cual se aplicará lo previsto en los párrafos anteriores. Para efectos de la liquidación notarial adicional no es necesario repetir la documentación que para la primera se hubiere presentado, ni nuevo emplazamiento (Núm. 6º, Art 3º, Decreto 902 de 1998).

h)      Si durante el trámite de la liquidación surgiere desacuerdo entre los interesados que hayan concurrido a solicitarla o intervenido posteriormente, el notario dará por terminada la actuación y les devolverá el expediente (Núm. 7º, Art 3º, Decreto 902 de 1998).

i)        Cuando después de otorgada la escritura pública que pone fin a la liquidación notarial, aparecieren nuevos bienes del causante o de la sociedad conyugal, o cuando se hubiese dejado de incluir en aquella bienes inventariados en el trámite de dicha liquidación, podrán los interesados solicitar al mismo notario una liquidación adicional, para lo cual no será necesario repetir la documentación que para la primera se hubiera presentado, ni nuevo emplazamiento (Núm. 1º, Art 3º, Decreto 902 de 1998. Numeral modificado por el Art. 4º, Decreto 1729 de 1989).

j)        Según el Art 5º, Decreto 902 de 1998, copia de las escrituras públicas de liquidación y adjudicación, deberán registrarse en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos correspondientes al lugar de ubicación de los bienes raíces objeto de la partición o adjudicación (en este caso, se trata de una sola escritura y de solo inmueble).

k)      Si transcurridos dos (2) meses a partir de la fecha en que según el Núm. 3º, Art 3º, Decreto 902 de 1998; deba otorgarse la escritura pública y ésta no hubiere sido suscrita, se considerará que los interesados han desistido de la solicitud de liquidación notarial. En este caso, el notario dará por terminado la actuación y dejará constancia de ello, debiendo los interesados, si existe acuerdo unánime, iniciar nueva actuación (Art 10, Decreto 902 de 1998).

l)        Si antes de otorgarse la escritura pública de liquidación y adjudicación, se hubiere iniciado proceso judicial de sucesión del mismo causante o liquidación de sociedad conyugal y se llevara la respectiva prueba al notario que esté conociendo de ellas, deberá éste dar por terminada la actuación y enviarla al juez ante el cual se estuviere adelantando dicho proceso (Art 11, Decreto 902 de 1998).

m)    Según el Art 12, Decreto 902 de 1998, la base para la liquidación de los derechos notariales será el valor del patrimonio líquido de la herencia o de la sociedad conyugal en su caso, de acuerdo con las tarifas que fije el Gobierno Nacional para la autorización de escrituras públicas (a entenderse, a la fecha de su otorgamiento).

Para el año 2019, el trámite de liquidación de herencias ante Notario y el de liquidación de la sociedad conyugal, cuya cuantía exceda de 15 SMMLV, se le aplicará sobre las sumas que excedan dicho valor, la tarifa única del tres punto cinco por mil (3,5 X 1000 = 0,003 %). Además se causan por tasas de registro el equivalente a la tarifa del siete punto cinco por mil (7,5 X 1000 = 0,007 %), más el uno por ciento (1 %) por concepto de impuesto de beneficencia que aplica a las sucesiones como acto de inscripción ante oficina de registro.

Como se dieron cuenta, me permití resaltar en negrilla lo relativo a la declaración juramentada que todos los interesados deben hacer, y las consecuencias civiles y penales de la falsa declaración. Éste es el tema más crítico al momento de decidir optar o no por el trámite notarial, y que requiere de ambas partes la mayor atención: del abogado, la explicación completa y expresa de la importancia y consecuencias de observar el mandato legal (así como de la indagación exhaustiva a los clientes en tal respecto), y de los posibles clientes, su absoluta honestidad, en cuanto a explicarle al abogado las razones por la "urgencia" de la opción. 

Aquí es donde justamente el manejo ético de la situación exige del profesional del Derecho un asesoramiento claro y preciso al respecto, pues a menudo se dan casos en los cuales - a pesar del interés de algunos interesados - no conviene adelantar la sucesión por notaría, o no conviene hacerlo en un preciso momento, cuando exista la mínima sospecha de que surgirán nuevos herederos (el hijo olvidado del fallecido, que todos "saben" que existe, pero que pretenden ignorar cruzando los dedos a ver si no se aparece). 

Allí es donde debe tenerse en cuenta otras situaciones: la eventualidad de un proceso de investigación de paternidad o maternidad, o por la declaración de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes; la negociación directa entre interesados por la cesión de derechos herenciales; la administración provisional de bienes, anticipando la posible rendición de cuentas por efecto de una eventual sucesión; la definición del fuero de competencia para la sucesión ante juzgado si el occiso tenía varios domicilios y se anticipa una controversia al respecto, y por supuesto, la recomendación a quienes están en posesión efectiva de la herencia, de no efectuar actos que puedan llegar a ser entendidos como conductas de ocultamiento, simulación o alzamiento de bienes. 

Mil Saludos a todos,



Camilo García Sarmiento

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